TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial con Competencia en DVM Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, 4 de octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-S-2016-000586
ASUNTO : OP01-S-2016-000586

DECISIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA DEFENSA , PROMOCIÓN DE PRUEBA Y REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad numero V-26.163.867, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, nacido en fecha 01-11-1997, de 19 años de edad, estado civil soltero de profesión u oficio albañil, cedula de identidad: 26.163.967, residenciado en el sector Nueva Esperanza casa S/N, Municipio Díaz.
DEFENSA: JULIAN MILANO y VICMARYS MILLAN, Defensores Privados.
FISCAL: ABG. RONIBELYS AGUILERA, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
DELITOS: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 45 del Código Penal.

CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DEL PROCESO.

Celebrada como ha sido la audiencia preliminar, en fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil dieciséis (2016), la Abogada RONIBELYS AGUILERA, actuando en su carácter de Fiscala Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, explanó los alegatos que contiene el escrito de acusación, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, en contra del ciudadano ut supra y de conformidad con lo establecido en el artículo 309 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, acusó formalmente al ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 45 del Código Penal. Solicitando la Admisión de la Acusación, así como de los medios de pruebas ofrecidos, y finalmente el enjuiciamiento del referido ciudadano.

Ahora bien, de conformidad a la Sentencia Nº 942 de fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil quince (2015), de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencias en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Nueva Esparta, procede de conformidad con lo establecido en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a resolver las excepciones planteadas por la Defensa Privada:

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO
La Defensa Privada Abogado JULIAN MILANO, en su escrito de solicitud de Nulidad, oposición de excepciones y de promoción de pruebas señala lo siguientes:
“…

CAPITULO II
DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION
Vista, revisada y analizada como ha sido por esta defensa, la acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, así como analizados todos y cada uno de los actos de la fase investigativa realizados por los órganos de investigación penal actuantes bajo la dirección del Ministerio Público en el presente proceso, actuando en este acto de conformidad con lo consagra el artículo 49 ORDINAL 1° de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, considera esta defensa que la acusación interpuesta en el presente caso por el Ministerio Público, se encuentra viciada de Nulidad Absoluta, ello en base a las consideraciones que a continuación se exponen:
“… Omisiss…”
“… Omisiss…”
Partiendo y apoyándonos en la sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente citada, esta defensa se permite afirmar con bastante contundencia, que ciertos elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público en la fase de investigación y los cuales buscan la obtención de medios probatorios, así como la acusación que ha interpuesto en el presente proceso el Ministerio Público, la cual se sustente en dichos elementos de convicción son nulos de nulidad absoluta, en primer lugar, por cuanto consideramos que en el proceso de formación de la acusación, fue violentado el Derecho a la Defensa, la igualdad ante la Ley de los imputados, principio de defensa e igualdad, el principio de contracción del imputado, la privacidad de las comunicaciones privadas, la intimidad y vida privada de las personas, así como la participación en los actos de investigación, violación de principios estos que conllevan a la violación directa del Principio Rector del Debido Proceso, es decir, que no cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución y la Ley, lo cual hace que dicha acción sea inconstitucional, ello en razón de lo siguiente: ….”
“… Omisiss…”
“1.- Acta Policial de fecha 29 de Marzo de 2016…”
“Siendo aproximadamente las 09:10m horas de la noche del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje en compañía del OFICIAL…”

…“Esta actuación es nula de nulidad absoluta, y todos los actos y demás actuaciones que se derivaron de ella, se encuentran afectados de nulidad absoluta, ya que dicha actuación se llevó a cabo o se practicó violando el contenido de los artículos 44 ordinal 2°, 46 ordinales 1° y 2°, y 49 Ordinal 5° de la Constitución Nacional, y los artículo 119 Ordinal 3°. 127 Ordinales 8° y 9° y 132 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto para realizar tal actos los funcionarios actuantes estaban obligado antes de obtener información alguna del ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, en virtud de ser imputado por haber sido señalado directamente por la víctima, tenía que ser impuesto del precepto Constitucional que lo eximia de declarar en contra de su propia persona, formalidad esta que no se cumplió en la presente actuación por una parte; y por otra parte, es nula de nulidad absoluta dicha actuación y demás actuaciones que se derivaron de la misma, por cuanto se le tomó entrevista sin estar presente su abogado defensor, sin estar presente juez alguno ni mucho menos fiscal del Ministerio Público…”

…“Finalmente considera esta defensa, que la citada Acta Policial, de fecha 29 de Marzo de 2016,…es nula de nulidad absoluta, y todos los actos y demás actuaciones que se derivan de ella, se encuentran afectados de nulidad absoluta, ya que las informaciones obtenidas supuestamente del ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, por parte de los funcionarios actuantes, fue realizada mediante la violación flagrante de los derechos humanos de mi defendido, quien fue sometido a tortura, tratos crueles e inhumanos por ante de dicho funcionarios, tal como quedó demostrado durante la etapa investigativa del presente proceso con la declaración rendida en fecha 09-03-2016, por ante la sede de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por el ciudadano LORIAL DEL JESUS BASTARDO MARTINEZ…”

…” De igual manera, denuncia esta defensa que la citada Acta Policial, de fecha 29 de Marzo de 2016,…es nula de nulidad absoluta, y todos los actos y demás actuaciones que se derivaron de ella, se encuentran afectados de nulidad absoluta, ya que con las tortura, tratos crueles e inhumanos infringidos por los mencionados funcionarios a la persona de nuestro defendido RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, violentaron e inobservaron el principio de actuación policial contenido en el artículo 119 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así como también violentaron los derechos de nuestro defendido contenido en el artículo 127 Ordinales 8! y 9° de la ley Adjetiva Penal, como lo son el ser impuesto del precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y de no ser sometido a torturas, tratos crueles inhumanos o degradantes, tal y como sucedieron en el presente caso..”

…” De igual manera, considera esta defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que este Respetable Juzgado recontrol tiene que decretar la Nulidad Absoluta de la acusación interpuesta en contra del ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, y así lo pedimos. La presente solicitud se fundamentada en el hecho cierto de que la ACUSACION presentada contra el ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, se encuentra sustentada en actos realizados en contraposición a los principios y garantías tanto procesales como constitucionales ..”
“… Omisiss…”
“… Omisiss…”
“… Omisiss…”
“… Omisiss…”
“… Omisiss…”
CAPITULO III
DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS EN CONTRA DE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO
“…
“… Como consecuencia de lo antes expuesto, oponemos en este acto en contra de la Acusación interpuesta en fecha 10-05-2016, por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, la excepción contenida en el Ordinal 4°, Literal “I”, del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que contra la Acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra de nuestro defendido, considera le defensa en este acto, que dicha acción penal ha sido promovida ilegalmente, por falta de cumplimiento de los requisitos para intentar la acusación fiscal como lo son los fundamentos de la acusación, conforme a lo exigido por el legislador en el Ordinal 3° del Artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal…”

CAPITULO IV
DEL CONTROL JUDICIAL SOBRE EL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE QUE PRETENDE EL MINISTERIO PUBLICO APLICAR Y SU NO ADMISION POR NO DARSE LOS PRECEPTOS DE LEY

Ciudadana Juez, como es bien sabido, una de las funciones primordiales del Juez de Control en la fase intermedia del proceso, va dirigida a determinar si la acusación cumple con los requisitos de ley, si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilan en el acto central de la fase intermedia, cual es la audiencia preliminar. Dicha determinación supone que el juez debe efectuar no solo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o los imputados y la descripción del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio y si el precepto jurídico se encuentra ajustado a derecho, todo esto con el firme propósito de evitarle al imputado los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedarán secuelas, independientemente de sus resultados, pues por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos u aún de descrédito público.
“… Omisiss…”
“… Omisiss…”
“… Omisiss…”
“… Omisiss…”

Análisis de la imputación hecha por el Ministerio Público en contra de mi defendido.
Esta imputación que le atribuye a mi defendido al haber cometido presuntamente el delito tipificado en el artículo 43 Tercer Aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se denomina VIOLENCIA SEXUAL, este delito es un delito doloso debido a que requiere el despliegue de una acción dañosa intencional en perjuicio de la víctima. La acción punible consiste en constreñir a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, que comprenda cualquier forma de penetración por vía vaginal, anal u oral, o la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
El medio de comisión para constreñir a la víctima, es el empleo de violencia o amenazas. Este delito admite tentativa, pero no admite frustración.
….” y tal como podemos notar del escrito de Acusación la Fiscalía Primera del Ministerio Público, no acreditó ninguna actuación que demostré conducta alguna desplegada por mi defendido, que estableciese que el mismo haya accedido a un contacto sexual con la ciudadana JOHANA ANDREINA MARCANO BRAVO, que haya comprendido cualquier forma de penetración por vía vaginal, anal u oral, o la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, muy por el contraria a quedado suficientemente acreditado en la etapa investigativa del presente proceso con el resultado del Reconocimiento Médico Legal Nº 356-1741-0937, de fecha 29 de marzo de 2016, suscrito por el Dr. JOSE CASTRO, Médico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Nueva Esparta, a la ciudadana JOHANA ANDREINA MARCANO BRAVO, donde deja constancia de las características de lo que presentó para el momento la evaluación: AL EXAMEN FISICO: “Excoriaciones en rodilla derecha y glúteo derecho”, AL EXAMEN GINECOLOGICO: 1.- Genitales externos de aspecto y configuración normal, desgarro antiguo a las 6 según esfera del reloj. 2.- Contusión excoriada en introito vaginal izquierdo. 3.- Rectal: Pliegues conservados, Esfínter tónico no lesiones. CONCLUSIONES: DESFLORACION ANTIGUA. RECTAL: SIN LESIONES…”, lo cual es indicativo de que en el presente caso no se dan las exigencias típicas exigidas por el legislador en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia..”
…“Razones y motivo por loas cuales solicitamos de la ciudadana Juez de Control de conformidad con lo pautado en el Ordinal 3° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admita PARCIALMENTE LA ACUSACION y desestime LA CALIFICACION JURIDICA DE VIOLENCIA SEXUAL, que pretende aplicar la representante del Ministerio Público en contra de nuestro defendido RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA.

CAPITULO V
SOLICITUD DE REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD
“… Omisiss…”
…” En conclusión considera esta defensa, después de haber realizado un análisis y estudio pormenorizado de las actuaciones que conforman el presente expediente, así como de los fundamentos argüidos por este Tribunal de Control que decretó la Privación de Libertad de nuestro defendido; que ha surgido u operado en el presente proceso el desbordamiento de los límites legales establecido por mi legislador para hacer cesar la prisión preventiva y por ende para juzgar a nuestro defendido en libertad, en razón de que han desaparecido las circunstancias especiales que dieron origen a la medida de coerción personal, tal como lo es la proporcionalidad y el peligro de fuga, con todo lo cual considera esta defensa, que han variado los elementos que dieron lugar a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido antes identificado, con lo cual se hace procedente la Libertad del mismo, mediante la SUSTITUCION de la medida de Privación Judicial preventiva de Libertad que pesa sobre la persona de RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, plenamente identificado a los autos, por una medida menos gravosa de las contempladas en el Artículo 242, en relación con el Artículo 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con la cual se podría garantizar en el presente caso los fines del presente proceso.

CAPITULO VI
PRUEBAS OFRECIDAS PARA EL DEBATE ORAL Y PUBLICO

A todo evento y para el supuesto negado que le Tribunal declare sin lugar la solicitud de nulidad absoluta solicitada en el presente escrito por la defensa, ofrecemos para el juicio Oral y Público los siguientes medios de prueba:
A) TESTIMONIALES:
1) Declaración del ciudadano LORIEL DEL JESUS BASTARDO,…
2) Declaración del ciudadano SAMUEL DAVID BRICEÑO,…
3) Declaración del ciudadano CARLOS ENRIQUE CEDEÑO HURTADO,…
4) Declaración de la ciudadana NARIANLIS ABIGAIL CORTEZ ESCALONA,…
5) Declaración del ciudadano OMAR GONZALEZ,…
6) Declaración del ciudadano WILLIAMN MARIN,…
7) Declaración del ciudadano DOMINGO GUILLEN DUGARTE,…
8) Declaración de la ciudadana ROXANA RODRIGUEZ,…
9) Declaración de la ciudadana JENNYFER DEL CARMEN AGREDA,…
10) Declaración del ciudadano JOSE MARQUEZ,…
11) Declaración del ciudadano SAMUEL DAVID BRICEÑO,…

PETITORIO
Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestos, es por lo que esta defensa solicita a la ciudadana Juez de Control, lo siguiente: PRIMERO: Que DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 29 de Marzo de 2016…SEGUNDO: QUE SE DECLARE CON LUGAR, LA EXCEPCION OPUESTA POR ESTA DEFENSA, de conformidad con lo pautado en el artículo 28 Ordinal 4°, Literal “I”…TERCERO: Para el supuesto negado que el Tribunal declare sin lugar la solicitud de la excepción opuesta por este defensa, solicito se sirva Control Judicial sobre la Calificación Jurídica dada a los hechos…CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a los artículos 8, 9, 229,233, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicito la Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad queresa sobre la persona de mi defendido RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA,…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia general a los plazos para decidir y expresamente señala que el Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto, que los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia serán pronunciados inmediatamente después de concluida esta y que en las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres (3) días siguientes.
Sin embargo, aun cuando dicha norma indica que el auto debe ser dictado “inmediatamente finalizada la audiencia”, no determina con exactitud la duración de ese momento y no queda claro de cuánto tiempo dispone el Juez para dictar dicho auto, siempre dentro de la noción de que debe ser de inmediato, todo ello, a los fines de resguardar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

En la celebración de la Audiencia Preliminar, esta Juzgadora verificó que la acusación fiscal reuniera los requisitos de forma y de fondo para determinar la factibilidad para su admisión y posterior orden de enjuiciamiento del ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, obligación esta que ha sido reconocida así por la jurisprudencia de reciente data, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló que

“… el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 ejusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe…” (Sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013);
En la narración de los hechos realizada por el Ministerio Público dio por satisfecho a este Tribunal el contenido de los Ordinales 2º, 3º y 5º del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que describe una declaración clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la expresión de los preceptos jurídicos aplicable.
La defensa en su solicitud alega que el Acta Policial, de fecha 29 de Marzo de 2016, es nula de nulidad absoluta, y todos los actos y demás actuaciones que se derivaron de ella, se encuentran afectados de nulidad absoluta, ya que dicha actuación se llevó a cabo o se practicó violando el contenido de los artículos 44 ordinal 2°, 46 ordinales 1° y 2°, y 49 Ordinal 5° de la Constitución Nacional, y los artículos 119 Ordinal 3°. 127 Ordinales 8° y 9° y 132 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como, la nulidad de este acto por las tortura, tratos crueles e inhumanos infringidos por los funcionarios a la persona de su defendido RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, violentando e inobservando el principio de actuación policial contenido en el artículo 119 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que los derechos de su defendido fueron violentados según lo contenido en el artículo 127 Ordinales 8° y 9° de la ley Adjetiva Penal, como lo son el ser impuesto del precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y de no ser sometido a torturas, tratos crueles inhumanos o degradantes, tal y como sucedieron en el presente caso.

Este Tribunal oída la solicitud de nulidad presentada por la defensa, al respecto señala: El Capitulo IV, Titulo IV del Código Orgánico Procesal Penal, establece las facultades de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, en tal sentido en el Artículo 113 de la Ley Adjetiva Penal señala: …” Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios o funcionarias a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario o funcionaria que deba cumplir las funciones de investigación que éste Código establece”.

Artículo 114: “Corresponde a las autoridades de policías de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público”

Artículo 115: “Las informaciones que obtengan los órganos de policías, acerca de la perpetración de los hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.”

Así tenemos, que según los artículos señalados, la actuación policial esta adecuada a derecho, ya que son órganos de Policía de Investigaciones Penales los funcionarios o funcionarias a los que la ley acuerde tal carácter, y en el presente caso los funcionarios actuantes están investidos de legalidad; de igual manera establecen que ellos son los encargados de la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores u autoras, bajo la dirección del Ministerio Público, así como, que toda información que obtengan acerca de la perpetración del hecho, de la identidad de sus autores, deberá constar en actas, para que sirvan al Ministerio Público para fundamentar su acusación, sin menoscabo del derecho del imputado o imputada.

Evidentemente los funcionarios actuantes, dejan constancia en el Acta Policial de fecha 29 de Marzo de 2016, ciertas y determinadas actuaciones que realizaron para lograr determinar los hechos e identificar el presunto autor o autores del mismo, si bien dejan constancias que realizaron preguntas al ciudadano RAFAEL CEDEÑO, aún no se tenía como imputado, ya que se adquiere la cualidad de imputado cuando sea señalado como tal, por un acto de procedimiento por el órgano encargado de la prosecución penal (Ministerio Público), tal como lo establece el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se realizó cuando fue puesto a disposición de este Tribunal realizándose el acto de imputación, donde les fue impuesto del motivo de su detención, de los hechos y de los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público, debidamente asistido por un defensor, para que velase por sus derechos procesales y constituciones. Considera este tribunal que el Acta Policial no esta viciada de Nulidad, ya que fueron actuaciones apegadas a derecho, establecidas en la norma procesal, por cuanto el ciudadano para entonces no estaba provisto de la cualidad de imputado, por lo que la falta de defensa en esa oportunidad, no reviste al acta de nulidad absoluta, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa. Así se decide.

De igual manera, la defensa ataca la actuación policial por existir contradicción con la declaración de personas ofrecidas por la defensa en la investigación, situación que no puede ser planteada en la Audiencia Preliminar, ya que este Tribunal no debe valorar pruebas, se debe limitar a determinar la legalidad, licitud, y pertinencia de la misma; es en la FASE DE JUICIO, que puede existir el contradictorio, y la defensa se ha extendido en establecer dichos de personas que no están señaladas en los primeros actos del proceso, es decir, en el momento de la detención del ciudadano, ni en los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público al acto de imputación, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa por este argumento. Así se decide.

En cuanto al Tercer argumento, de los actos violatorios del proceso por cuanto obtuvieron una confesión inconstitucional, al violar los derechos humanos de su defendido mediante la tortura y otros actos violatorios de la condición humana; este Tribunal observa que en el acto de imputación el ciudadano jamás manifestó que hubiera sido objeto de torturas, ni les fue observada lesiones en su humanidad, que pudieran determinar que efectivamente hubiera sido objeto de abuso policial, muy por el contrario, sin ningún tipo de coacción, ni apremio se limitó a decir que él si le había quitado los objetos a la chica, pero que no la había violado; tampoco la defensa demostró que por esos actos violatorio existiera una denuncia y unas resultas con respecto a los funcionarios implicados en los hechos descritos, que pudieran dar fe de la mala actuación policial, razón por la cual se declara SIN LUGAR, la solicitud de nulidad de la defensa por esta causal. Así se decide.

En cuanto a la excepción opuesta, contenida en el ordinal 4° Literal I del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, basándose en la acción promovida ilegalmente, fundamentándola en la nulidad del ACTA POLICIAL, en tal sentido, al declarar este Tribunal SIN LUGAR, la solicitud de nulidad de la misma, y darle el carácter de legalidad, se declara SIN LUGAR, la excepción opuesta. Así se decide.

Del control Judicial en cuanto al delito de VIOLENCIA SEXUAL: Este Tribunal considera que todos y cada unos de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público en su etapa inicial y los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio, subsumen la conducta del hoy acusado en los tipos penales atribuidos, ya que todos los alegatos expuestos por la defensa son propios del juicio oral, quien aquí decide, no puede determinar si lo dicho por éste es la realidad, ya que en el juicio es donde se tiene el control de la prueba, solo en esta etapa, se debe determinar la licitud, necesidad y pertinencia de la misma. Hace énfasis la defensa en el informe ginecológico, donde se evidencia una lesión vaginal, indicando que esta lesión es propia del acto sexual; mal podría esta juzgadora, cuestionar dicho informe por no poseer la pericia en cuanto a este tema, ya que le correspondería al Médico Forense actuante indicar si el acto sexual consensuado deja ese tipo de lesiones o si por el contrario, se debe a un acto sexual no consentido, situación esta que solo puede determinarlo este experto, razón por la cual este Tribunal considera que el delito de VIOLENCIA SEXUAL, esta determinado en las actuaciones procesales en esta etapa del proceso, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al control judicial. Así se decide.

Esta juzgadora verificó que habían fundamentos serios para la imputación realizada por el Ministerio Público, la existencia de una relación lógica entre los medios de pruebas ofrecidos y la conducta presuntamente desplegada por el acusado, esto es, que existe la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación; siendo estos pertinentes y útiles como fundamentos serios para la imputación que realizaba el Ministerio Público dándole cumplimiento a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Considera quien aquí decide que la acusación que presentó la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra del ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, por la comisión de lis delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 45 del Código Penal, cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 308, numerales 2º, 3º y 4º de la Ley Adjetiva Penal, referente a una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y la expresión de los preceptos jurídicos aplicable. Así se decide.-

DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS.

Ahora bien, se desprende que la Defensa Privada en su escrito de excepciones y promoción de prueba, hicieron una clara, precisa y circunstanciada narración de la pertinencia y necesidad de la prueba, haciendo referencia, entre otras cosas, de los medios de pruebas que ofrece para ser evacuados en el contradictorio.

Observa esta juzgadora, que las pruebas ofrecidas se encuentran dentro del lapso establecido en la ley para que las partes ejerzan las facultades establecidas en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lapsos estos que son preclusivos que no puedes ser relajado por las partes.

“Artículo 107. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.

Este Tribunal, observa de la revisión del presente asunto que en fecha veinticuatro (24) de mayo del año do mil dieciséis (2016), mediante auto se ordenó fijar por primera vez, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar para el día siete (07) de junio del año dos mil dieciséis (2016), denotando que en fecha seis (06) de junio del año dos mil dieciséis (2016), el Defensor Privado, consigna por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escritos de excepciones, ofrecimiento de pruebas y revisión de medida, evidenciándose que tal ofrecimiento de pruebas, fue realizado en el lapso establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que, tales probanzas son lícitas, pertinentes, y con base al principio de libertad probatoria que informa el juicio penal venezolano, es menester que este Tribunal admita tales pruebas como son: A) TESTIMONIALES:1) Declaración del ciudadano LORIEL DEL JESUS BASTARDO,…2) Declaración del ciudadano SAMUEL DAVID BRICEÑO,…3) Declaración del ciudadano CARLOS ENRIQUE CEDEÑO HURTADO,…4) Declaración de la ciudadana NARIANLIS ABIGAIL CORTEZ ESCALONA,…5) Declaración del ciudadano OMAR GONZALEZ,…6) Declaración del ciudadano WILLIAMN MARIN,…7) Declaración del ciudadano DOMINGO GUILLEN DUGARTE,…8) Declaración de la ciudadana ROXANA RODRIGUEZ,…9) Declaración de la ciudadana JENNYFER DEL CARMEN AGREDA,…10) Declaración del ciudadano JOSE MARQUEZ,…11) Declaración del ciudadano SAMUEL DAVID BRICEÑO,…por ser útiles, necesarias y pertinentes, ya que converge en un solo motivo y es garantizar el derecho a la defensa y la búsqueda de la verdad como fin último del proceso penal, para ser debatidas en el contradictorio, pues, es ahí, en donde se determinaría si tienen incidencia o no para el momento de la valoración que haga el juez o jueza de juicio del acervo probatorio evacuado en dicha sub fase del juicio oral. Así se decide.

De igual manera, observó quien aquí decide, en atención a lo solicitado por los profesionales del derecho, JULIÁN ANTONIO MILANO SUAREZ Y VICMARYS DEL VALLE MILLAN MARCANO, que efectivamente la defensa, puede solicitar la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, derecho previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

“….EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuanto lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…” (Cursivas del Tribunal)

Ahora bien, desde el día en que se decreto la privación del acusado RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, hasta la presente, no han variado las condiciones de tal conjetura sobre la detención provisional impuesta, que de igual forma comparte quien aquí decide y que es eminentemente discrecional, pues, no han variado los motivos por el transcurso del tiempo de la presunta comisión del hecho punible y la detención del hoy acusado, de la cual el Representante del Ministerio Público presentó su acto conclusivo y el mismo fue admitido por este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas; y ordenó la apertura del juicio oral y público.

En este orden de ideas, se aborda la Sentencia Nº 099, de fecha 11-02-2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se extrae u extracto:

“..en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de la libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ejusdem sean insuficientes para asegurar las finalidad del proceso..”(Cursivas del Tribunal)

Tal excepción a la que hace referencia la sentencia señalada, tomó este Tribunal en consideración para decretar la privación judicial, que mantiene como necesaria en el presente proceso incoado por el Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, al mantenerse invariables los supuestos que la motivaron, cuya finalidad prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, está hasta la presente, garantizada con la reclusión del acusado en el establecimiento carcelario destinado a su custodia preventiva, al estimarse que pueda fugarse y evadir la justicia, por lo que, este Operador de Justicia comparte plenamente el criterio del Máximo Tribunal de la República sobre la competencia de los Jueces Penales de imponer esta excepción al principio de pro libertatis, razón por la cual se niega la solicitud de la defensa de decretar a favor de su defendido una medida menos gravosa a la privación de libertad. Y así se decide.

DECISION

Habiéndose realizado el acto de la Audiencia Preliminar, planteándose las nulidades, excepciones, promoción de pruebas y solicitudes; y cumplidos los trámites y formalidades procesales. ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta del acta de fecha de fecha 29 de Marzo de 2016, realizada por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores, todos los actos y demás actuaciones que se derivaron de ella, ya que dicha actuación se llevó a cabo o se practicó violando el contenido de los artículos 44 ordinal 2°, 46 ordinales 1° y 2°, y 49 Ordinal 5° de la Constitución Nacional, y los artículo 119 Ordinal 3°. 127 Ordinales 8° y 9° y 132 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto para realizar tal actos los funcionarios actuantes estaban obligado antes de obtener información alguna del ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, en virtud de ser imputado por haber sido señalado directamente por la víctima, tenía que ser impuesto del precepto Constitucional que lo eximia de declarar en contra de su propia persona; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta del Acta Policial, de fecha 29 de Marzo de 2016, realizada por funcionarios adscritos a la estación Policial del Municipio Tubores, de todos los actos y demás actuaciones que se derivaron de ella, ya que dicha actuación se llevó a cabo o se practicó violando el contenido de los artículos 44 ordinal 2°, 46 ordinales 1° y 2°, y 49 Ordinal 5° de la Constitución Nacional, y los artículos 119 Ordinal 3°. 127 Ordinales 8° y 9° y 132 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como, la nulidad de este acto por las tortura, tratos crueles e inhumanos infringidos por los funcionarios a la persona de su defendido RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, violentando e inobservando el principio de actuación policial contenido en el artículo 119 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la excepción opuesta, contenida en el ordinal 4° Literal I del artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, basándose en la acción promovida ilegalmente, fundamentándola en la nulidad del ACTA POLICIAL; CUARTO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la Defensa Privada, en virtud que las mismas fueron promovidas de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y 107 de la Ley Especial que rige la Materia de Género. TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, decretada contra el ciudadano RAFAEL JESUS CEDEÑO HERRERA, por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma. Publíquese. Regístrese. Diarícese y notifíquese a las partes.
LA JUEZ DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 2

ABG. THAIS AGUILERA DE ARELLANO
LA SECRETARIA

ABG. DEL VALLE YULISBER MAGO