TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 14 de octubre de 2016
207º y 157º

ASUNTO : VP02-R-2016-000094
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2016-001164

DECISION NRO. 327-2016
PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por el Abogado JOEL JOSE HERDENEZ VERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 181.328 actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)estado Zulia, en contra de la Sentencia Nro. 26-2016, dictada en fecha 25 de agosto de 2016 y publicado el in extenso en fecha 30 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual, Declaró: CONDENO al ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, plenamente identificado por la comisión de los delitos de: 1) AMENAZA AGRAVADA y ACTOS LASCIVOS previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte) y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 2) ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte) y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 3) AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte), 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 4) AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 (ultimo aparte) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)}; 5) HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el articulo 80, 174 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS; 6) PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano ERICK ANTONIO MAYOR ACUÑA; 7) LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en perjuicio del Niño JUAN DIEGO MAYOR CASTILLO de 05 años de edad; 8) PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; 9) FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 y 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia del articulo 93 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 10) HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION en perjuicio del ciudadano ISRAEL LEIVA LOPEZ en el artículo 405 y 80 del Código Penal, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS de PRISION, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, mas las accesorias de ley establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 16 del Código Penal y ratificó las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima contempladas en los ordinales 5°, 6° y 13° del artículo 90 de la mencionada Ley Especial.
Ahora bien, en fecha 15 de septiembre de 2016 es recibida la presente causa por el Departamento de Alguacilazo con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, siendo designado como Ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, al Juez DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.
Posteriormente en fecha 21 de septiembre de 2016 se le da entrada a la presente causa quedando la sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (Ponente), por la DRA. LEANY BELLERA SÁNCHEZ y por la Jueza Suplente integrante de Corte Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUEMAYOR (en su carácter de Jueza Suplente por la DRA. VILENA MELEAN VALBUENA quien se encuentra de reposo médico)
Luego, esta Sala Admite el presente Recurso de Apelación de Sentencia por Admisión de los hechos, mediante decisión de fecha 26 de septiembre de 2016, signada con el Nro. 303-16, en atención a lo establecido en el ordinal 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia, tramitándose por el Procedimiento concerniente a la Apelación de autos, en acatamiento de las sentencias emanadas de la Sala Constitucional de fecha 01 de marzo de 2005, Nro. 90, Exp. Nro. 04-022 con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Hazz, y sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 27 de julio de 2015, Nro. 529, Exp. Nro. AA30-P-2013-000298 con ponencia de la Magistrada Francia Coello González respectivamente, en virtud de ello esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
El Abogado JOEL JOSE HERDENEZ VERA, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, ejerció Recurso de Apelación en contra de la Sentencia Nro. 26-2016, dictada en fecha 25 de agosto de 2016 y publicado el in extenso en fecha 30 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia sobre las base de las siguientes consideraciones jurídicas:
Denuncia la Defensa que la Juzgadora de Instancia no aplicó el artículo 74 del Código Penal el cual establece varios estadios que pueden tomarse en cuenta para una rebaja de pena mediante el procedimiento por Admisión de los Hechos.
Señala que entiende que es potestativo del Juez otorgar la rebaja de pena de un tercio a la mitad, explicando que por la magnitud de algunos de los delitos existentes en la presente causa, debería ser de un tercio de la pena según establece el artículo 74 de la norma penal sustantiva; ya que el acusado de marras, no poseía antecedentes penales al momento de admitir los hechos por los cuales se le acusa.
Arguye que la Juzgadora establece que la pena del delito es de veintiocho (28) a treinta (30) años de prisión, cuando la realidad es que la pena a aplicar es de veinticinco (25) a treinta (30) años de prisión, por cuanto la Juzgadora tomo en el caso en comento el delito correspondiente al articulo 58 de la Ley Especial, el cual es Femicidio Agravado, y así una serie de delitos los cuales queda a la interpretación si se trata de un concurso real o ideal de delitos , resultando inmotivada la sentencia.
Afirma que el ordenamiento jurídico señala la ilegalidad de aplicar una pena mayor a los treinta (30) años de prisión y en actas se nombra una pena de cincuenta (50) años de prisión, situación que se configura en un exabrupto jurídico; concluyendo que la pena a aplicar seria partiendo de treinta (30) años de prisión como pena máxima establecida por la Juzgadora, rebajando en 1/3 la pena aplicable por el procedimiento de admisión de los hechos, quedando la condena en veinte (20) años de prisión; por lo que una vez que se aplicara la atenuante establecida en el articulo 74 del Código Penal, el cual debería ser 1/3 por el tipo de delitos, quedaría la condena en trece (13) años y seis (06) meses de prisión.
PRUEBAS: Se deja constancia que la Defensa Privada no promovió pruebas en su escrito recursivo.
PETITORIO: Solicitó el Defensor Privado, que se declare Con Lugar el presente Recurso y se ordene revocar la sentencia decretada y se aplique la dosimetría legal correspondiente para que así se logre una condena justa a su defendido.
II.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
En el caso en análisis, se observa que una vez transcurrido el lapso legal correspondiente, establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada ANA GONZALEZ MACHADO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.
III.- DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la dictada en Sentencia Nro. 26-2016, de fecha 25 de agosto de 2016 y publicado el in extenso en fecha 30 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual: CONDENO al ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, plenamente identificado por la comisión de los delitos de: 1) AMENAZA AGRAVADA y ACTOS LASCIVOS previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte) y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 2) ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte) y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 3) AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte), 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 4) AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 (ultimo aparte) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)}; 5) HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el articulo 80, 174 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS; 6) PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano ERICK ANTONIO MAYOR ACUÑA; 7) LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en perjuicio del Niño JUAN DIEGO MAYOR CASTILLO de 05 años de edad; 8) PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; 9) FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 y 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia del articulo 93 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); y 10) HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION en perjuicio del ciudadano ISRAEL LEIVA LOPEZ en el artículo 405 y 80 del Código Penal, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS de PRISION, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, mas las accesorias de ley establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 16 del Código Penal y ratificó las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima contempladas en los ordinales 5°, 6° y 13° del artículo 90 de la mencionada Ley Especial.
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Esta Sala pasa a pronunciarse sobre los alegatos expuestos en el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el Abogado JOEL JOSE HERDENEZ VERA, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, en los siguientes términos:
Observa esta Alzada, que el apelante denuncia el Vicio de violación de ley, por la no aplicación del contenido del artículo 74 del Código Penal, alegando primeramente que la Jueza de Instancia al momento de calcular la pena a imponer a su representado, no consideró que el acusado “…no poseía antecedentes penales”, estimando que por ello, que debió aplicarse un tercio menos de la pena de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo en consecuencia, que la pena a imponer sería de Trece (13) Años y Seis (06) Meses de Prisión; además argumentó el recurrente, que la sentencia deviene en inmotivada, ya que el Jurisdicente no plasmó de manera precisa, si existía en el caso concreto, un concurso real o ideal de delitos.
En este sentido, debe esta Sala precisar en cuanto a los alegatos esgrimidos por la Defensa, sobre el vicio de “Violación de Ley por Inobservancia de una Norma Jurídica”, que éste se produce, cuando el Jurisdicente no aplica la norma procedente para el caso en concreto. Sobre este punto, la autora Vásquez, citada por Rodrigo Rivera, aduce:
“Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho, como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (Los Recursos Procesales. 2° Edición. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2006. p: 222).

Ahora bien, el apelante alega que el ciudadano JENDER JAVIER FUENAMYOR OLIVARES, al momento de cometer los hechos por los cuales fue acusado, no tenía conducta predelictual, es decir, que el sujeto activo es primario, considerando por tanto, que era deber del Juzgador, aplicar la rebaja establecida en el artículo 74 del Código Penal, infiriendo esta Sala que dicha rebaja es la contenida en el numeral 4, el cual establece:

“Artículo 74. Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino que se les tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino medio, pero sin bajar el limite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes (…omissis…) Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho. (Destacado de la Sala)

Del artículo citado, es preciso expresar, que las circunstancias atenuantes serán tomadas en consideración para aplicarlas en menos del término medio, sin bajar del limite inferior del que la Ley asigne al respectivo hecho punible, por tanto dichas circunstancias se aplicarán exclusivamente a los límites establecidos por el Legislador.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo para aplicar la pena, ha establecido:
“Ahora bien, el artículo 37 del Código Penal establece lo siguiente:
“Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94”.
Esta disposición establece el modo de aplicar las penas. Ella fija dos límites al aumento o rebaja según la mayor o menor gravedad del hecho. Expresamente el citado artículo no impone a los jueces tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja aplicable, sino que deja a la libre apreciación de aquellos fijar la cuota parte aumentable o disminuible, según la estimación que deben hacer de la gravedad de los hechos.
Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena.
La disposición comentada autoriza al juez para subir o para bajar en el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo; si a su juicio, las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada; si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone el término medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del juzgador, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en injusticia y con la proporción debida” (Sentencia Nro. 950, dictada en fecha 11 de julio de 2000, Exp. Nro. C00-0753, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhenn).

De la interpretación que el Máximo Tribunal de la República, realiza del artículo 37 del Código Penal, el cual prevé el modo de aplicar las penas, se determina que un delito o falta castigado con pena comprendida entre dos límites, debe aplicarse el término medio, el cual se obtiene sumando ambos límites, divididos luego a la mitad, previendo el legislador que puede aplicarse hasta el límite inferior o superior, dependiendo de las circunstancias atenuantes o agravantes que se presente en el caso concreto; esto es, que las circunstancias atenuantes se aplicaran, para rebajar en menos del término medio, es decir, una vez que el Juzgador o Juzgadora aplique la dosimetría penal de conformidad con el artículo 37 de la Norma Sustantiva, tomando en cuenta estas atenuantes, puede hacer la rebaja hasta el limite inferior y no de la de la pena aplicable como lo refiere el artículo 375 de la Norma Procesal Penal.
Por lo que, en el primero de los supuestos la rebaja se hará a la pena asignada por la Ley a cada delito y la segunda de ellas, a la pena a imponer en concreto, esto es, la pena tipo o final, la cual fue previamente adaptada a las circunstancias particulares de cada caso en concreto (atenuantes y agravantes) y a las modalidades de perpetración delictiva (frustración, tentativa, concurso real de delitos, concurso ideal delitos, entre otras).
Expuesto así, considera esta Alzada que es contrario a derecho, lo que expone la Defensa en su escrito recursivo, al pretender primero la aplicación de las circunstancias atenuantes una vez que el Juzgador o Juzgadora de Instancia haya procedido a realizar la rebaja correspondiente al procedimiento de Admisión de los Hechos, ya que de ser así, sin lugar a dudas constituiría un error jurídico, observando esta Alzada que la Juzgadora aplicó correctamente la figura de la Admisión de los hechos y procedió a rebajar el tercio que establece la norma.
Ahora bien, en relación a la aplicación de la atenuante contenida en el mencionado artículo 74.4 del Código Penal, la cual asevera la Defensa, que debió aplicar la Jueza de Instancia, por cuanto el acusado no presentaba antecedentes penales al momento de cometer los hechos punibles, es necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 77, de fecha 13 de marzo de 2014, Exp. C12-278, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, el cual expuso lo siguiente:
“En tal sentido, la Sala procedió a la revisión del recurso de apelación, y observó que esta situación no fue alegada en esa oportunidad, no obstante, tal omisión no excusaba a la corte de apelaciones de pronunciarse al respecto. Siendo solo facultativo la aplicación del numeral 4 del Código Penal y de obligatorio cumplimiento la del numeral 1 eiusdem”.
En el mismo orden de ideas, la mencionada Sala, en la Sentencia Nro. 28, de fecha 10 de febrero de 2014, Exp. Nro. C13-100, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves indicó:
“…Por su parte, el artículo 74 del Código Penal, dispone lo siguiente:
“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…)
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho (…)”.
La aplicación de la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla o inaplicarla, lo cual en el caso de autos fue compensado con la circunstancia agravante prevista en el numeral 11, del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, tanto por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, así como, por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, al revisar el cómputo de la pena impuesta a los acusados.
Respecto al alegato formulado por la Defensa de los ciudadanos EDIXON JOSÉ QUINTERO CASTELLANOS y GILBERTO DE JESÚS BECERRA DÍAZ, referido a que, “(…) mis defendidos no poseen una conducta predelictual comprobada, ni antecedentes penales, es decir, gozaban de una honorable conducta y reputación ante la sociedad, debiendo efectuarse una disminución de pena llevándola a su límite mínimo, (…)”, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estima que en el caso sub examine, la razón no le asiste a la recurrente, al pretender una rebaja hasta el límite inferior del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 149, en relación con el numeral 11, del artículo 163, de la Ley Orgánica de Drogas, pues ello es de libre apreciación de los jueces, ya que la ley concede al juez la facultad y potestad para aplicarla, según su criterio y proporción, e incluso inaplicarla cuando así lo considere conveniente…” (Subrayado de esta Sala).

En atención a los criterios jurisprudenciales antes citados, se puede evidenciar que las circunstancias atenuantes contenidas en el artículo 74 del Código Penal, varían en su aplicación, siendo unas de obligatorio cumplimiento para el Juez o Jueza y otras facultativas, pudiendo el operador de justicia aplicarlas o inaplicarlas, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso concreto, el daño social causado y el bien jurídico afectado.
En el caso en análisis, la Defensa planteó la aplicación de una de las atenuantes previstas en el artículo 74 del Texto Sustantivo Penal, por cuanto el acusado no presentaba antecedentes penales, situación que esta Sala subsumió en el ordinal 4 de dicha norma sustantiva, atenuante que queda dentro de la apreciación libre del Juzgador o Juzgadora, de considerar si el carácter primario del acusado, aminora o no la gravedad del hecho punible por el cual fue acusado, pudiendo en consecuencia ser susceptible de aplicación o no de la rebaja de la pena establecida en la ley.
Se hace imperante para esta Alzada, citar el criterio jurisprudencial referente a la autonomía de los Jueces y Juezas en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 582, dictada en fecha 22 de abril de 2005, Exp. Nro. 04-2705, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Hazz, donde se ratificó el criterio contenido en la Sentencia Nro. 1834, dictada por la misma Sala, en fecha 09 de agosto de 2002, Exp. Nro. 01-2700, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señaló:
“Sin perjuicio de lo que fue antes expresado, estima esta Sala que los alegatos del escrito continente de la demanda de amparo, mediante los cuales indicó que la decisión de la Corte de Apelaciones era “errada”, “apartada de las reglas de la lógica”, que había interpretado “errónea e indebidamente instituciones procesales”, son la impugnación de errores de juzgamiento, específicamente, de la conclusión a la que llegaron los jueces de la Corte de Apelaciones luego de su trabajo cognoscitivo, a través de las máximas de experiencias, conocimientos científicos y reglas de la lógica. Al respecto, esta Sala ha dicho que los errores de juzgamiento no pueden ser objeto de amparo, porque los jueces gozan de autonomía e independencia cuando fallan, sin que esa autonomía pueda traducirse en arbitrariedad, porque deben el apego de sus decisiones a la Constitución y a las leyes.
A este respecto, en la sentencia n° 1834 del 9 de agosto de 2002, la Sala reiteró el criterio sobre la autonomía de los jueces en su actividad de administración de justicia, en los siguientes términos:
“...los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de una amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. Dentro de este análisis, no puede por vía de amparo revisarse los fundamentos que motivan al Juez a dictar su decisión, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes”.

En base a los criterios antes transcritos, se determina que los Jueces y Juezas gozan de autonomía al disponer de las causas sometidas a su conocimiento, en el caso objeto de estudio, se observa del acta de debate de fecha 25 de agosto de 2016 (folios 07 al 15 de la Pieza V de la causa principal), efectuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la cual recoge las incidencias acontecidas en el juicio oral, donde el acusado JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, procedió a admitir los hechos por los cuales fue acusado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fechas 13 de enero de 2015 y 22 de abril de 2015 respectivamente, que no fue solicitada por la Defensa y/o el acusado, la aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, como ahora lo está peticionando la Defensa en su escrito recursivo, a los fines de lograr la rebaja de pena a imponer al mencionado ciudadano; así como tampoco se constata de la Sentencia impugnada, que la Juzgadora de Instancia, la aplicara, una vez estimado dentro de su prudente arbitrio, que la ausencia de antecedentes penales, no era suficiente para optar a la rebaja de la pena hasta el limite inferior.
En tal sentido, quienes aquí deciden determinan que no existe el vicio denunciado por la Defensa relativo a la Violación de Ley por Inobservancia de una Norma Jurídica, por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la mencionada denuncia. Así se decide.
Por otra parte, denunció el recurrente, que la sentencia deviene en inmotivada, ya que el Jurisdicente no plasmó de manera precisa, si existía en el caso concreto, un concurso real o ideal de delitos.
Al respecto, esta Alzada considera necesario, realizar algunas consideraciones sobre lo que significa “Concurso Ideal de Delitos y Concurso Real de Delitos” y a tales efectos se indica lo siguiente:
En cuanto al concurso ideal o formal de delitos, se determina que el mismo, se encuentra dentro de la concurrencia de hechos punibles, así pues tenemos, que el doctrinario Reyes Echandía Alfonso, puntualiza lo siguiente “…Se da el concurso ideal o formal cuando un mismo comportamiento se subsume simultáneamente en dos o más tipos penales que no se excluyen entre si”. (Autor: Reyes Echandia Alfonso, pág. 259).
Asimismo, los autores Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Plagia, Alejandro Slokar, en su obra Derecho Penal, Parte General, pág. 829, refieren que “…En el concurso ideal o concurso ideal propiamente dicho hay una única conducta con pluralidad típica, es decir, conducta única y tipicidad plural…”.
Por su parte, el Código Penal, en el artículo 98, estatuye: “Artículo 98. El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave” (negrilla y subrayado de la Sala).
De lo anteriormente citado se desprende que existe un concurso ideal de delitos cuando el sujeto activo, ante la ejecución de una acción delictiva, viola varias disposiciones legales, que son tipificadas por la norma sustantiva penal, debiendo en este caso el Juzgador o Juzgadora aplicar la pena correspondiente con arreglo al delito mas grave.
Expuesto así, en relación al concurso real o material de delitos, que se encuentra dentro de la concurrencia de hechos punibles, el Doctrinario Reyes Echandía, Alfonso, citado por el Autor Alejandro Arzola, en su obra “Cátedra de Derecho Penal”, pág. 263, lo define de la siguiente manera:

“…es la modalidad que se presenta cuando varias acciones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales".

En concordancia con ello, los Autores Mario Mantilla Nougués y Julián Hernández Rodríguez Pinzón, en la Obra “Compendio de Derecho Penal, parte General”, pág. 259, refieren en cuanto al Concurso Material, que éste:

“Se presenta cuando hay pluralidad de acciones independientes susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizadas por la misma persona, y que concurren para ser juzgados en el mismo proceso”.

A este tenor, el artículo 99 del Código Penal vigente, prevé:

“Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”. (negrillas y subrayado de la sala)

De las citas antes transcritas, entendemos que la concurrencia material ocurre cuando un mismo autor, mediante la ejecución de diferentes acciones infringe dos o más tipos penales, por lo que se destaca de ello: 1.-Pluralidad de acciones independientes, que implica que se deben presentar varias acciones u omisiones y que estas sean autónomas. 2.- Unidad de sujeto agente, necesariamente debe ser uno solo el sujeto activo de la infracción, el mismo agravante, independiente que se presente el dispositivo amplificador del tipo penal de la coparticipación. 3.- Unidad o pluralidad de tipos penales, por lo que puede afectar varias veces la misma disposición penal o diferentes disposiciones. 4.- Que sea juzgado en un mismo proceso.
A este respecto, el autor Eugenio Raúl Zaffaroni, en su obra de Derecho Penal, Parte General, al referirse al concurso real de delitos establece “…El presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso”.
Una vez delimitadas pedagógicamente, las figuras del Concurso Ideal de Delitos y Concurso Real de Delitos, evidencia esta Sala de la sentencia impugnada, que en el presente caso el ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, admitió los hechos por el cual fue Acusado, vulnerando varias disposiciones legales, así tenemos que de la acusación presentada en fecha 13 de enero de 2015, por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, referida a unos hechos que se suscitaron el día 28 de noviembre de 2014, tipificado por la Vindicta Publica por los delitos de FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 y 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia del artículo 93 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 405 y 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ISRAEL LEIVA LOPEZ, y conforme a lo plasmado por el Jurisdicente en el fallo recurrido en los siguientes términos:

“El día 28 de Noviembre de 2014, siendo las 06:00 horas de la tarde el ciudadano ISRAEL DAVID LEIVA LOPEZ, paso recogiendo en el taller Cemecar ubicado en el puente de Ziruma del Municipio Maracaibo del estado Zulia, a la ciudadana MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS, con quien tenia una relación sentimental, ella se monto junto con sus dos hijos y se trasladaron en su vehiculo MARCA NISSAN, MODELO SENTRA COLOR BLANCO, CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, PLACAS DCR-78R, AÑO 2007, hasta su residencia ubicada en el sector la Macandona del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en el camino ella le comentaba que había tenido problemas nuevamente con su cónyuge el ciudadano IVAN JOSE MEJIAS INFANTE, quien la había amenazado de muerte en varias oportunidades manifestándole en la última amenaza “vos no vais a ver el 24 de Diciembre”, asimismo él le comento que había recibido llamadas y mensajes de texto donde dicho ciudadano también lo amenaza de muerte incluso que conservaba en su móvil celular la llamada que IVAN MEJIAS le había realizado a Román Bracho su cuñado, amenazándolos de muerte respondiéndole ella que Román le había puesto el alta voz y ella lo había grabado en su móvil celular y se lo había pasado a él, luego se trasladaron a la casa de la progenitora de MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS, allí deciden dejar a su hija y luego llevar a casa de una amiguito a su otro hijo es cuando ambos deciden pasar la noche en un hotel y siendo las 10:00 horas de la noche se trasladaron hasta el HOTEL EL ROSAL, VIA LA CONCEPCION FRENTE A LA ESTACION DE SERVICIO PDV, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, anteriormente a estos hechos el ciudadano IVAN JOSE MEJIAS INFANTE, segado por los celos decide ubicar a alguien para materializar las amenazas que por tanto tiempo le había proferido a su cónyuge MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS, hablando y planeando con el ciudadano JULIO CESAR DIAZ PEÑA alias “el culón” para que ubicara y contactara unas personas a los fines que asesinaran a su cónyuge MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS, con el compromiso de pagarle una alta suma de dinero, realizando dicha negociación criminal con los ciudadanos JOSE MANUEL SIERRAS BASTIDAS alias “El Chichito” y JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES; ya llegando ISRAEL DAVID LEIVA LOPEZ y MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS, al hotel antes referido en su vehiculo MARCA NISSAN, MODELO SENTRA COLOR BLANCO, CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, PLACAS DCR-78R, AÑO 2007, escogen la habitación N° 24 e ingresan mientras que son perseguidos e interceptados por una moto con dos personas a bordo donde resultaron ser JOSE MANUEL SIERRAS BASTIDAS alias “El Chichito” y JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, al estacionar ISRAEL DAVID LEIVA LOPEZ, desciende del vehiculo y trata de bajar la Santa María es cuando observa que uno de los sujetos JOSE MANUEL SIERRAS BASTIDAS alias “El Chichito” se baja de la moto y portando un arma de fuego lo apunta por lo que ISRAEL DAVID LEIVA LOPEZ, trata de cubrir a MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS e ingresar rápidamente a la habitación sierra la puerta y es perseguido por éste sujeto armado quien con sus pies golpea la puerta logrando abrirla dirigiéndose hacia MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS, a quien le realiza un disparo en la espalda y luego se acerca realizando un disparo en la cabeza dejándola tendida en el piso y luego otro en la cabeza seguidamente se dirige hasta ISRAEL DAVID LEIVA LOPEZ, y le realiza un disparo en la pierna de inmediato toma las pertenencias personales de ambos y huye del lugar mientras lo esperaba JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES en la moto encendida por lo que abandonan el lugar a alta velocidad, mientras que los empleados del hotel se acercan a la habitación e ISRAEL DAVID LEIVA LOPEZ, herido y desesperado solicita ayuda por cuanto MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS, se encontraba mal herida en la habitación presentándose una comisión de Funcionarios adscritos Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Delegación Estadal del Zulia, donde también ingresa el personal medico con una ambulancia señalando que trasladarían a ISRAEL DAVID LEIVA LOPEZ al hospital y MEIGLIN JOHANA GARCIA ESIS, había fallecido, tal como lo refiere la necropsia al dejar constancia de la causa de muerte Causa de Muerte: Fractura de cráneo con hemorragia y lesión encefálica Shock hipovolemico por hemorragia interna por Lesión visceral por herida por arma de fuego de proyectil único a la cabeza y tórax…” (Folios 18 y 19 de la Pieza V de la Causa Principal).

De los hechos plasmados por el a quo en la sentencia, así como del escrito acusatorio, se observa que el acusado de autos con una misma acción y/o un mismo hecho violó varias disposiciones legales, considerando quienes aquí deciden que en el caso concreto, existe un Concurso Ideal de Delito, en atención al hecho punible por el cual en fecha 13 de enero de 2015, fue acusado el ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, como lo son los delitos de FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 y 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia del artículo 93 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION, previsto y sancionado en el artículo 405 y 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ISRAEL LEIVA LOPEZ.
Así mismo se constata que en la acusación de fecha 22 de abril de 2015, presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, referida a unos hechos que se suscitaron el día 8 de marzo de 2015, de lo cual el ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, asumió la responsabilidad penal por la comisión de los delitos de: 1) AMENAZA AGRAVADA y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 (último aparte) y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 2) ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en los artículos 41 (último aparte) y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 3) AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41 (último aparte), 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 4) AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 (ultimo aparte) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); 5) HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el articulo 80, 174 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS; 6) PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano ERICK ANTONIO MAYOR ACUÑA; 7) LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en perjuicio del Niño JUAN DIEGO MAYOR CASTILLO de 05 años de edad; 8) PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y conforme a lo plasmado por el Jurisdicente en el fallo recurrido en los siguientes términos:
“El día 08 de marzo de 2015, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, en el Barrio Bajo Seco, calle 62 con avenida 83 casa No. 83-130, específicamente al fondo del Restaurant “Diomedes”, Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo Estado Zulia, la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), se encontraba en su residencia ubicada en la dirección arriba indicada, en compañía de sus hijos (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS y otros familiares de nombres, su nieta (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), su yerna (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), su yerno ERICK MAYOR y su nieto el niño JUAN DIEGO MAYOR CASTILLO, de 05 años de edad respectivamente, celebrando el bautizo de su nieto Christian Castillo de un (01) mes de nacido, donde estaban todos en el área del frente, reunidos y compartiendo en familia, cuando de manera repentina e inesperada se presentó el imputado JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, quien aprovechó la oportunidad para ingresar a la referida residencia, porque la puerta del garaje estaba abierta, portando un arma de fuego tipo Revolver, marca Undercover, cañón corto, calibre 38mm, de color negro, procediendo a apuntar a todas las personas anteriormente indicadas, procediendo el imputado a indicarle bajo amenaza de muerte, a los ciudadanos JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS y ERICK MAYOR, que se introdujeran en el segundo cuarto de la vivienda con los niños que se encontraban presentes, es cuando el niño JUAN DIEGO MAYOR CASTILLO, salió corriendo hasta donde estaba su progenitora PATRICIA VILLALOBOS CASTILLO, y el imputado JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, le propinó una cachetada y le pidió a su madre lo encerrara en el Closet, por lo que el ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO le pidió al citado imputado no les hiciera daño ni a las mujeres ni a los niños, y es cuando el imputado JENDER JAVIER FUENMJAYOR OLIVARES, procede a accionar el arma hacia el techo de la casa, ocasionando temor y pánico entre las victimas, por lo que todos le imploraban piedad entre lagrimas y sollozos que no los fuera a matar, es cuando a las mujeres les indicó que se desvistieran y desfilaran por toda la sala, obligándolas a ingerir bebidas alcohólicas, a fumar, a cantar y bailar, mientras que les decía que a sus 30 años de edad ya había matado, que de allí no iban a salir vivos, e indicándoles que se acercaran a el una a una, y es cuando empezó a manosear por todo el cuerpo a las ciudadanas ANA MARIA VILLALOBOS, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), y a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), la obligó a que le hiciera el sexo oral, procediendo la citada ciudadana a introducir el pene del referido imputado en su boca, después se lo retiró de la boca de la victima y es cuando le mordió el seno derecho, ocasionándole un hematoma en esa zona del cuerpo; Posteriormente le manifestó a la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), buscara un cuchillo en la cocina con la amenaza que si hacia algo mataba a sus familiares, por lo que la citada ciudadana fue a la cocina y le entregó un cuchillo, en ese momento salió del cuarto el ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS, para ver que era lo que estaba sucediendo con las mujeres, siendo visto por el imputado JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, quien procedido a cortar al ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS en varias partes con la referida arma blanca y le propinó un golpe (cachazo) en la cabeza e indicándole que se introdujera nuevamente en el cuarto porque sino mataba a las mujeres, por lo que este mal herido hizo caso por temor a que el referido imputado cumpliera sus amenaza, mientras que el imputado JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, continuaba tocando, manoseando a las victimas de sexo femenino, por lo que siendo las 03:00 horas de la tarde, el citado imputado empezó a manipular el celular y bajo la cabeza para enchufar el cargador a un toma corriendo, y es cuando el ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS, le propinó un fuerte golpe al imputado JENDER JAVIER CASTILLO FUENMAYOR OLIVARES con una botella cayendo éste al suelo, y entre todas las victimas lograron represarlo, pidiendo todos ayuda y auxilio a los vecinos, quienes finalmente llamaron al Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, presentándose en el lugar los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO JEAN BARRIOS, OFICIAL AGREGADO JACKSON SANGRONIS y SUPERVISOR AGREGADO EDDOIN JIMENEZ, visualizando tendido sobre la acera al imputado JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, quien presentaba múltiples golpes en su rostro y cabeza, siendo entregado por el clamor público a dichos funcionarios policiales, incautándosele un arma de fuego tipo revolver marca undercover, cañón corto, calibre 38mm, así como un arma blanca de las denominadas “cuchillo”, entrevistándose los funcionarios con las victimas quienes les informaron que el imputado JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, los tenía Privados Arbitrariamente de la Libertad, los amenazó con un arma de fuego, los agredió físicamente, toco, manoseó a las mujeres victimas y abusó sexualmente, así como agredió físicamente a los hombres” (Folios 19 y 20 de la Pieza V de la Causa Principal).

Luego del análisis realizado y de los hechos plasmados por el a quo, así como del escrito acusatorio, se observa que el acusado de autos con una misma acción y/o un mismo hecho violó varias disposiciones legales, considerando quienes aquí deciden que en el caso concreto, existe un Concurso Ideal de Delito, en atención al hecho punible por el cual en fecha 22 de abril de 2015, fue acusado el ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, por la Fiscalía Tercera del Ministerio, como lo son los delitos de AMENAZA AGRAVADA, ACTOS LASCIVOS, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41 (último aparte), 45 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente; PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, LESIONES PERSONALES y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174, 405, 413 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones.
De manera que, ante tales circunstancias, se hace necesario para este Tribunal de Alzada, plasmar el cómputo de la pena realizado por la Juzgadora de Mérito, para posteriormente, entrar a definir si el mismo fue efectuado de manera correcta o si por el contrario, incurrió en algún error que conlleve a su nulidad, tal y como lo solicita la Defensa Privada; al respecto se evidencia que el Tribunal de Instancia plasmó en la sentencia accionada:

“…Establecida la materialidad del delito, la calificación jurídica de los hechos imputados al acusado, así como su responsabilidad, considera este órgano jurisdiccional llenos los extremos exigidos por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la Admisión de los Hechos a saber:
• Que el acusado formule su solicitud por ante el juez competente, en este caso el juez o Jueza de juicio, por tratarse de un Procedimiento que se esta realizando antes del inicio del debate
• Que la Admisión de los Hechos sea realizada personalmente, sin juramento, coacción o apremio, de forma total y no relativa, clara y no condicionada.
• Que esté debidamente demostrada la materialidad de la comisión de los hechos objeto del proceso.
Habiéndose dejado probado en actas, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, la responsabilidad del acusado, en la comisión de los delitos imputados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya señalados, y vista la Admisión de Hechos formulada conforme al Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta sentencia debe ser condenatoria y se procede a dictarla, en los siguientes términos: En ocasión a lo anterior, se procede a imponer la pena vista la admisión pura, simple y sin coacción de los hechos en los siguientes términos: el delito de mayor entidad de FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia del articulo 93 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), presenta una pena de VEINTIOCHO (28) A TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, tomando en cuenta el articulo 37 para realizar la dosimetria penal da un total de VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRISION. De conformidad con lo establecido en el articulo 88 del Código Penal, Incrementándole a este monto la mitad de la pena de los otros delitos como lo son: el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, presenta una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS. Siendo la pena a imponer de SEIS AÑOS Y TRES MESES de prisión. El delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 405 y 80 del Código Penal presenta una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS, Siendo la pena a imponer de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES. El delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal presenta una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS, Siendo la pena a imponer de SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES. El delito de AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 (ultimo aparte) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia presenta una pena de DIEZ (10) A VEINTIDOS (22) MESES, Siendo la pena a imponer de OCHO (08) MESES de prisión. El delito de ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia presenta una pena de UN (01) A CINCO (05) AÑOS. Siendo la pena a imponer de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES de prisión. El delito de VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia presenta una pena de SEIS (06) A DIECIOCHO (18) MESES. Siendo la pena a imponer de SEIS (06) MESES. El delito de PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO previstos y sancionado en el artículo 174 del Código Penal presenta una pena de QUINCE (15) DIAS A TREINTA (30) MESES. Siendo la pena a imponer de SEIS (06) MESES VEINTIDOS (22) DIAS Y SEIS (06) HORAS de prisión. El delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal presenta una pena de TRES (03) A DOCE (12) MESES. Siendo la pena a imponer de SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS de prisión. El delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 y de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones presenta una pena de CUATRO (04) A OCHO (08) AÑOS, Siendo la pena a imponer de TRES (03) AÑOS de prisión. El delito de DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en el artículo 109 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones presenta una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS, Siendo la pena a imponer de DOS (02) AÑOS de prisión. En este sentido la sumatoria de ambas da una pena en concreto de CINCUENTA Y CINCO (55) AÑOS NUEVE (09) MESES TREINTA Y SIETE (37) DIAS Y SEIS (06) HORAS DE PRISION. En este mismo orden de ideas, establece el artículo 94 del Código Penal en concordancia con el artículo 44 ordinal 3 de la Constitución, el cual prevée: “la pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infames. Las penas privativas de libertad no excederán de treinta años”. En base a ello la pena a imponer es de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, por cuanto las penas privativas de libertad no excederán de treinta (30) años. En consecuencia la pena queda en TREINTA (30) AÑOS de prisión, no obstante por tratarse de una admisión de hechos, lo procedente en derecho es rebajarle hasta un tercio de la pena a imponer, conforme lo dispone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte y cuarto aparte (EN VIRTUD QUE SE TRATAN DE DELITOS QUE ATENTAN CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD E INDEMNIDAD SEXUAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, QUE ATENTA CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL DE LA MUJER, POR LO CUAL ATENDIENDO A LA OBLIGACIÓN INDECLINABLE QUE TIENE EL ESTADO VENEZOLANO DE ADOPTAR TODAS LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS, LEGISLATIVAS Y JUDICIALES NECESARIAS Y ADECUADAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY ESPECIAL DE GÉNERO Y GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LAS MUJERES DE VIOLENCIA, TAL Y COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 5 DE LA MISMA, QUEDA EXCEPTUADO ESTE TIPO PENAL DE LA REBAJA DE LA MITAD DE LA PENA), Reduciéndose en este caso que nos ocupa 1/ 3 de la pena a imponer, el cual es DIEZ (10) AÑOS, quedando la pena en abstracto a cumplir en VEINTE (20) AÑOS de prisión más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal; siendo el Juez o Jueza de Ejecución luego de realizar el cómputo de la pena, determinar el beneficio que le corresponde al penado. SE MANTIENE la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, FECHA DE NACIMIENTO 13-05-1983, DE ESTADO CIVIL Concubino, DE PROFESIÓN Taxista, TITULAR DE LE CÉDULA DE IDENTIDAD V-17.917.209 HIJO DE TITO FUENMAYOR Y ZONUIA OLIVAREZ, CON RESIDENCIA BARRIO ALMA BOLIVARIANA; MARACAIBO ESTADO ZULIA; Teléfono: 0424-6930203 de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se RATIFICAN las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD dictadas a favor de la victima de las contenidas en el articulo 90 numerales 5, 6° y 13° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia consistente en: ORDINAL 5.- Prohibir a la presunta agresora el acercamiento a las niñas y adolescentes victimas, en consecuencia no podrá acercarse a su lugar de trabajo, de estudio y residencia. ORDINAL 6.-Prohibir a la presunta agresora, que por si misma o por terceras personas, a realizar actos de persecución, intimidación o acoso a las niñas y adolescentes agredidas o algún integrante de su familia. ORDINAL 13.- la prohibición para la presunta agresora de cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima.Y ASÍ SE DECIDE.…” (Folios 48 y 49 de la pieza V de la causa principal), (Resaltado de la sentencia impugnada).

Del fallo anteriormente citado se desprende, que la Juzgadora de Instancia al momento de realizar el cómputo de la pena a imponer al ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, observó el contenido legal de cada uno de los delitos por el cual fue acusado, aplicando la dosimetría de ley, prevista en el artículo 37 del Código Penal, partiendo del delito mas grave, considerando además lo contemplado en el artículo 88 del Código Penal para el cálculo de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, ACTOS LASCIVOS, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL, HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, LESIONES PERSONALES, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS. Constata igualmente este Tribunal Colegiado, que la Jueza de Instancia debió haber realizado el calculo de la pena, tomando en consideración los hechos punibles mas graves (Femicidio bajo la Modalidad de Cooperador Inmediato y Violencia Sexual) de cada una de las acusaciones presentadas en contra del ciudadano JENDER JAVIER FUENAMYOR OLIVARES, los cuales constituyen per se un concurso ideal de delitos de conformidad con el artículo 98 del Código Penal, y en atención a tales circunstancias debió realizar el calculo de la pena en los siguientes términos:
Se observa de las actas que el ciudadano JENDER JAVIER FUENAMYOR OLIVARES asumió su responsabilidad por la acusación presentada en fecha 13 de enero de 2015 por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, referida a unos hechos que se suscitaron el día 28 de noviembre de 2014, por la comisión de los delitos de FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 y 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia del articulo 93 del Código Penal y HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION en perjuicio del ciudadano ISRAEL LEIVA LOPEZ en el artículo 405 y 80 del Código Penal, debiéndose realizar la dosimetría correspondiente para el cálculo de la pena a imponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Código Penal, que prevé: “… El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena mas grave…”
En tal sentido, queda determinado que el delito mas grave en este hecho fue el de FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 y 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia del articulo 93 del Código Penal a lo que al aplicarles lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, resulta de la sumatoria de ambos extremos CINCUENTA Y OCHO (58) AÑOS DE PRISIÓN, de lo cual se obtiene un término medio de VEINTINUEVE (29) AÑOS, DE PRISIÓN.
Igualmente en fecha 22 de abril de 2015 la Fiscalía Tercera del Ministerio Público acuso al ciudadano JENDER JAVIER FUEMAYOR OLIVARES, referida a unos hechos que se suscitaron el día 8 de marzo de 2015, asumiendo su responsabilidad por la comisión de los delitos de AMENAZA AGRAVADA, ACTOS LASCIVOS, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41 (último aparte), 45 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respectivamente; PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, LESIONES PERSONALES y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174, 405, 413 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS.
De lo anteriormente expuesto, queda determinado que el delito mas grave en este hecho fue el de VIOLENCIA SEXUAL previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual contempla una pena de prisión de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS, al aplicarse lo preceptuado en el artículo 37 del Código Penal, da como sumatoria VEINTICINO (25) AÑOS de lo cual se obtiene como término medio DOCE (12) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.
Ahora bien, al realizar el calculo de la pena a imponer bajo estas premisas, tenemos que al asumir la responsabilidad penal de ambos hechos punibles los cuales comportan penas de prisión respectivamente, el artículo 88 del Código Penal establece lo siguiente:
“Artículo 88. Al culpable de dos o mas delitos cada uno de los cuales acaree pena de prisión solo se le aplicara la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”

En este sentido y en aplicación de la norma ut supra citada, tenemos que el resultado de la pena aplicable al acusado, se obtiene de la sumatoria de VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRISIÓN (Femicidio bajo la Modalidad de Cooperador Inmediato) mas el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito (Violencia Sexual) la cual es de SEIS (06) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, arrojando como pena a imponer la de TREINTA Y CINCO (35) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN.
En virtud de la pena obtenida y en atención a que las penas en Venezuela no pueden trascender de la persona condenada, es decir que no habrá condenas a penas perpetuas o infamantes y estas serán en un máximo de treinta años, esta Alzada rebaja la pena hasta el límite de TREINTA (30) años de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa lo siguiente:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
(…)
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes serán de treinta años.

Así mismo, la norma penal sustantiva en su artículo 94 expresa:
“En ningún caso excederá del limite máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga conforme a la Ley”.

En relación a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 161, de fecha 15 de mayo de 2014, Exp. Nro. C12-345 con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, indica:
La sumatoria de estas tres penas, dan como resultado la cantidad de CINCUENTA y UN (51) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, no obstante, por mandato Constitucional, las penas privativas de libertad no pueden exceder de TREINTA (30) AÑOS (artículo 44, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo tanto aplicando las disposiciones del artículo 37 del Código Penal, en concordancia con el articulo 94 eiusdem este monto quedará reducido a TRIENTA (30) AÑOS DE PRESIDIO. Pero por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que a dicha pena, “…atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado, y el daño social causado…Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional…el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…”, denotándose que para aplicar la referida rebaja que estima el procedimiento de admisión de los hechos, se debe tomar en cuenta en el caso en estudio el daño social causado y el bien jurídico afectado, que no es otro que la vida de tres personas entres las cuales se encontraba la ciudadana María Di Batista de Isaac, quien para el momento en que ocurrieron los hechos contaba con once semanas de embarazo. Asimismo se observa que al análisis de la experticia de la trayectoria balística, la misma determinó que el índice de proximidad entre la posición del tirador con respecto a la víctima fue catalogada en uno de los casos como próximo de contacto, motivos suficientes que por la gravedad del hecho y sus circunstancias particulares, la Sala considera que la rebaja por la admisión de los hechos, prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarta aparte, sería de CINCO (5) AÑOS, quedando en definitiva la PENA a imponer al ciudadano condenando JAVIER ERACLIO ROAS TORRES en VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO, y Así se declara.

De las leyes y la jurisprudencia citada, es deber del Juzgador o Juzgadora, rebajar la totalidad de la pena a TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, si esta llegare a exceder en su aplicación del limite constitucional establecido, observándose que en el caso de marras la pena aplicable es de TREINTA y CINCO (35) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, distinta al Juzgado de Instancia, la cual arrojó una pena tipo de CINCUENTA Y CINCO (55) AÑOS, NUEVE MESES (09) Y TREINTA (30) DIAS DE PRISION, no obstante la Juzgadora procedió a rebajar hasta el limite de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN establecido por el constituyente, aplicándole el tercio por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al daño social causado y el bien jurídico afectado, obteniéndose como resultado la pena en concreto a imponer de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN.
De manera que, si bien existe una discrepancia en el calculo de la pena realizado por esta Alzada, en comparación con el cálculo realizado por la Juzgadora de Juicio; es evidente para este Tribunal Colegiado, que la a quo incurrió en un error a la hora de realizar el mismo; sin embargo, acertadamente aplicó el limite constitucional establecido hasta TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN y se rebajó hasta un tercio de la pena correspondiente, en aplicación del procedimiento de admisión de hechos, actuando el Jurisdicente ajustado a derecho.
Es necesario señalar que incluso, en el supuesto de que la Jueza de Instancia haya considerado la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, y se computara a partir del limite inferior de los delitos mas graves (Femicidio y Violencia Sexual), aplicando el artículo 88 del Código Penal con respecto al otro delito, luego de sumar los mismos, se tendría como resultado una pena en concreto de TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS DE PRISION, excediéndose igualmente del limite constitucional establecido, debiéndose indefectiblemente rebajarse hasta TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia al aplicarse el tercio por admisión de lo hechos la pena aplicar quedaría en VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, no variando el cómputo de la pena a imponer realizado por el Juzgado de Juicio.
En consecuencia, una vez verificado el cómputo realizado por la Jueza de Instancia, esta Alzada observa que el acusado JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, necesariamente debía ser llevado al limite constitucional establecido en el artículo 44 ordinal 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 94 del Código Penal, por la magnitud de las penas que presentan los delitos cometidos, para que posteriormente la Jueza aplicara la rebaja hasta un tercio establecida en el contenido del artículo 375 de la Norma Adjetiva Penal, quedando la pena in abstracto a cumplir de VEINTE (20) AÑOS DE PRISION. Así se decide
Finalmente debe esta Alzada pronunciarse sobre el punto en el cual, la Defensa afirma que la Jueza de Instancia debió aplicar la pena correspondiente al delito de FEMICIDIO previsto en el articulo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y no el artículo 58 referido al delito de FEMICIDIO AGRAVADO, en este sentido, evidencia esta Corte Superior, que la Jueza de Juicio, al momento de efectuar el cómputo de la pena a imponer al acusado de marras, toma en cuenta el tipo penal de FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 y 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 93 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) tal y como consta en la Acusación Fiscal (folios ciento noventa y cinco (195) al doscientos noventa (290) de la Pieza II de la causa) en el cual el acusado admitió los hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la Instancia a considerar el artículo 58 que establece el Femicidio Agravado; y en consecuencia realizar el calculo a partir de los límites de VEINTIOCHO (28) A TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, siendo lo ajustado a derecho en el presente caso y no como lo afirma la Defensa que debió comenzar con el calculo a partir de lo que establece el articulo 57 de la Ley Especial. Así se decide
En atención a todas y cada una de las consideraciones, anteriormente planteadas por este Tribunal Superior, concluye esta Alzada, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia por Admisión de Hechos, interpuesto por el Profesional del Derecho JOEL JOSE HERDENEZ VERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 181.328 actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES; procediendo en consecuencia esta Sala a ratificar el quantum de la Pena impuesta en Sentencia No. 26-2016, dictada en fecha 25 de agosto de 2016 y publicada su in extenso en fecha 30 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así Se Decide.-
VII.- DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el Profesional del Derecho JOEL JOSE HERDENEZ VERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 181.328 actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la Sentencia No. 26-2016, dictada en fecha 25 de agosto de 2016 y publicada su in extenso en fecha 30 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual, Declaró: CONDENO al ciudadano JENDER JAVIER FUENMAYOR OLIVARES, plenamente identificado por la comisión de los delitos de: 1) AMENAZA AGRAVADA y ACTOS LASCIVOS previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte) y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), 2) ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte) y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), 3) AMENAZA AGRAVADA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 41 (ultimo aparte), 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), 4) AMENAZA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 41 (ultimo aparte) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), 5) HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el articulo 80, 174 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JEAN CARLOS CASTILLO VILLALOBOS, 6) PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 174 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal en perjuicio del ciudadano ERICK ANTONIO MAYOR ACUÑA, 7) LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en perjuicio del Niño JUAN DIEGO MAYOR CASTILLO de 05 años de edad, 8.) PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS, previstos y sancionados en los artículos 112 y 109 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, 9.) FEMICIDIO BAJO LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 57 y 58 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia del articulo 93 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), 10.) HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTACION en perjuicio del ciudadano ISRAEL LEIVA LOPEZ en el artículo 405 y 80 del Código Penal, a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS de PRISION, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, mas las accesorias de ley establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el articulo 16 del Código Penal y ratificó las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima contempladas en los ordinales 5°, 6° y 13° del artículo 90 de la mencionada Ley Especial.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en el archivo de esta Corte Superior.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
(Ponente)

LA JUEZA EL JUEZ

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENAMYOR

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. XXX-16, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

JDV/leo
ASUNTO : VP02-R-2016-000094
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-001164