TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2.016)
206º y 157º

ASUNTO: VP01-R-2016-000216

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: JESÚS ENRIQUE VILLASMMIL MORALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número. 3.647.274, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo, estado Zulia.
Apoderados Judiciales de la parte demandante: ALEXANDER TORRES GARCÍA, ALEXANDER TORRES FLORES y JUAN CARLOS ANTUNEZ ROSALES, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.163, 83.429 y 83.247, respectivamente.
Demandada: INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de febrero del año mil novecientos setenta y cinco (1975), bajo el número 23, Tomo 8-A.
Apoderado Judicial de la parte demandada: CAROLINA DAZA, LUÍS ORTEGA, KAREM JIMÉNEZ, APALICO HERNÁNDEZ, JAVIER GONZÁLEZ, ANDRÉS FEREIRA, JOANDERS HERNÁNDEZ y ANA CAROLINA BORJAS, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 145.717, 120.257, 168.715, 171.957, 117.294, 117.288, 56.872 y 221.985 respectivamente.
Co-Demandada: CONSORCIO E.I.S, consorcio domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, identificado en el Registro de Información Fiscal con el número J-29905359-7, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del municipio Baruta, Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha del trece (13) de noviembre del año 2.009, quedando inserto bajo el número 14, tomo 118.
Apoderado Judicial de la parte co-demandada: HOMERO ALBERTO MORENO RIERA y INÉS CORINA VILORIA GÓMEZ, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 87.137 y 127.245 respectivamente.
Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
Apelante: Ambas partes.
Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto, en virtud del recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la parte demandada, en contra de la decisión en fecha tres (03) de agosto del año 2016 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano JESÚS ENRIQUE VILLASMMIL MORALES, ya identificado, en contra la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) y en contra del CONSORCIO E.I.S por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

OBJETO DE APELACIÓN

El día once (11) de octubre del año 2016, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por ambas partes recurrentes, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandante recurrente:

Aduce la representación judicial de la parte demandante recurrente que acude ante esta Instancia a los fines de exponer ciertas vicisitudes que se pueden observar en la sentencia. En primer lugar, que se encuentra de acuerdo con alguno de los términos de la sentencia y considera que en otros pudieron cometerse simples descuidos por parte del A Quo que conllevaron a la omisión de importantes conceptos que le correspondían al trabajador, por ejemplo, están de acuerdo con la existencia de la relación laboral de la que el acervo probatorio hizo imposible que pudiera rebatirse; y se encuentran de acuerdo con la sustitución de patrono que tuvo lugar entre PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. y la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA (INSERVEN) como consecuencia del recibimiento por parte de esta última en calidad de sub-contratista de la obra de TERMOZULIA III. Que a mediados del año 2.011 la empresa AXIE es sustituida por INSERVEN sin haberse cumplido con las obligaciones asumidas con los trabajadores. De la sentencia de Primera Instancia se encuentran conformes con la procedencia de las prestaciones sociales y de otros conceptos laborales incluyendo la indexación y los intereses moratorios. En relación con aquellos puntos con los que no se encuentran de acuerdo señala que el cálculo utilizado por la ciudadana Jueza fue el que estaba vigente para el año 2.011 pero debido a la confesión expresa del CONSORCIO EIS quien posteriormente abandona el juicio tras la audiencia preliminar, en una promoción y contestación fallidas sostuvo el mencionado consorcio que su constitución tuvo por fecha el trece (13) de noviembre del año 2.009 siendo conformado originalmente por INELECTRA, SACA, ELECTROINGENIERÍA, S.A, EXA y SISTEMA ARGENTINA, S.A., que el propósito del consorcio fue el de participar en un concurso abierto a nivel internacional para el contrato de construcción del ciclo combinado de TERMOZULIA III. Señala que EIS DE VENEZUELA, S.A. es una empresa constituida bajo las leyes de Venezuela relacionada con EIS, y poseída en partes iguales por EISA e INELECTRA; la cual fue la empresa en la que el CONSORCIO EIS delegó la ejecución de ciertas obras de concreto en el marco del mencionado proyecto. Que no pueden aceptar lo expresado por el A Quo en lo relativo a que la norma más favorable sea la Ley Orgánica del Trabajo porque lo cierto es que la Convención mejora de forma sustancial y notable los conceptos a favor del trabajador. En el folio 119 si en el CONSORCIO EIS afirma que el proyecto es de Ingeniería y Construcción la norma aplicable es la convención colectiva de la construcción. Por otro lado el ciudadano JESÚS VILLASMIL es un versado topógrafo, señala que según la costumbre y el criterio reiterado del Máximo Tribunal de Justicia considerar a los topógrafos como parte de la convención; y el ciudadano JESÚS VILLASMIL se desempeñaba en el replanteamiento topográfico y en otras actividades conexas en el proyecto de TERMOZULIA III. Señala que existen algunas sentencias donde se ha afirmado que los topógrafos no son considerados como parte de la convención colectiva pero que tanto de las pruebas promovidas por su representación como por aquellas promovidas por la demandada se puede observar tajantemente que en los folios 109 y 110 se encuentra un listado de trabajadores entre los que se encuentra el ciudadano JESÚS VILLASMIL. Que el actor se desempeñaba en los cargos de supervisor de obras, de capataz e instrumentista, es decir, que se desempeñaba en una variedad de cargos por lo que resulta lógico aplicarle la convención colectiva. El CONSORCIO EIS afirma que el proyecto recae sobre una obra determinada, y el ciudadano JESÚS VILLASMIL recibió desde un inicio una cantidad semanal de Bs. 2.000,00; destaca que un trabajador venezolano por costumbre percibe su remuneración quincenalmente salvo que se trate de un trabajador a destajo, pero que los trabajadores de la convención colectiva de la construcción reciben sus pagos semanalmente. Afirma que durante la celebración de la Audiencia Preliminar una de las apoderadas de la parte demandada les realizó un ofrecimiento escrito por la cantidad de Bs. 45.000,00 donde se dejaba constancia que el cargo del ciudadano JESÚS VILLASMIL era el de instrumentista siendo este otro de los cargos desempeñados por el mismo. Que en los ART firmados en original por el ciudadano JESÚS VILLASMIL y lo demás integrantes de su cuadrilla (folios 104 y 109), pero que en el listado consignado por la demandada no aparece el demandante, sin embargo, afirma que el hecho negativo en el proceso venezolano no causa prueba alguna pero que es toda una extrañeza que aparezca el nombre del demandante mientras que en la otra documental no aparece.

Fundamentos de la parte demandada recurrente:

Aduce la representación judicial de la parte demandada recurrente la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA (INSERVEN) que tras escuchar los alegatos de su contraparte en la presente audiencia considera que los mismos resultan contradictorios al querer hacer ver que el actor supuestamente prestó servicios bajo diversos cargos cuando en el escrito de la demanda afirmó que el trabajador prestó servicios como topógrafo. Ante el supuesto en el que el actor se desempeñara como topógrafo no le resulta aplicable la convención colectiva de la construcción, dicha inaplicabilidad ha sido reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia entre las que se puede mencionar la sentencia número 117 de fecha del catorce (14) de febrero del año 2.014. Ahora bien, en lo que atañe al recurso de apelación interpuesto por su representación indica que el mismo se basa en tres puntos que atacan la sentencia de Primera Instancia y no el fondo del asunto; siendo el primero de ellos la errada distribución de las cargas probatorias. El presente asunto ha girado en torno a si existe o no una relación laboral entre el ciudadano JESÚS VILLASMIL y su representada INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA (INSERVEN), afirma que su representada tanto en la contestación (la cual señala que fue presentada en tiempo oportuno) como en la audiencia de juicio ha negado la existencia de la prestación de servicios por lo que le correspondía al actor demostrar la existencia de la relación labora, en este sentido, el A Quo erró cuando en la página número 7 de la sentencia indicó que era una obligación de su representada demostrar la falta de cualidad cuando ha sido un criterio reiterado de la Sala de Casación Social del T.S.J que le corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de la relación de trabajo en aquellos caso donde la demandada la niegue. En segundo lugar, denuncia una ilegal valoración de las pruebas oportunamente impugnadas por su representada cuando A Quo otorgó valor probatorio a las documentales insertas en los folios 70, 71 y 72 del expediente y las adminicula con otra documental que riela en el folio 104 donde aparece el nombre del nombre de un trabajador de nombre JOEL MUÑOZ; y donde supuestamente en los folios indicados también aparece su firma que no fueron ratificadas por el tercero por lo que desconocen como se le pudo otorgar valor probatorio a unas documentales que sirvieron de fundamento para la sentencia. Cómo último punto considera que hubo una ilegal modificación de la sentencia de fecha tres (03) de agosto del año 2.016 que no fue una aclaratoria sino que fue una modificación del fondo que tuvo lugar el nueve (09) de agosto del año 2.016, en la misma se como ya fue indicado se modificó el fondo del asunto y fue publicada fuera de los lapsos de la ley. En consecuencia solicita a este Juzgado de Alzada que declare sin lugar la demanda y con ello determine la inexistencia de la relación laboral, la improcedencia de la sustitución de patrono, la inaplicabilidad de la convención colectiva de la construcción; y por último, que declare con lugar el presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

En fecha del veinticuatro (24) de enero del año 2.011 comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A., en una obra denominada PROYECTO CICLO COMBINADO TERMOZULIA III, que consiste en la construcción de la planta TERMOZULIA III, ubicada en el complejo termoeléctrico “General Rafael Urdaneta”, del Municipio La Cañada de Urdaneta. Que PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. fue la empresa subcontratada por el CONSORCIO E.I.S la cual estaba constituida por INELECTRA con un 47,5% ELECTROINGENIERIA DE ARGENTINA con un 47,5% y SENER DE ESPAÑA con un 5%, para encargarse del montaje electromagnético de turbina, termogeneradora, chimenea y todo el proceso de montaje de la obra planta TERMOZULIA III, que esta construyendo el CONSORCIO E.I.S, por una licitación que le adjudica, C.A ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), hoy CORPOELEC. Luego el CONSORCIO E.I.S, prescinde de los servicios de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. y en su lugar subcontrata a la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) para el montaje de turbina, chimenea y todo el proceso de montaje de la obra TERMOZULIA III, pero es el caso que el demandante, continuó prestando servicios en la obra antes mencionada en forma ininterrumpida y en las mismas condiciones. Que existió cambio de empresa y sustitución de patrono (de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A, a INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A.) en fecha veinticuatro (24) de marzo del año 2013. Que se observa la figura de contratante que es la beneficiaria de la obra (CORPOELEC) Contratista (CONSORCIO E.I.S) y Sub-Contratista (INSERVEN). Que durante toda la prestación de sus servicios se desempeñó en el cargo de Topógrafo, asumiendo a su vez las funciones de capataz y supervisor de obra en lo que respecta al área de la topografía, que en tal sentido era responsable de la ejecución de replanteo y nivelación para el montaje de dos turbinas. Que su jornada era de lunes a viernes, de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., con sábados y domingos libres. Que comenzó devengando como salario básico, la cantidad de Bs. 2.000,00, luego pasó a devengar Bs. 3.000,00 y finalmente le aumentaron a Bs. 3.500,00, pagaderos de forma semanal en partes iguales, lo que equivale a un total mensual de Bs. 14.000,00. Que laboró hasta el diecisiete (17) de octubre del año 2011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente por el ciudadano LUÍS PIÑA, quien fungía para el momento como Jefe de Campo, al manifestarle verbalmente que la empresa decidió prescindir de sus servicios por razones personales. Que la relación laboral se mantuvo por espacio de 8 meses y 24 días; y como trabajador del área de la construcción, se le aplica la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, conforme se desprende del capitulo 1 de las definiciones literal “E” y de la cláusula 2da., por establecer que están beneficiados además de los trabajadores que asuman los cargos establecidos en el tabulador, los trabajadores clasificados conforme al artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo (Obrero Calificado) aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador. Que dada su profesión y el ejercicio de la misma dentro de la empresa demandada es obrero calificado en virtud de la ley. Que desde la fecha del despido hasta la actualidad, ha insistido para que le paguen sus prestaciones sociales, razón por la cual interpuso reclamo represtaciones sociales ante la Inspectoría del Trabajo en fecha veinte (20) de octubre del año 2011, pero no comparecieron a la audiencia pautada, sin embargo, continuó insistiendo directamente ante la empresa, en el pago de sus prestaciones sociales y los salarios causados hasta la presente fecha, pero se han negado rotundamente. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) y solidariamente al CONSORCIO E.I.S, a objeto que le paguen los siguientes conceptos: Antigüedad, la cantidad de Bs. 33.153,59, Indemnización por despido injustificado conforme al articulo 142 y 133 de la ley del trabajo de 1997, la cantidad de Bs. 25.200,00 y por pago sustituto del preaviso, la cantidad de Bs. 14.000,00, Salarios causados desde el despido hasta el pago de las prestaciones de conformidad con la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, la cantidad de Bs. 419.994,00, Asistencia Puntual y Perfecta, según cláusula 37 la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, la cantidad de Bs. 24.639,64, Utilidades Fraccionadas del año 2011, de conformidad con la cláusula 44 de la referida Convención, la cantidad de Bs. 34.985,50, Vacaciones Fraccionadas de conformidad con la cláusula 43 de la referida Convención, la cantidad de Bs. 28.013,59, Beneficio de Alimentación desde el 24 de Enero de 2011 hasta octubre de 2011, la cantidad de Bs. 4.895,25, Daño moral por no habérsele cancelado sus prestaciones sociales a tiempo, la cantidad de Bs. 400.000,00, intereses moratorios por la cantidad de Bs. 30.912,79 e indexación o corrección monetaria, finalmente, la cantidad global de Bs. 1.015.794,36, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A.

Hechos Admitidos: Que efectivamente el actor prestó servicios de manera personal permanente y bajo subordinación para la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. y que la empresa antes mencionada estaba subcontratada por el CONSORCIO EIS, quien efectivamente mantenía una licitación adjudicada por el Estado a través de CORPOELEC.

Hechos Negados: Niega que el actor haya prestado servicios de manera personal para ella, menos aún que tal supuesta y negada prestación de servicios fuera permanente y bajo subordinación de ella. Niega que haya existido vinculación contractual alguna con el actor y por tanto contratación laboral alguna para con la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. Niega que el actor haya ejercido funciones como topógrafo para ella, ya que jamás ha existió prestación personal alguna entre el actor y ella. Niega que el actor haya prestado servicios personales entre el actor y la demandada desde el veinticuatro (24) de enero del año 2.011, pues según su decir, se evidencia de su acervo probatorio que la empresa no mantiene registro alguno de su ingreso a la empresa, pues nunca existió vinculación entre las partes. Niega que el actor haya mantenido una jornada laboral de lunes a viernes con un horario de trabajo comprendido entre las 07:00 a.m. y las 5:00 p.m. y más aún que haya devengado un salario normal semanal de Bs. 3.500,00, pues la empresa nunca le canceló cantidad alguna al no prestar ningún servicio personal para la misma. Niega que la supuesta relación laboral haya culminado en fecha diecisiete (17) de octubre del año 2.011, pues como pudo prescindir la empresa de una persona que nunca fue prestador de servicios de dicha entidad comercial, siendo que el mismo prestaba servicios para otra empresa, tal como el actor lo señala en su escrito libelar. Niega que la empresa haya culminado de manera injustificada la supuesta relación laboral, pues tal como ha sido mencionado el actor no formaba parte de la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. Niega que haya existido una sustitución de patrono entre la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. y ella, pues a pesar que el actor prestó servicios para una supuesta empresa denominada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. según lo menciona en su escrito libelar y la cual debió ser traída al presente juicio por el actor, no prestó así ningún servicio personal para con ella, faltando así uno de los elementos principales para que proceda una sustitución de patrono. Niega que le sea aplicable la Convención Colectiva de la Construcción y cualquier normativa laboral, pues la empresa nada le adeuda al acto por no tener ningún tipo de vinculación contractual con el mismo. Niega que ella se haya negado a cancelar cantidad alguna al ciudadano Jesús Villasmil, pues ésta nada le adeuda al actor al no existir relación personal alguna entre las partes, en todo caso quien podría adeudarle cantidad alguna es la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A., que tal como lo indica el actor en el libelo fue la supuesta empresa para la cual prestó servicios personales. Niega que al actor se le adeude la cantidad total de Bs. 1.015.794,36, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales en que en detalle indica en su libelo. Señala que la presente pretensión se basa en una supuesta y negada prestación personal de servicios y en consecuencia del reconocimiento de los beneficios derivados de la terminación de una negada relación laboral (por inexistente). Que como primer punto a la contestación de la demanda, señala la falta de legitimación, interés y cualidad pasiva de ella para mantener la presente causa pues el actor no prestó servicios personales para ella. Que ésta defensa la divide en dos grupos, la primera en referencia al reconocimiento expreso que hace el actor que prestó servicios para otra empresa distinta a ella y la segunda, que no existió prestación personal de servicios a favor de ella. Que en la construcción de la pretensión, la contraparte reconoce prestó servicios para una persona jurídica que a su decir se denomina PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A., persona jurídica que no fue llamada a juicio. Que el actor debió no sólo argumentar y probar tanto la prestación personal de servicios a favor de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A., sino también el hecho de la supuesta y negada sustitución patronal bajo la cual supuestamente dejó de prestar servicios para ésta y continuó prestando servicios personales a favor de ella, la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEL CONSORCIO E.I.S

Que el actor prestó servicios profesionales de Topografía a la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A., desde el veinticuatro (24) enero del año 2.011 hasta el diecisiete (17) de octubre del año 2.011, según se desprende del libelo de la demanda. Que el CONSORCIO E.I.S, no tiene ni ha tenido empleado alguno desde su creación. Que el CONSORCIO E.I.S, es un consorcio constituido en fecha trece (13) de noviembre del año 2.009 y conformado originalmente por INELECTRA, S.A.C.A. (INELECTRA), ELECTROINGENIERIA, S.A. (EISA), SENER INGENIERIA y SISTEMAS ARGENTINA, S.A., que este consorcio fue creado con el objeto de participar en un proceso de concurso abierto anunciado internacionalmente, mecanismo acto único de entrega de sobres separados de manifestaciones de voluntad para participar documentos de calificación y oferta con apertura diferida REF. 10GA090641; posteriormente le fue otorgada la buena pro para la ejecución del contrato para la contratación y ejecución del proyecto de ingeniería, procura y construcción del ciclo combinado TERMOZULIA III. Que EIS DE VENEZUELA, S.A. es una empresa constituida bajo las leyes de Venezuela relacionada con EIS, y poseída en partes iguales por EISA e INELECTRA, y fue la empresa en la que CONSORCIO EIS delegó la ejecución de ciertas obras de concreto (Canal Sur y Losa de Almacén), en el marco del “Proyecto”. Que PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. (AXIE) es una empresa con amplia experiencia en el área de la construcción en la región, que presentó la oferta correspondiente para realizar las obras, oferta que inicialmente satisfizo los requerimientos del proyecto, razón por la cual en fecha trece (13) de diciembre del año 2.010, EIS DE VENEZUELA, S.A. celebró con ella el contrato para los trabajos de obra de concreto (Canal Sur y Losa de Almacén). Que en fecha veintitrés (23) de marzo del año 2.011 suscribieron con AXIE, Acta de Terminación Anticipada de Obra, puesto que dicha empresa se encontraba sometida a medidas judiciales de aseguramiento de bienes (bloqueo de cuentas bancarias), decretadas por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre Extensión Carúpano, en virtud del inicio de la investigación que lleva a cabo la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con sede en la ciudad de Carúpano en el expediente número 877-2010, configurándose las causales de terminación previsto en el contrato de obra antes señalado. Que JESÚS VILLASMIL, continuó trabajando para AXIE hasta 7 meses después de que EIS ya no tenía relación contractual alguna con dicha empresa. Que AXIE es una contratista independiente y no se encuentra de modo alguno vinculado a EIS, condición que se recoge expresamente en el contrato suscrito con AXIE en su cláusula trigésima segunda: Contratista Independiente, numeral 32.1, en la cual se define a AXIE, como una contratista independiente y tal sentido se establece que será por su sola y exclusiva cuenta todos los gastos que hubiere por razón de sueldos y salarios, indemnizaciones, Seguro Social, INCES, remuneraciones especiales y cualquier otro beneficio pago de esta naturaleza que pudiera corresponderle. Que de la relación de los hechos se demuestra que ella no tiene injerencia alguna sobre los hechos alegados por el demandante.
HECHOS CONTROVERTIDOS
Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:
1. Determinar si a la parte actora, ciudadano JESÚS ENRIQUE VILLASMIL MORALES, le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, así como la falta de cualidad alegada y las denuncias formuladas en cuanto a la valoración de las pruebas.-

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo del año 2.000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa, no sin antes pronunciarse sobre la falta de cualidad. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

Promovió las siguientes documentales

• Consignó original del contrato de trabajo suscrito entre la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. y el ciudadano JESÚS ENRIQUE VILLASMIL, la documental riela desde el folio sesenta y dos (62) hasta el folio sesenta y cuatro (64). En este sentido, esta Alzada la desecha del acervo probatorio en virtud de que la relación que vinculaba al actor con la mencionada sociedad mercantil no se constituye un hecho controvertido; y en virtud que dicho medio de probatorio no fue ratificado por el tercero del cual emana de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Consignó las Planillas de Análisis de Riesgos en el Trabajo de la Obra (A.R.T) emitidas por la sociedad mercantil “INSELVEN, C.A.”, las documentales rielan desde el folio sesenta y cinco (65) hasta el folio setenta y cinco (75) del expediente. Ahora bien, sobre dicho medio probatorio pudo constatar que la misma fue impugnada por la parte contra quien se opuso aduciendo que la misma no fue emitida por su representada; y aunque la parte actora insistió en su valides, esta Alzada al no haber podido constatar elementos que permitan corroborar que en efecto dichas documentales hayan sido emitidas por la demandada es el motivo por el cual son desechadas del acervo probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Consignó original del certificado emitido por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. a nombre del ciudadano JESÚS VILLASMIL en ocasión de haber transcurrido la cantidad de 10.000 horas sin accidentes incapacitantes, la documental en cuestión riela en el folio setenta y seis (76) del expediente. Al respecto, esta Alzada observa que la documental fue emitida por un tercero ajeno a la presente causa; en consecuencia, la desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Consignó original y copias certificadas del expediente administrativo signado bajo el número 059-2011-03-02323 de la Inspectoría del Trabajo “General Rafael Urdaneta” y contentiva del procedimiento incoado por el ciudadano JESÚS VILLASMIL en contra de la sociedad mercantil INSERVEN, las documentales rielan desde el folio setenta y siete (77) hasta el folio noventa y ocho (98) del expediente. En este sentido, visto que las documentales no ayudan a dilucidar lo controvertido en la presente causa este Tribunal las desecha. Así se decide.-
• Consignó recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. en beneficio del ciudadano JESÚS VILLASMIL, las documentales rielan desde el folio noventa y cinco (95) hasta el folio noventa y siete del expediente. Al respecto, observa que las documentales fueron emitidas por un tercero ajeno a la presente causa; en consecuencia, la desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

-Prueba de Exhibición

• De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la exhibición de los recibos de pago que debe llevar la sociedad mercantil INSERVEN, C.A. durante el tiempo de la relación de trabajo que el actor mantuvo con dicha empresa y con la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A.. En este sentido, esta Alzada la desecha del acervo probatorio por cuanto la parte promovente no cumplió con los requisitos dispuestos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió las siguientes documentales:

• Consignó copias simples del listado de nómina de la empresa TERMOZULIA III para el año 2.011, la documental riela desde el folio ciento tres (103) hasta el folio ciento doce (112) del expediente. Al respecto, esta Alzada observa que dicha documental fue reconocida por la parte contra quien se opuso; en consecuencia, le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

-Prueba de Informe:

• De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó que se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a los fines de que informase si la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. inscribió como trabajador al ciudadano JESÚS ENRIQUE VILLASMIL y si se realizaron las respectivas acreditaciones mensuales. En este sentido, se observa que en fecha del veintiséis (26) de febrero del año 2.015 fue recibida la resulta de lo peticionado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde informan que el ciudadano JESÚS ENRIQUE VILLASMIL MORALES no se encuentra registrado ante dicha institución por la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A., pero que se encuentra registrado bajo la sociedad mercantil PROYECTOS INSPECCIÓN Y CONSTRUCCIÓN con el estatus de cesante y con fecha de egreso del dieciséis (16) de junio del año 2.016. Al respecto, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Solicitó que se oficiara a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) a los fines de que informase si la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. posee cuenta en el banco MERCANTIL y si se realizaron pagos al actor desde la dicha cuenta. Ahora bien, en fecha del once (11) de marzo del año 2.015 se recibió la resulta de lo solicitado a la mencionada entidad financiera y en la que informan que INSERVEN figura dentro de sus registros como titular de seis (06) cuentas corrientes mientras que el ciudadano JESÚS VILLASMIL no figura como cliente. En consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Solicitó que se oficiara a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) a los fines de que informase si la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. posee cuenta en el BANCO DE VENEZUELA y si se realizaron pagos al actor desde la dicha cuenta. Sobre lo solicitado se observa que en fecha del tres (03) de noviembre del año 2.015 se recibió la resulta de lo solicitado y en donde se deja constancia que la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. posee cuenta corriente adscrita a dicha institución financiera bajo el número 0102-0136-51-00-00000307, sin embargo, en referencia a los pagos efectuados al actor afirman que para poder cumplir con este particular se debe indicar el serial, la fecha y el monto de los cheque a fin de dar una respuesta satisfactoria, este tribunal desecha por cuanto no ayuda a dilucidar lo controvertido en la presente causa. Así se decide.-
• Solicitó que se oficiara a la sociedad mercantil VALEVEN a los fines d que informase si la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. emplea dicho ente intermediario para la cancelación de la obligación legal de Ticket de Alimentación y si de la misma se efectuaron pagos a favor del actor. Al respecto, en fecha del dieciséis (16) de marzo del año 2.015 se recibió la resulta de lo solicitado a la mencionada sociedad mercantil; en la misma se deja constancia que efectivamente la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. es actualmente y ha sido un cliente de VALEVEN desde el treinta (30) de mayo del año 2.011, de igual forma se dejó constancia de que el ciudadano JESÚS VILLASMIL no se encuentra registrado en su base de datos. Por tal motivo esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
• Solicitó que se oficiara al CONSORCIO EIS a los fines de que informase si la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. fue contratada por esta para la elaboración de todo o de parte del complejo termoeléctrico, para que remitiera el listado del personal obrero y administrativo autorizado a ingresar en la sede de la obra; y para que indique cualquier otro conocimiento que involucre el manejo de los recursos humanos que la empresa demandada realizada dentro de dichas instalaciones. Al respecto, de una revisión de las actas no se constató que llegaran las resultas de lo solicitado, en consecuencia, esta Alzada la desecha del acervo probatorio al no existir material alguno sobre el cual se pueda emitir juicio valorativo alguno. Así se decide.-
-Prueba de Inspección Judicial:

• Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo una inspección judicial del sistema de nómina computarizado de la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. ubicada en la Avenida Libertador Edif. EXA, piso PH, oficina 1423, El Rosal del municipio Chacao, Distrito Capital, a los fines que se designe un experto que se constituya en la sede de la empresa con el objeto de obtener información del sistema de manejo de recursos humanos y del personal para determinar que el actor no se encuentra ni se encontró en la nómina de la empresa. Ahora bien, esta Alzada pudo constatar que dicho medio de prueba fue negado en el auto de admisión de pruebas de fecha dieciséis (16) de enero del año 2.015 por lo que se desecha del acervo probatorio al no existir material alguno sobre el cual se pueda emitir juicio valorativo alguno. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Vista las delaciones formuladas tanto por la parte actora como por la parte demandada, ambas recurrentes, durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

1. Determinar si a la parte actora, ciudadano JESÚS ENRIQUE VILLASMIL MORALES, le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, así como la falta de cualidad alegada y las denuncias formuladas en cuanto a la valoración de las pruebas.-

De manera que, pasa esta Alzada analizar el punto de apelación de la parte demandante, el cual se refiere si el accionante de autos es beneficiario de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, por la relación que existió entre las partes, toda vez que -en opinión de la recurrida-, por tratarse de un topógrafo no se encuentra dentro de los trabajadores beneficiarios de la convención.

Ahora bien, en virtud que la aplicación de las convenciones colectivas constituye un asunto de mero derecho, en todo caso requiere la verificación del extremo fáctico de que las partes se encuentren dentro del ámbito de aplicación de las mismas.

Así las cosas, a los efectos de la verificación de ello, interesa señalar, que tal y como quedó establecido precedentemente, se logra apreciar como hechos admitidos y no controvertidos que: 1).- La empresa demandada es una empresa de la construcción; 2) Que el trabajador demandante fue contratado por la por la sociedad mercantil PROYECTO Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. para prestar sus servicios como Topógrafo, por lo que, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en algunas disposiciones de la convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento de la culminación de la relación de trabajo, a saber:

“Cláusula 2: Trabajadores Amparados por esta Convención: Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículos números 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.”

Por su parte, en sentencia signada bajo el número 01379 de fecha treinta y uno (31) de julio del año 2.007, proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

“…Precisado lo anterior, pasa la Sala a revisar tanto la Cláusula 2, de dicha Contratación Colectiva, como el “Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009” y en tal sentido observa lo siguiente:
“CLÁUSULA 2 TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN
Ha sido convenido entre las Partes que estarán amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, (…)”. (Destacado de la Sala).
Con respecto, al “Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009” cursante a los folios 168, 169 y 170 del expediente, no evidencia la Sala que aparezca como cargo amparado por dicha convención colectiva, el de “Topógrafo” cargo éste desempeñado por el actor….” (Cursivas del Tribunal).

De lo expuesto, se observa el ámbito de aplicación de dicha convención colectiva, de tal manera que de la revisión del tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, no se desprende en forma expresa el oficio de Topógrafo.

Resulta claro que habiendo sido contratado el actor para un cargo no indicado expresamente en el tabulador, como es el de Topógrafo y atendiendo al hecho que la convención colectiva de la construcción, ampara fundamentalmente a los obreros en sus distintas categorías, conforme los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativos a aquellos trabajadores cuyo esfuerzo manual predomina sobre el intelectual, sin que pueda asimilarse la labor de los Topógrafos con la de los obreros, en la que evidentemente en el caso de los Topógrafos predomina el esfuerzo intelectual, y no habiendo demostrado el accionante otro cargo que no fuera el de topógrafo; en criterio de quien decide, no resulta aplicable al caso de autos, la convención colectiva de la industria de la construcción. Así se decide.

Resuelto el punto de apelación de la parte actora recurrente esta Alzada entra analizar lo denunciado por la parte accionada y el mismo se refiere que la representación del judicial de la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) alega que la Juez de la recurrida yerra en la distribución de la carga probatoria al determinar que era la demandada quien debía demostrar la falta de cualidad alegada y en cuanto a la valoración de las documentales promovidas por las partes, que la Juez de la recurrida valoró unas pruebas que fueron impugnadas.

En este sentido, de una revisión de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia se pudo constatar que el A Quo basa dicha distribución de acuerdo con la jurisprudencia patria y conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en donde se establece de manera clara y concisa que “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien se los contradiga, alegando nuevos hechos.”. Ahora bien, esta Alzada considera necesario transcribir lo establecido por el A Quo en lo relativo a la distribución de la carga probatoria la cual fue expresada de la siguiente forma:

“Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte accionada antes mencionada en su contestación, están dirigidos a determinar como primer punto a la contestación de la demanda, la procedencia o no de la falta de cualidad alegada por INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) , la procedencia o no de la sustitución de patrono alegada y si el actor es beneficiario o no del Contrato Colectivo de la Construcción, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Acatando este Tribunal la jurisprudencia referida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que de acuerdo a la forma como dio contestación la codemandada INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) le corresponde a ésta demostrar, la procedencia de la falta de cualidad alegada y de no ser procedente le corresponde demostrar que el actor no es beneficiario de la Convención Colectiva de la Construcción. Por su parte, le corresponde demostrar a la parte demandante que hubo una sustitución de patrono. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento.” (Negrillas y Cursivas de esta Alzada)

De esta manera se puede observar que ciertamente el A Quo determinó de manera errada que la demandada INSERVEN era quien tenía la carga de demostrar aquellos alegatos que le sirvan para desvirtuar las pretensiones del actor; siendo lo correcto que en el presente asunto dada la contestación efectuada por INSERVEN era que la carga probatoria recayese sobre la parte demandante quien de conformidad con lo dispuesto tanto en la jurisprudencia como en el artículo 72 eiusdem tenía que demostrar los hechos que configuren su pretensión.

En este mismo orden de ideas la parte demandada señala que en el presente asunto se promovieron unas documentales relativas a unos análisis de riesgos en el trabajo las cuales fueron impugnadas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual forma arguye que el A Quo no solo valoró dichos medios de prueba sino que incluso los adminículo con otra documental contentiva al listado del personal que para el año 2.012 laboraba en INSERVEN, C.A. en virtud que en ambas aparece el nombre de JOEL MUÑOZ, afirma pues que dichas documentales fueron fundamentales a la hora de determinar la negada existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano JESÚS VILLASMIL y las sociedad mercantil INSERVEN, C.A.

Ahora bien, sobre dicho punto de apelación esta Alzada pudo constatar que en efecto dichas documentales fueron impugnadas en su oportunidad por la parte demandada por lo que el Juzgado de Primera Instancia erró al valorarlas para resolver lo controvertido en el presente asunto adminiculándolas con otras documentales donde aparece la firma de un ciudadano que ni forma parte en el presente asunto ni mucho menos acudió a ratificar su firma sobre dichas documentales, en consecuencia, esta Alzada considera declarar la PROCEDENCIA de lo denunciado por la representación judicial del parte demandada INSERVEN, C.A. sobre este punto. Así se decide.-

Analizado como han sido las actas que conforman este expediente y para determinar las situaciones de hecho y derecho, esta Alzada toma en cuenta la sana crítica y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia resolviendo la defensa formulada la parte demandada INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) relativa a la Falta de Cualidad:

En sentencia de fecha veintidós (22) de julio del año 2.005 con ponencia del magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, en Sala de Casación Civil establece lo siguiente:
“…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los fines del proceso, porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…”

Si bien es cierto; en la Ley Adjetiva Laboral, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido en sentencia de fecha catorce (14) de julio del año 2.003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

“…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…”

En sentencia de fecha dieciséis (16) de junio del año 2.000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:
“…la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).” (Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha veintidós (22) de julio del año 1.999.)”

En éste sentido, el maestro LUÍS LORETO expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”. Así se establece.

En este orden de ideas; en el caso examinado la empresa demandada INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) niega que el ciudadano JESÚS VILLASMIL le haya prestado sus servicios de manera personal y directa, sin embargo, ambas co-demandadas reconocen que el actor laboró para la sociedad mercantil PROYECTO Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. quien inicialmente fue la empresa contratada por el CONSORCIO E.I.S para realizar las obras de concreto en la planta TERMOZULIA III.

Por su parte, el actor en el escrito libelar afirma que comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil PROYECTO Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. en la fecha del veinticuatro (24) de enero del año 2.011, hasta el veinticuatro (24) de marzo del año 2.011, momento en el cual se prescindió del contrato suscrito con la mencionada sociedad mercantil, no obstante, el actor alega que continuó prestando sus servicios en la obra hasta la fecha del diecisiete (17) de octubre del año 2.011 lo cual fue reconocido en el escrito de contestación de la demanda por el CONSORCIO E.I.S.

Dentro de este contexto; es preciso señalar la vinculación entre la empresa contratante CONSORCIO E.I.S y la empresa sub-contratada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A. quedó demostrado tanto en el acervo probatorio como en la contestación de la demanda, que el CONSORCIO E.I.S es quien asumirá las obligaciones pecuniarias que en dicha decisión se establezcan por cuanto no quedó demostrada la supuesta sustitución de patrono alegada por el actor, es por tal motivo que la sociedad mercantil INSERVEN, C.A. queda excluida del pago de las obligaciones laborales demandadas en el presente asunto. En razón de ello es menester determinar la responsabilidad del CONSORCIO E.I.S conforme a lo dispuesto en la ley, para ello se deberán analizar los siguientes elementos:

a) Principio general: El intermediario (contratista) que no trabaje con sus propios elementos compromete la responsabilidad del beneficiario del servicio o de al obra. (contratante).
b) Excepción: El intermediario (contratista) que si trabaje con sus propios elementos no compromete la responsabilidad del beneficiario del servicio o de al obra. (contratante).

Pero al lado del principio general y la excepción, la Ley Orgánica del Trabajo establece dos excepciones a la excepción general, según las cuales se ve comprometida la responsabilidad del beneficiario en virtud de la verificación de rasgos de inherencia o la conexidad entre las actividades de la contratante y la contratista, consagración legal estipulada en forma de PRESUNCIÓN LEGAL.

Aunado al caso examinado; la esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

Ahora bien, se observa que la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997 derivada de la inherencia y conexidad entre contratante, contratista y sub-contratista. Así lo dispone el artículo 54 eiusdem cuando define implícitamente dentro de la regulación de los intermediarios, la extensión de la “solidaridad”, cuando dice “(…) El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. (…)”.

La solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales.

En el presente caso, la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES AXIE, C.A., como se evidencia de actas, fungía como Subcontratista para el CONSORCIO E.I.S, las actividades que ejercía o como objeto del contrato, eran los servicios de construcción, entre otras, es por lo que de actas se evidencia la solidaridad que tiene que asumir dicha empresa en relación a los pasivos laborales adeudados al trabajador. Así se decide.-

Ahora bien, uno de los puntos de la apelación efectuada por la parte demandada recurrente versa sobre la aclaratoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha del nueve (09) de agosto del año 2.016, por cuanto considera que la misma fue dictada fuera de término modificándose en ella el fondo del asunto. En este sentido, esta Alzada observa que la sentencia del A Quo fue dictada en fecha del tres (03) de agosto del año 2.016; y siendo que hasta la fecha de la publicación de la aclaratoria transcurrieron únicamente los tres (03) que otorga el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, cabe destacar que en la fecha cinco (05) de agosto del año 2.016 no hubo despacho en el Circuito Judicial Laboral. En relación con la supuesta modificación del fondo de la sentencia, se observa que la aclaratoria proferida por el A Quo los conceptos modificados fueron aquellos condenados en la sentencia, es decir, se corrigieron los errores en los montos condenados por concepto de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades fraccionadas y vacaciones fraccionadas de manera que el A Quo se ajustó a los parámetros establecidos en el artículo 252 eiusdem. En consecuencia esta Alzada declara IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandada recurrente sobre este particular.

Visto que fue resuelto aquello referente al Recurso de Apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la parte demandada, siendo que el mismo se declaró sin lugar y parcialmente con lugar respectivamente, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha veintinueve (29) de julio del año 2010, caso TERRY JUANERGE, contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso Maureen Duarte Jiménez). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado.

Ahora bien conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme con cada uno de los conceptos condenados por Prestaciones Sociales, es que los mismos quedan firmes de la siguiente manera:

“…1.-En cuanto al concepto antigüedad, previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo siguiente:

En conclusión por el concepto de antigüedad le corresponde a la parte actora la cantidad de Bs. 15.784,13. Así se decide.
Ahora bien, constata este Tribunal que en la reclamación existe incongruencia en su pedimento, toda vez que en el folio 26 indica el actor unos salarios semanales por ejemplo con un salario inicial de Bs. 2000 y en el folio 28 un cuadro que supera lo indicado como salario semanal, a saber de 8.571,43 que semanalmente equivale a Bs. 2.142,85, en consecuencia, este Tribunal tomó en cuenta lo indicado en la narración de los hechos y no del cuadro donde existe tal incongruencia, finalmente se corrige el error material involuntario cometido y se deja sentado que será por Antigüedad la cantidad de Bs. 15.784,13, consecuencialmente la modificación de los demás conceptos procedentes. Así se decide.

2.-Respecto al concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, según lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días por indemnización por despido injustificado y 30 días por indemnización sustitutiva del preaviso, para un total de 60 días, calculados a razón del salario integral diario de Bs. 502,22, resultando la cantidad de Bs. 30.133,20. Así se decide.
3.-En relación al concepto de utilidades fraccionadas, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por la fracción (8 meses) 10 días, calculados al salario normal de Bs. 466,67, arroja la cantidad de Bs. 4.666,70. Así se decide.
4.-Con respecto al concepto de vacaciones fraccionadas, establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 10 días, calculados a razón del último salario diario de Bs. 466,67, lo cual da como resultado la cantidad de Bs. 4.666,70. Así se decide.
5.- En lo concerniente al concepto de beneficio de alimentación, dado que no consta en actas el pago liberatorio del mismo, le corresponde por los meses reclamados del 24-01-2011 al 17-10-2011, 183 días, a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente de ese periodo y al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, y el artículo 36 (hoy artículo 34) del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores (2006), vigente durante el periodo en que se causó dicho beneficio, el cual dispone: “ Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento” (Cursiva del Tribunal).
A tales efectos, el cálculo del referido concepto corresponderá realizarlo al Juez de Ejecución correspondiente. Así se decide.
Dentro de este contexto, se entiende que la cantidad aquí condena debe ser reajustada hasta que se de cabal cumplimiento al pago, conforme a la Unidad Tributaria vigente para el momento. Así se decide.

Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 55.250,73, cantidad ésta que le adeuda la demandada al Trabajador-actor por los conceptos antes indicados, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide…”

Por lo anteriormente expuesto esta Alzada procede a condenar al CONSORCIO E.I.S a cancelarle al ciudadano JESÚS ENRIQUE VILLASMIL la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 55.250,73). Así se decide.-

Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación: -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.
-En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador la Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito utilizando para su calculo los porcentajes establecidos para el calculo de prestaciones sociales, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.
-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Éste JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha tres (03) de agosto del año 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN) en contra de la decisión de fecha tres (03) de agosto del año 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
TERCERO: Con Lugar la falta de cualidad alegada por la sociedad mercantil INSTALACIONES Y SERVICIOS DE VENEZUELA, C.A. (INSERVEN).
CUARTO: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano JESÚS ENRIQUE VILLASMIL MORALES en contra del CONSORCIO E.I.S.-
QUINTO: Se modifica el fallo apelado.
SEXTO: Se condena en costas procesales a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y NOTIFIQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de octubre de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

BRISJAIDA GOMEZ
LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 12:25 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420160000086.

BRISJAIDA GOMEZ
LA SECRETARIA