LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Lunes treinta y uno (31) de Octubre de 2016 206º y 157º EN SEDE CONSTITUCIONAL: ASUNTO: VP01-R-2016-000247 ASUNTO PRINCIPAL: VH02-X-2016-00032 SENTENCIA INTERLOCUTORIA: RECURSO DE APELACION DE LA DECISION DICTADA EN FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2016 REFERIDA A LA IMPROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO POR LA PARTE RECURRENTE EN NULIDAD CON EL PROPOSITO DE SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES EMANADO DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO “Dr. LUIS HOMEZ”: SOLICITANTE DE LA MEDIDA: GALLETERA INDEPENDENCIA, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha (01) de julio de 1969, bajo el número 43, Tomo 3, libro 66, y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas llevado por el Registro Mercantil Primero de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 18 de julio de 2013, anotada bajo el No. 44, Tomo 47-Arm1de los respectivos libros. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE: CATALINA PRIETO CONTRERAS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 84.336, de este domicilio. RECURRIDA: Acto Administrativo de efectos particulares de fecha 28-04-2016, expediente No. 042-2016-01-00759, emanado de la INSPECTORIA DEL TRABAJO MARACAIBO, ESTADO ZULIA “Dr. LUIS HOMEZ”, que ordenó el Reenganche del trabajador a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de los salarios caídos del ciudadano DOUGLAS PIRELA, titular de la cédula de identidad V- 5.100.435. ANTECEDENTES: Se recibió este asunto por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), adscrita a este Circuito Judicial Laboral, providenciado en esta Alzada por auto de fecha 10 de octubre de 2016, contentivo del Recurso de Apelación oído a un sólo efecto en fecha 07 de octubre de 2016, interpuesto el día 04 de octubre de 2016, por la profesional del derecho CATALINA PRIETO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL GALLETERA INDEPENDENCIA, C.A., en contra de la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se declaró: IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA. Encontrándose este Juzgado Superior dentro de la oportunidad legal correspondiente conforme lo dispone el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, procede a dictar sentencia conforme a los argumentos que de seguidas se exponen: DE LA COMPETENCIA: Antes de pronunciarse sobre este asunto, debe previamente esta Alzada determinar su competencia para conocer de la apelación de la Sentencia de Medida de Amparo Constitucional Cautelar dictada por el Tribunal de Primera Instancia, y a tal efecto observa: Los amparos constitucionales en materia laboral, en los cuales se denuncia la violación de derechos de naturaleza laboral, deberán ser conocidos por un Tribunal del Trabajo, tal como lo prevé el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que consagra: “…Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo que los sean en la materia afín, con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violadas o amenazadas de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieron los hechos, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.” El artículo 35 ejusdem establece: “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (03) días de dictar el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación. El fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. La pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, desde la sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: EMERY MATA MILLAN, precisó la competencia de los diversos Tribunales del país en relación a la acción de amparo constitucional, estableciendo que la misma será determinada según el tipo de derechos que se denuncien como violentados, o en el caso de ser en contra de una sentencia, por el Juzgado Superior del Tribunal recurrido; así quedó establecido por la Sala: “…Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así: “…3.-Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta…” De igual forma prevé la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 193, lo siguiente: (...) “Son competentes para conocer de la acción de amparo laboral, sobre derechos y garantías constitucionales, los Tribunales del Trabajo previstos en esta Ley, aplicándose el procedimiento establecido al efecto.” En el caso que se examina, se somete al conocimiento de esta Alzada el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04 de octubre de 2016 por la parte accionante, en contra de la sentencia dictada en Sede Constitucional por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, por lo que al ostentar esta Alzada la condición de Tribunal Superior, con relación al Tribunal que conoció de la Medida de Amparo Cautelar en Primera Instancia, y en estricto apego a la Jurisprudencia supra expuesta, este Juzgado Superior se declara competente para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada en Sede Constitucional por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO: Invoca la recurrente que en el presente caso se violenta el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso consagrados en los artículos 26, 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que la funcionaria de la Inspectoria del Trabajo ciudadana NACAR BOSCAN, negó el derecho de apertura al lapso probatorio solicitado por la Administradora de la empresa Galletera Independencia C.A., derecho que le otorga la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el artículo 425 numeral 7°; que dicha negativa se evidencia expresamente en el acta de ejecución del reenganche de fecha 02 de junio de 2016, de tal manera que se violenta de forma inequívoca y expresa el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que se imposibilita a la empresa para ejercer el derecho de promover pruebas y su derecho de contradicción. Que mal puede declararse Improcedente la medida de amparo constitucional cautelar, cuando la misma fue solicitada fundamentándose en violación del derecho a la defensa y debido proceso. Que no se trata de dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, tal como lo expresa el Tribunal Cuarto de Juicio, pues basta con identificar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso los cuales están evidentemente demostrados en acta del 02/06/2016, una vez que se lee: “…se niega la apertura a pruebas”, que de esta manera se puede evidenciar la violación del derecho constitucional a la defensa y debido proceso artículo 26 y 49 numeral 1, sin necesidad de emitir opinión sobre el fondo de la controversia, ya que la sola negativa al derecho a la defensa se explica por sí sola y no requiere de tecnicismos jurídicos que la respalden o le otorguen fundamentación, por consiguiente el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, no estaría adelantando opinión alguna sobre el fondo de la controversia por el solo y legítimo hecho de admitir el Amparo Constitucional Cautelar, pues al observar la clara violación del derecho a la defensa y al debido proceso que consta en actas, estaría dándole curso a un proceso oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad que vela por el cumplimiento de los preceptos constitucionales y no está sujeto a condiciones ni limitaciones de índole legal o procedimental pues su fin es garantizar derechos constitucionales. Que se violenta el derecho a la defensa también en una segunda ocasión cuando se dicta un acto administrativa que produce consecuencias a un particular sin estar presente un profesional del derecho que ejerza la debida defensa y conozca el proceso. Que la empresa GALLETERA INDEPENDENCIA C.A., fue vulnerada en el ejercicio de sus derechos a la defensa y asistencia de un profesional del derecho, violentándose así sus legítimos derechos constitucionales, exponiéndose además a la indefensión ante el órgano administrativo. Que de esta manera se evidencia la violación del derecho a la defensa y el debido proceso comprobándose el fumus boni juris, y el periculum in mora, elementos esenciales que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, solicita se deje sin efecto la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, en fecha 29-09-2016, por la Improcedencia del Amparo Cautelar y se decrete la medida de amparo constitucional cautelar solicitada. DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACION: La sentenciadora del fallo contra el que se recurrió, juzgó sobre la pretensión de la medida de amparo cautelar en los siguientes términos: “…En tal sentido, según lo anteriormente expuesto y a lo alegado por el solicitante, el acto administrativo cuya nulidad solicita le violentó el derecho a la defensa y debido proceso, dando lugar a una pena de arresto policial de 6 a 15 meses, artículo 538 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo que le causaría perjuicio irreparable a ella; por lo tanto, para que se considere procedente una solicitud de Amparo Cautelar, el Juez está en la obligación de verificar la existencia de un medio de prueba del que se desprende una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado. De esta forma, se observa en el presente caso que el solicitante se limita a señalar que en el acto administrativo que recurre se le violentó el derecho a la defensa y debido proceso, dando lugar a una pena de arresto policial de 6 a 15 meses, artículo 539 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo que le causaría perjuicio irreparable. Así las cosas, para poder determinar esta Sentenciadora si existe una vulneración de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, es necesario estudiar y analizar normas de rango legal relativas a los supuestos de suspensión de la relación de trabajo y en cuanto a la obligación de cancelar o no salarios durante la referida suspensión, debiendo incluso esta Operadora de Justicia analizar el contenido mismo del acto administrativo, lo cual evidentemente sería a criterio de esta Juzgadora, dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, en consecuencia, resulta IMPROCEDENTE en derecho acordar la medida de Amparo Constitucional Cautelar solicitada. Así se decide. ”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Este Tribunal de Alzada pasa a pronunciarse sobre la solicitud de Amparo cautelar efectuada por la recurrente, y al respecto observa: El amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia, los requisitos típicos de las medidas cautelares, quedando a la sana crítica del Juez la verificación del asunto para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto a la solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad, sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la administración en el ejercicio del poder público, el Juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros. Con base a ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez en sede Contencioso Administrativa, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado. En este punto, al Juez Contencioso Administrativo que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio, de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata); 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad). Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que va a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otras. En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte accionada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Ahora bien, en el caso de marras la representación judicial de la parte recurrente solicita se decrete medida de amparo cautelar en contra de la decisión dictada por la Inspectoria del Trabajo, la cual emitió auto de admisión de la denuncia de fecha 08-04-2016 y acta de fecha 02 de junio de 2016 mediante la cual declaró con lugar el reclamo interpuesto por el ciudadano DOUGLAS PIRELA, acordando el reenganche y pago de salarios caídos; argumentando que se solicita a los fines de que sea declarado con lugar el amparo, ordenándose el cese del conculcamiento de la tutela efectiva, la violación al derecho a la defensa y debido proceso que se evidencia del acto administrativo ejecutado por la funcionaria ANCAR BOSCAN, cumpliendo orden de reenganche emitido por la INSPECTORIA DEL TRABAJO, al ejecutar un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y en el cual se violenten sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 21, numeral 2, 25, 26, 27, 49, numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, de la revisión de las actas procesales del expediente y de las documentales presentadas, se observa que la acción de amparo cautelar intentada lo que pretende es la suspensión de efectos de los Actos Administrativos antes mencionados, y no la restitución efectiva de los derechos denunciados como violados; por lo que debe destacar esta sentenciadora que ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01715, de fecha 20 de julio de 2000, lo siguiente: …” la jurisprudencia ha sido conteste en declarar -sobre la base del artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales- la inadmisibilidad o improcedencia del amparo cautelar cuando es ejercido conjuntamente con otros medios cautelares, es decir, cuando el recurrente pretende, simultáneamente, la suspensión de los efectos del acto impugnado a través de un mandamiento de amparo, por la vía del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y por aplicación de las medidas cautelares innominadas…”. Al respecto, observa esta Juzgadora, que la pretensión del recurrente está dirigida a solicitar se deje sin efecto el auto de admisión de la denuncia de fecha 28 de abril de 2.016 y el acta de ejecución de reenganche de fecha 02 de junio 2016, solicitando en el mismo escrito se decrete medida de suspensión de efectos de los actos, medio ese ordinario para lograr el fin propuesto, en consecuencia, al haber el recurrente utilizado el amparo cautelar conjuntamente con la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido, es claro que el fin perseguido es el mismo y ello configura el supuesto de inadmisibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; siguiendo el criterio planteado en la Jurisprudencia parcialmente trascrita. En consecuencia, este Tribunal de Alzada en sede Contencioso debe declarar inadmisible la presente acción de amparo cautelar. ASÍ SE DECIDE. En el caso de autos existe una clara presunción de buen derecho, que se deriva de las normas constitucionales, legales y de la jurisprudencia que han sido invocadas, ello así, sólo amerita la procedencia inmediata de una cautela que suspenda provisionalmente, mientras dure el proceso, los efectos del acto administrativo recurrido. Así, con respecto al Periculum In Mora que hace procedente la medida cautelar haciéndose patente por el hecho de que si no se dicta la medida pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido en este acto, -alega la empresa- que podría resultar obligada; todo ello con base en los actos administrativos ilegales e inconstitucionales que han sido dictados por la INSPECTORIA DEL TRABAJO, en este caso. DEL PODER CAUTELAR EN JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADAS CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO PROVENIENTES DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO, CUYA COMPETENCIA ES DADA A LOS TRIBUNALES LABORALES: Al analizar las actas procesales se observa que la sociedad mercantil GALLETERA INDEPENDENCIA, C.A., en fecha 12 de agosto de 2016, consignó escrito contentivo del Recurso de Nulidad y subsidiariamente solicitó amparo cautelar, cuya competencia es de los Tribunales Laborales, de conformidad con la sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia No. 27, del 26 de julio de 2011. Es en atención a esa Jurisprudencia, que -se reitera- la competencia para conocer el presente procedimiento le es dada a los Tribunales Laborales. Así pues, verifica esta Juzgadora que de conformidad con lo establecido en el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la recurrente solicita se decrete medida cautelar en virtud de la cual se ordene restablecer la situación jurídica infringida, todo conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que tenemos: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece: “…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, “el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” Al respecto nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Civil, ha reiterado que no se puede hacer una interpretación laxa del artículo in comento, si no que del parágrafo primero, se desprende que tales providencias cautelares pueden ser dictadas no sólo para asegurar bienes si no cuando exista fundado temor de que una de las partes pueda causar graves lesiones o de difícil reparación al derecho de la otra. El poder cautelar que fue otorgado por el legislador al Juez, va de la mano con la preservación de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, en el entendido que los Tribunales de la República deben garantizar el cumplimiento de tales postulados desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y para ello disponen del poder cautelar, concebido como la potestad de decretar a solicitud de las partes, medidas de tipo asegurativas tendientes al logro de la efectividad de la sentencia definitivamente firme, evitando con ello que resulte ilusoria la misma. El poder cautelar de este Tribunal Superior está representado no sólo en la potestad para decretar las medidas cautelares que le son solicitadas por las partes, sino también en la potestad de negar tales pedimentos, cuando a juicio del Juez, no estén cumplidos los presupuestos procesales contenidos en el citado artículo 585 ejusdem. El Tribunal Supremo de Justicia ha advertido en sus sentencias pacíficas y reiteradas que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva, como en el caso de autos. Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia Nº 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.). En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado: “…la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Estos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos, fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Así, es reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Observa este Tribunal de Alzada que los hechos que rodearon los alegatos formulados por la parte recurrente, se basan en señalar que con respecto al FUMUS BONI IURIS o la presunción del buen derecho que se reclama, se deriva del contenido del acto administrativo impugnado, toda vez que según su decir, hay una flagrante violación de una norma constitucional, como los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido y por ende la violación a la tutela judicial efectiva. Que se evidencia de las actuaciones procesales los vicios que se denuncian y que igualmente del acta de ejecución de reenganche donde la funcionaria del trabajo NIEGA LA APERTURA A PRUEBAS, y se comprueba en la misma acta que la empresa no estuvo asistida por un profesional del derecho. Que los trabajadores conjuntamente con su sindicato y el patrono acordaron el cierre del departamento de distribución y por ende se puso fin a la relación laboral con todos los trabajadores de dicho departamento, y en consecuencia, se extinguió el puesto de trabajo; por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Que también se demuestra el PERICULUM IN MORA, pues en las medidas adoptadas por el órgano administrativo se encuentra el arresto por desacato a la orden de reenganche estipulado en el artículo 538 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en el cual el Inspector del Trabajo solicitará la intervención del Ministerio Público a fin del ejercicio de la acción penal, lo cual expone a los representantes de la empresa a una acción penal que priva la libertad de dichos sujetos, además de las sanciones de orden pecuniario establecidas en el artículo 532 de la ley in comento. Que con todo esto se evidencia la violación del derecho a la defensa y el debido proceso comprobándose el fumus bonis iuris y el periculum in mora, elementos esenciales que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. En el caso de autos, comparte esta sentenciadora el análisis profesito por el Tribunal de instancia, pues si se decretara este amparo cautelar necesariamente se estaría pronunciando al fondo del asunto, toda vez que se hace necesario analizar normas de rango legal y constitucional, así como la suspensión de la relación laboral y la obligación de pagar o no salarios caídos, debiendo incluso analizar la legalidad del cierre de un departamento de la empresa sin la previa autorización del órgano administrativo; debiendo en conclusión, analizar el fondo del asunto, cuestión que no está dada en esta etapa procesal. Es por lo que, en virtud de todas estas consideraciones, resulta forzoso para este Tribunal Superior, confirmar la decisión dictada por el Tribunal a-quo, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho CATALINA PRIETO CONTRERAS, actuando con el carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo GALLETERA INDEPENDENCIA C.A., parte accionante en la presente causa, en contra de la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. 2) SE DECLARA INADMISIBLE EL AMPARO CAUTELAR CON MEDIDA, en virtud de haber incurrido en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, NUMERAL 5°, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. 3) SE CONFIRMA EL FALLO APELADO. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta y un (31) días del mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. LA SECRETARIA, NAIRETTE MARQUEZ PADRON. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.). LA SECRETARIA, NAIRETTE MARQUEZ PADRON.