TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, cinco de octubre de dos mil dieciséis
206º y 157º

Asunto: VP01-R-2016-000210
Asunto Principal: VP01-L-2016-000553

DEMANDANTE: IRMA GARCÍA MÉNDEZ, ARELYS FLORES RANGEL y DEXIDA PORTILLO HERNÁNDEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 5.169.466, 7.603.021 y 5.164.473, y domiciliadas en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: TAMAYRI OSORIO y FERNANDO VILLASMIL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 185.365 y 6.854, respectivamente.

DEMANDADA: EDITORIAL PLANETA GRANDES PUBLICACIONES DE VENEZUELA, C.A.
Motivo: Prestaciones sociales.
Apelante: Parte demandante.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente, contentivo del juicio seguido por las ciudadanas IRMA GARCÍA MÉNDEZ, ARELYS FLORES RANGEL y DEXIDA PORTILLO HERNÁNDEZ en contra de la sociedad mercantil EDITORIAL PLANETA GRANDES PUBLICACIONES DE VENEZUELA, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veintinueve (29) de julio del año 2016, dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: “…INADMISIBLE la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, en lo que se refiere a la ciudadana DEXIDA PORTILLO HERNÁNDEZ…”
Posterior a ésta decisión en fecha tres (03) de agosto del año 2016, la parte demandante por medio de su apoderada judicial el abogada en ejercicio Varinia Hernández consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la mencionada decisión, correspondiéndole así el conocimiento de la presente causa, - en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día veintidós (22) de septiembre del año 2016, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, la parte demandante recurrente argumentó el presente recurso de apelación en los subsiguientes dichos (parafraseado):
Que alega que le resulta imposible satisfacer la exigencia del Tribunal a-quo de determinar los salarios, debido a que su representada carece de dicha información, que según su decir la misma se encuentra en poder de la patronal, que el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, establece que en el caso de los trabajadores a destajo o por pieza o comisión, debe tomarse en cuenta el promedio del salario devengado en los últimos seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos, alega igualmente que los salarios establecidos en el libelo correspondientes a los últimos seis meses, fueron reconocidos por la propia demandada en la liquidación de prestaciones sociales.
Que resulta errado que se utilice la subsanación de oficio para sustituir al patrono en sus excepciones o defensas, pues la finalidad de la misma es que el libelo cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual solo imparte la obligación de determinar el objeto de la pretensión y no la totalidad de los salarios devengados, carga la cual puede resultar imposible si se trata como en el presente caso de relaciones de trabajo de larga duración; y por todo lo expuesto es por lo que solicita que se declare con lugar su apelación y se revoque el fallo apelado.

HECHO CONTROVERTIDO

Escuchados como han sido, los alegatos formulados por la parte demandante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, corresponde verificar a ésta segunda instancia de cognición lo siguiente:
1-Determinar si efectivamente se encuentra ajustado a derecho el fallo de primera instancia, el cual le ordenó subsanar a la demandante de autos, teniéndose en cuenta que excusándose el mismo no cumplió con dicha orden de subsanación, carga la cual le fuera impartida por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del estado Zulia.

DE LA CARGA PROBATORIA

De una revisión de las actas, concluye esta sentenciadora que estamos ante un punto de mero derecho, relativo a determinar si es carga del actor subsanar el libelo de la demanda conforme al numeral 3° del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lo atinente a discriminar los salarios devengados mes a mes por el trabajador, de modo que corresponde determinar el alcance de dicha disposición normativa. Así se decide.-

ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA

En fecha dieciséis (16) de Mayo del año 2016, se recibió demanda interpuesta por las ciudadanas IRMA GARCÍA MÉNDEZ, ARELYS FLORES RANGEL y DEXIDA PORTILLO HERNÁNDEZ en contra de la sociedad mercantil EDITORIAL PLANETA GRANDES PUBLICACIONES DE VENEZUELA, C.A., por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; en fecha treinta y uno (31) de mayo del año 2016, el mismo se abstiene de admitirlo por no llenarse los requisitos establecidos en el numeral 3° del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se notificó debidamente mediante boleta de notificación de dicha orden de subsanación. Ahora bien, en fecha veintidós (22) de julio del 2016, se recibe en cuatro folios útiles escrito mediante el cual se subsana la demanda, donde en vez de subsanar mas bien se excusa de ser una carga imposible para su representada el establecer cuales eran sus salarios mes a mes, seguidamente, en fecha veintinueve (29) de julio de año 2016, procede a pronunciarse el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del estado Zulia, en lo relativo a la respectiva orden de subsanación, concluyendo el mismo lo siguiente:

“Razón por la cual este Tribunal ordenó la subsanación de la demanda, a los efectos de que la ciudadana Dexida Portillo Hernández, aportara al proceso los salarios devengados por ella, mes a mes durante la relación laboral, dado que reclama una diferencia en el pago de las prestaciones sociales, por cuanto no basta con indicar el promedio de los últimos seis (6) meses, ya que dicha base de cálculo sólo es requerida para establecer lo señalado en el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, más cuando alega haber devengado comisiones que oscilaban entre el 12% y el 16% del precio de venta de los libros, enciclopedias o colecciones de libros que vendía, lo cual no resulta suficiente para poder determinar el depósito en garantía establecido en el literal a), y así poder en definitiva hacer valer el derecho que reclama.
En consecuencia, revisadas las actas procesales, se observa que la parte codemandante Dexida Portillo Hernández no dio cumplimiento con la orden de subsanación, por lo que la presente demanda debe ser declarada inadmisible con respecto a la mencionada ciudadana, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.”

De manera que corresponde determinar si resulta procedente o no el alegato esgrimido por la parte actora en la audiencia oral y pública de apelación, y para ello se transcribe parte interesante del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 123. Toda demanda que se intente ante un Tribunal del Trabajo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se presentará por escrito y deberá contener los siguientes datos:
1. Nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado. Si el demandante fuere una organización sindical, la demanda la intentará quien ejerza la personería jurídica de esta organización sindical, conforme a la ley y a sus estatutos.
2. Si se demandara a persona jurídica, los datos concernientes a denominación, domicilio y los relativos al nombre y apellido de cualesquiera de los representantes legales, estatutarios o judiciales.
3. El objeto de la demanda, es decir, lo que se pide o reclama.
4. Una narrativa de los hechos en que se apoye la demanda.
5. La dirección del demandante y del demandado, para la notificación a la que se refiere el artículo 126 de esta Ley.” (Negrita de esta Alzada).

Del citado texto normativo se desprende que la parte demandante debe especificar el objeto de la demanda, en definitiva lo que se reclama, y por ello entendemos que debe especificar con detalles todo lo referente a su demanda ello abarcaría indudablemente los salarios devengados mes a mes durante la relación laboral, los mismos son concluyentes para el mismo trabajador al momento de realizar el calculo de la garantía de prestaciones sociales previsto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición la cual se trae a colación para mayor abundamiento del dictamen y que es del siguiente tenor:

“Garantía y cálculo de prestaciones sociales
Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.” (Negrita y Subrayado de esta Supeiroridad).

Del texto anteriormente transcrito se evidencia palmariamente, que para realizar el cálculo de Garantía de Prestaciones Sociales establecido y previsto en los literales a y b del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, indiscutiblemente se requieren los salarios mes a mes devengados por el trabajador para determinar lo correspondiente en cada trimestre, visto que tal calculo se realiza a 15 días de salario por cada trimestre al salario del trimestre respectivo, así mismo, resulta necesario para el calculo del literal b del artículo 142 eiudem, ahora bien, resulta mas aun necesaria la discriminación de tales salarios teniendo en cuenta que el literal d del artículo 142 eiudem, establece que el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre en calculo de garantía de prestaciones sociales realizado conforme a los literales a y b del artículo 142 eiudem, y el calculo establecido en el literal c del mismo artículo, en consecuencia, resulta sumamente importante y estrictamente necesario para la causa y para el trabajador (toda vez que podría resultar mayor el cálculo de dichos literales a y b del referido artículo), que sean discriminados tales montos salariales, de manera que mal se podría demandar una serie de conceptos o como es el caso de prestaciones sociales sin antes especificar los salarios devengados mes a mes, necesarios para realizar el calculo establecidos en los literales a y b del referido articulo y así confrontarlo con el monto que resulte del calculo previsto en el literal c, tal como nos lo indica en literal d del artículo 142 eiudem. Así se establece.

Seguidamente, resulta necesario traer a colación un extracto de la novísima decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Marjorie Calderón Guerrero, en fecha primero (01) de julio de 2016, caso: Gerardo Rafael Luna Luna vs. Caner Industrial, C.A., el cual es del tenor siguiente:

“…Adicionalmente, para el cálculo de la prestación de antigüedad, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece:

Garantía y cálculo de prestaciones sociales

Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

Observa la Sala que la recurrida sólo ordenó el cálculo de la prestación de antigüedad, a efectos de determinar el monto acordado por concepto de indemnización por despido injustificado, aplicando el artículo 142 c) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sin tomar en cuenta que la norma ordena calcular la garantía de las prestaciones sociales, correspondiendo al trabajador el monto que resulte mayor.

Considera la Sala que la recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 142 arriba transcrito, pues atribuyó al mismo un alcance distinto al previsto en la norma.

Por las razones anteriores, se casa de oficio la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio intentado por el ciudadano GERARDO RAFAEL LUNA LUNA, contra la sociedad mercantil CANER INDUSTRIAL, C.A.; y, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera la Sala pertinente decidir el fondo de la controversia.

(…omissis…)

Por su parte, el artículo 122 eiusdem establece que el salario para el cálculo de las prestaciones sociales y la indemnización por despido, cuando éste haya sido variable, será el promedio de lo devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores a la finalización de la relación laboral, incluyendo todos los conceptos salariales percibidos, así como la alícuota de utilidades y bono vacacional.

Adicionalmente, para el cálculo de la prestación de antigüedad, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que se depositará al trabajador, por concepto de garantía de prestaciones sociales, el equivalente a 15 días cada trimestre, calculado con el último salario devengado en el trimestre, más 2 días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30, después del primer año de servicio, lo cual debe ser comparado con el cálculo de 30 días de prestación de antigüedad por año calculados con el último salario, correspondiendo al trabajador el monto que resulte mayor.

Por su parte, el artículo 143 del mismo texto normativo dispone:

Depósito de la garantía de las prestaciones sociales

Artículo 143. Los depósitos trimestrales y anuales a los que hace referencia el artículo anterior se efectuará en un fideicomiso individual o en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora, atendiendo la voluntad del trabajador o trabajadora.

La garantía de las prestaciones sociales también podrá ser acreditada en la contabilidad de la entidad de trabajo donde labora el trabajador o trabajadora, siempre que éste lo haya autorizado por escrito previamente.

Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso.

Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contabilidad de la entidad de trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela.

En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley.

El patrono o patrona deberá informar semestralmente al trabajador o trabajadora, en forma detallada, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales.
La entidad financiera o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su garantía de prestaciones sociales.

Asimismo, informará detalladamente al trabajador o trabajadora el monto del capital y los intereses.

Las prestaciones sociales y los intereses que éstas generan, están exentos del Impuesto sobre la Renta. Los intereses serán calculados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

De conformidad con los artículos referidos a la prestación de antigüedad es necesario calcular el depósito en garantía y compararlo con el cálculo de la prestación de antigüedad realizado con el último salario, acordando al trabajador el monto que resulte más alto.

(…omissis…)

En relación con los intereses de la prestación de antigüedad, el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras arriba trascrito establece que lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses, razón por la cual se acuerdan y se calculan mes a mes pues la relación laboral comenzó en abril de 2009 y terminó el 31 de mayo de 2012, recién entrada en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que no se podían hacer depósitos trimestrales antes de su promulgación, aplicando la tasa de intereses promedio para el cálculo de las prestaciones sociales de cada año tomado de la información estadística publicada por el Banco Central de Venezuela…” (Negritas y Subrayado de esta Superioridad).

Del criterio anteriormente trascrito se desprende como antes se estableció, que las garantía de prestaciones sociales se calculan al salario trimestral que corresponda, razón por la cual se amerita el conocimiento de los salarios mes a mes devengados por el trabajador, en caso contrario sería incierto realizar un cálculo de garantía de prestaciones sociales el cual por mandato legal debe realizarse y compararse con el resultado del cálculo del literal c del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo (2012), y así determinar cual resulta mayor y mas beneficioso para el trabajador, razón por la cual resulta sumamente perjudicial para los intereses del propio trabajador el no discriminar detalladamente los salarios devengados mes a mes; así como resulta imposible realizar el cálculo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en el cual se hace necesaria la determinación de dichos salarios para realizar el cálculo de 5 días por cada mes, así como los adicionales de dos días por años acumulativos hasta 30 días, esto teniendo en cuenta que se demanda en periodos que comprenden ambas leyes tanto la Ley Orgánica del Trabajo (1997) como la Ley Orgánica del Trabajo (2012).

En consecuencia, observa esta Alzada que la parte demandante DEXIDA PORTILLO HERNÁNDEZ no dio cabal cumplimiento a la orden de subsanación impuesta por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del estado Zulia, por lo que debe forzosamente este Juzgado Superior declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante y en consecuencia, se declara inadmisible la demanda respecto a la ciudadana DEXIDA PORTILLO HERNÁNDEZ, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.
DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veintinueve (29) de Julio de 2016, dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Se confirma el fallo apelado. TERCERO: No se condena en costas procesales a las partes demandantes recurrentes de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

BRISJAIDA GOMEZ

LA SECRETARIA

Siendo las diez y treinta y seis minutos de la mañana (11:47 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ064201600075

BRISJAIDA GOMEZ

LA SECRETARIA