REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas 205° y 156° SENTENCIA DEFINITIVA Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente: PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadano CARLOS JAVIER BETANCOURT CESIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V- 11.335.226, quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos José Luís Atienza Petit y Luis Daniel Atienza Clavier, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.912 y 128.670, . PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): SERVICIOS HALLIBURTÓN DE VENEZUELA, C.A., entidad de trabajo inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 20 de junio de 2004, bajo el Nº 51, Tomo A-1, quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos Said Frangie1 y Juan Betancourt, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 76.434 y 12.957, respectivamente. TERCERO EN GARANTÍA: SEGUROS CATATUMBO, S.A., entidad de trabajo inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 22 de marzo de 1957, bajo el Nº 119, Tomo 1, siendo reformada su Acta Constitutiva y Estatutos, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el 27 de mayo de 1981, bajo el Nº 54, Tomo 52-A, y con reformas parciales posteriores, siendo la última de ellas la del 27 de enero de 2006, inscrita por ante el mismo registro mercantil el día 23 de agosto de 2006, bajo el Nº 62, Tomo 52-A., quien constituyó como apoderado judicial al ciudadano Aquiles Geovanny López Martínez, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado 16.688. MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva. En fecha 19 de julio de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, publicó, decisión mediante la cual declaró: Parcialmente con lugar la demanda que por lucro cesante, daño moral y daño emergente, intentare el ciudadano Carlos Javier Betancourt Cesín, contra la entidad de trabajo Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., y como tercero en garantía a la sociedad mercantil Seguros Catatumbo, C.A., condenándolas al pago de Ciento Setenta y Un Mil Cuatrocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 171.400,00). Contra la decisión de fecha 19 de julio de 2016, que emitiera el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, amabas partes apelan lo cual es escuchado en ambos efectos, ordenándose la remisión del expediente a los Juzgados Superiores del Trabajo a fin del conocimiento del asunto que por distribución corresponda. En fecha 1° de agosto de 2016, la causa es recibida por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Monagas, a lo cual advierte el Juez de dicho Despacho ciudadano Roberto Giangiulio Antonucci, sobre su imposibilidad de conocer el asunto encomendado a prudente arbitrio considerando se encuentra incurso en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Planteada la incidencia de inhibición, correspondió a este Juzgado Primero Superior del Trabajo, su conocimiento procediendo en fecha 09 de agosto de 2016, a declarar con lugar la misma. En fecha 12 de agosto de 2016, este Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, recibe el presente asunto y por auto de fecha 22 del mismo mes y año, procedió en fijar la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día lunes Diez (10) de octubre de 2016, a las Once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En dicha oportunidad se dejó constancia de la comparecencia al acto de las partes recurrentes, tanto demandante como demandada exponiendo éstas los motivos y fundamentos de su apelación. FUNDAMENTOS DE LA APELACION Alegatos de la parte demandante recurrente. Apuntan los alegatos de la representación judicial de la parte actora recurrente, en que a decir de ella, la sentencia se encuentra viciada por indeterminación ocurriendo la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Denuncia que la sentencia se cierne sobre la incongruencia en el dictamen de un dispositivo dictado por un juez y la sentencia dictada y publicada por otro juez, el cual no señala el origen de su sentencia. Y que en virtud de ello hubo violación de competencia. Indica así mismo que hubo infracción a la ley, por cuanto no se valoraron o no se aplicó el artículo 54 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la admisión de los hechos absoluta, toda vez que no compareciere el garante en cuanto a sus responsabilidades por él contraídas, el cual contaba con un seguro de dos millones de dólares ($ 2.000.000,00). Procedió en señalar también, que nos encontramos frente a una demanda laboral por daños y perjuicios clásica y así bien lo observó el juez en su dispositivo del fallo la cual contiene daño emergente, lucro cesante y daño moral; siendo en todo caso que la jueza, realiza una inepta interpretación de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la aplica sentenciando algo que ya fue sentenciado, es decir, la indemnización por no aplicación de las normas de seguridad en el trabajo. De igual modo afirma que quedó establecido el hecho ilícito y dolo cometido al trabajador, ya que hubo una confesión por parte de la empresa en el expediente 792 y no se pudo extraer como prueba; así mismo –manifiesta-, en cuanto a la demanda en sí misma que es clásico el daño y perjuicio y lucro cesante, de lo cual hay bastante jurisprudencia al respecto y como ha de calcularse el lucro cesante que son los salarios dejados de percibir por el trabajador durante la vida efectiva de labores y eso hasta los sesenta y cinco años de edad. De igual modo indica en cuanto a la sentencia, que, la jueza dicta y hace una experticia complementaria del fallo y realiza descuento y la publica, no estando la misma firme. Añade, que en tal caso no son los tribunales de juicio los prestos para realizar experticias, sino los tribunales de ejecución una vez se encuentra firme la sentencia y no hay recurso contra ella, lo cual en su decir, hay invasión de competencia viciando la misma de nulidad absoluta. Expresó de igual manera que el A quo, valoró un daño moral a través de un estudio que realiza al trabajador atribuyéndole sólo la cualidad de ser bachiller que pertenece a la clase humilde, violando una vez más la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que nos encontramos en un sistema social de derechos. Que fue condenada la suma de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000, 00), por daño moral, lo que en su decir, no se conoce en tal caso dicho concepto, ya que el mismo embarga el daño moral psicológico a la minusvalía; solicita en tal caso se declare con lugar la presente apelación y se ordene una verdadera aplicación de experticia complementaria del fallo dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Alegatos de la parte demandada recurrente. En lo que respecta a los alegatos de la parte demandada recurrente, ésta procedió en exponer lo siguiente: Como primer punto señala que el sentenciador de instancia cometió un error por cuanto confundió la estimación del concepto erróneamente condenado de lucro cesante con la indemnización contemplada en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual en otro procedimiento paralelo que se sustanció en otra oportunidad y que se encuentra finalizado y terminado y sobre el cual ya se cumplió con el monto condenado, se acreditó esas cantidades. Indica que no obstante a ello también se condenó el concepto de lucro cesante, y que en tal caso pudo determinarse que la accionada incumplió con ciertas normativas de seguridad de salud laboral; no es menos cierto que para que se determine el lucro cesante deban concurrir otros supuestos. Advierte así mismo que la sala Social ha determinado que el lucro cesante deviene de una perdida o privación de la capacidad adquisitiva del sujeto afectado y al no existir en el presente asunto una perdida de ganancia evidentemente no opera el pago de dicho concepto. Que se evidencia al folio 71 del expediente una documental promovida por la parte actora referida a la forma 14-04 del seguro social, la cual responde a una pensión por invalidez que recibe el ciudadano Carlos Betancourt con ocasión a la condición que éste padece; es decir, la de invalidez del seguro social a la cual tiene derecho en función de todas las cotizaciones tanto patronales como de su parte que se realizaron a lo largo de la relación laboral, y que al ocurrir tal circunstancia no opera o en su defecto no procede tal perdida o privación de ganancia, y en virtud de ello se determina la improcedencia del lucro cesante lo cual solicita en este acto. De igual forma procedió en alegar que en cuanto al daño emergente correctamente el tribunal de instancia determinó su improcedencia, lo cual es concurrente por cuanto a -su decir-, no existió sustento legal alguno sobre la estimación temerariamente realizada por la parte actora de Quinientos Diez Mil Bolívares (Bs. 510.000, 00) por daño emergente, ya que -aduce en cuanto sus argumentos-, que el daño emergente responde a reparaciones que debería hacer la parte perdidosa, en los supuestos de que la parte actora haya sufragado en aquellos gastos tales como pago fármacos y tratamientos entre otros, lo cual en el presente asunto no ocurrió, ya que en todo caso, es un hecho reconocido en el devenir o desarrollo de la causa, que el ciudadano Carlos Betancourt se encontró en todo momento asistido o cubierto por una póliza de seguro patronal que le proveyó toda la asistencia médica necesaria para tratar su salud o restituir la misma. Por último procedió en solicitar que se declare con lugar el recurso de apelación que intentare su representada, se determine la improcedencia del concepto por lucro y se realicen todos los pronunciamientos de ley a que halle lugar. Hubo replica y contra replica. DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR Cumplidas las formalidades legales se pronuncia esta Juzgadora, previo las consideraciones siguientes: Se ha establecido en materia laboral que la distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado conteste la demanda, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Respecto al efecto devolutivo de la apelación ha quedado igualmente establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto; en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. El Tribunal para decidir observa: En el caso sub iudice el hecho de recurrir ambas partes, el thema decidendum principal alegado por la accionante se circunscribe a cinco puntos fundamentales, el primero, delata que existe el vicio de contradicción entre lo señalado en el dispositivo oral de la sentencia y lo explanado en la misma en cuanto al lucro cesante; al segundo, en cuanto a la admisión absoluta de los hechos por parte del tercero en garantía; luego, que la recurrida realiza la experticia complementaria del fallo, violando la competencia del Juzgado de ejecución; posteriormente, su discrepancia con el monto establecido por concepto de daño moral, considerando que no se encuentra ajustado a la situación inflacionaria actual y a la enfermedad por él padecida; y por último, por la improcedencia del reclamo por daño emergente, considerando el recurrente que éste debe proceder al haberse establecido en el dispositivo oral de la sentencia, la existencia del hecho ilícito patronal. Ahora bien, en cuanto que la parte demandada también recurrió de la sentencia ésta se circunscribe en señalar, que la recurrida confunde el lucro cesante con los conceptos establecidos para la indemnización por violación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), su discrepancia con la condena del daño moral al no haber quedado demostrado el hecho ilícito patronal. A decir de la recurrida en ella se procedió a establecer lo que a continuación se observa: …(Omissis)… En lo que respecta a lo reclamado por concepto de Daño Moral, tomando en consideración el criterio pacifico y reiterado de nuestro máximo Tribunal de la República, el cual se recoge con precisión en la sentencia N° 1177, de fecha 11 de diciembre de 2015, emanado de la Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, del cual este Tribunal se permite citar el siguiente extracto: “Con relación a la indemnización por daño moral, esta Sala ha sostenido que un trabajador que haya sufrido algún infortunio en el trabajo –accidente de trabajo o enfermedad profesional– puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la “teoría de la responsabilidad objetiva”, o del riesgo profesional, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser resarcido por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo [Sentencias Nros. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), 4 de fecha 16 de enero de 2002 (caso: Pedro Luis Hurtado Maraima y otra contra A. Arreaza Calatrava Sucesor, C.A.), 144 del 7 de marzo de 2002 (caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) y 722 de fecha 2 de julio de 2004 (caso: José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra)]. Partiendo de lo anterior, resulta necesario para este Sentenciador, establecer en lo que respecta al Daño Moral, que el mismo se encuentra enmarcado dentro de la Responsabilidad Objetiva, que a su vez se fundamenta en la Teoría del Riesgo Profesional, el cual establece que el solo hecho de la ocurrencia del accidente o la enfermedad, acarrea al patrono la consecuencia de Indemnizar al actor, independientemente de su grado de culpabilidad (Dolo: intención, ó Culpa: negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las Leyes y Reglamentos), y es por lo que a criterio de este Juzgador, es procedente en derecho lo reclamado por concepto de Daño Moral, toda vez que quedó demostrada y reconocida en el presente proceso la existencia de la Enfermedad que padece el actor, y que la misma es de carácter ocupacional. Así se establece.- Al respecto, se observa que el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño. Dicho pago por daño moral sirve para procurar una satisfacción al actor, es por ello que el juez debe otorgar a éste una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. Al momento de decidir un reclamo por este concepto, el sentenciador debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en la citada sentencia Nro. 144/2002, a saber: …(Omissis)… En el caso de marras, pasa este Juzgador a tomar en consideración los elementos expuestos del modo siguiente: i) Importancia del daño: A los fines de determinar la circunstancia enunciada, el juez debe ponderar: a. La edad del trabajador: Para el momento de interposición de la demanda, el ciudadano Carlos Javier Betancourt Cesín tenía 39 años de edad. b. Grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello: El órgano competente determinó que el actor padece: “Síndrome de Espalda Fallida” dando origen a una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, a consecuencia de “condiciones disergonómicas”. c. Tamaño del grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependerían directamente de él: No consta a los autos, especificación de personas que dependan directamente del trabajador. ii) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no quedó demostrado en autos la participación de la accionada, o su incumplimiento alguno a la normativa de salud y seguridad laborales, en la ocurrencia de la enfermedad que diera origen al “Síndrome de Espalda Fallida” sufrido por el trabajador, en virtud del razonamiento expresado supra. iii) La conducta de la víctima: No se evidenció en el expediente una conducta imprudente del actor, que haya repercutido en el “Síndrome de Espalda Fallida” padecido en la actualidad. iv) Grado de educación y cultura del reclamante: se evidenció del escrito libelar, que el grado de Instrucción del Actor es Bachiller. v) Posición social y económica del reclamante: devengaba salario mínimo, por lo que se presume que ostentaba una condición económica modesta. vi) Capacidad económica de la parte demandada: La empresa realiza operaciones y actividades petroleras. vii) Posibles atenuantes a favor del responsable: a. La asunción por parte del patrono de una serie de gastos médicos realizados por el trabajador: La empresa demandada asumió gastos pre y post operatorios realizados por el actor. viii) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa por responsabilidad objetiva: En virtud de todas las variables analizadas, se estima como justa y equitativa la suma de cuarenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 40.000,00), como indemnización por concepto de daño moral. …(Omissis)… En cuanto a lo pretendido por el actor por concepto de Lucro Cesante, considera esta Juzgadora, que habiendo quedado definitivamente firme la Sentencia que demostró que hubo violaciones de normas de higiene y seguridad laborales, todo ello aunado a las pruebas aportadas al presente asunto, quedó demostrado, a criterio de quien aquí decide, el hecho ilícito patronal, por lo que es procedente en derecho lo correspondiente a dicho concepto indemnizatorio, ya que aun cuando la parte actora alegó como hecho nuevo que se encontraba Pensionado por el Seguro Social, ese hecho no quedó demostrado de autos, en consecuencia el lucro cesante, es decir las ganancias que se deja de percibir el trabajador como consecuencia de la incapacidad permanente, es procedente. Así se establece.- …(Omissis)… Del Informe Pericial, así como de la Certificación, y del expediente Administrativo de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se puede evidenciar que el actor sufrió un accidente laboral que generó una Discapacidad Parcial y Permanente para el Trabajo Habitual; y en el cual se establece que las causas básicas del accidente, tal como establecen los artículos 70,78 y 81 de la Lopcymat, en la cual se determinó y certifico que se trata de 1) Discopatía L5-S1: Hernia Discal L5-S1 con Compromiso Radicular, Intervenida quirúrgicamente (COD. CIE10-M 51.1) considerada como enfermedad Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo) y la secuela física Síndrome de Espalda Fallida. …(Omissis)… “(…) En este sentido, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en Sentencia de fecha 02 de julio del 2004, Caso José Gregorio Quintero Hernández, contra las sociedades mercantiles Costa Norte Construcciones, C.A., y Chevron Global Technology Services lo siguiente: …” …(Omissis)… “… Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio. En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem. (…)” En cuanto a la Enfermedad Ocupacional sufrida por el actor quedo demostrado, tal como fue CERTIFICADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), el cual provocó al trabajador CARLOS JAVIER BETANCOUR CESIN, una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, por tal motivo este Tribunal considera procedente la indemnización contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en este caso se estableció de 3 a 6 años con un rango de 1095 días continuos, dentro el cual se fija un monto basado en la gravedad de la falta, es decir como es una lesión asociada a las infracciones leves del articulo 118 numeral 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se aplica a días continuos, siendo este el resultado de sumar el valor mínimo de 365 días x por 04 años, debiendo ser multiplicados por el salario diario integral indicado: Indemnización = salario integral diario x Nº DE DIAS CONTINUOS. Bs. 90,00 x 1460 días = 131.400,00 En consecuencia tenemos que al actor le corresponde una indemnización de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 131.400,00) de acuerdo a lo establecido en el informe pericial. Así se decide. En lo que respecta al Daño Emergente, se hace necesario para este Juzgador señalar, que existen unas reglas para el cálculo de este Concepto, considerando este Sentenciador, que no se cumplieron los requisitos establecidos para su procedencia, al no demostrar la utilidad perdida. Así queda establecido.- En el mismo orden, observa quien aquí decide, que en la presente causa se llamó a un Tercero en garantía, quien no acudió a la instalación de la audiencia preliminar, lo cual le acarrea como consecuencia jurídica, que Seguros Catatumbo C.A. viene al presente proceso, en garantía por el incumplimiento o posible incumplimiento de la demandada principal, y en virtud de ello, solo será responsable por el incumplimiento de la parte demandada, en los términos establecidos en el contrato de seguros suscritos por estos. En ese mismo orden de ideas, el Tercero llamado en garantía pudo haber desvirtuar su responsabilidad en el presente asunto, pero al no asistir a la instalación de la audiencia primigenia, existió una admisión de los hechos, con respecto que es garante del cumplimiento del contrato, en los términos en que fue suscrito con la demandada principal. Así queda establecido.- (…)” Análisis valorativo del acervo probatorio. La parte demandante procedió en promover las siguientes probanzas. De las documentales. .- Marcado A, original de Instrumento Poder debidamente autenticado por ante la Notaria Segunda del Municipio Maturín del estado Monagas, en fecha 27 de Septiembre de 2010, corre inserto a los folios 08 al 10. Corresponde dicha documental al instrumento poder con lo cual sólo se demuestra la legitimidad de la representación judicial, no siendo punto controvertido en el presente asunto. Así se establece. .- Marcado B, original de solicitud de exámenes medicina ocupacional, referida al ciudadano Carlos Betancourt, titular de la cédula de Identidad Nº V-11.335.226, de fecha 31 de agosto de 2010. (folio 12). Se trata de una solicitud para la realización de exámenes pre-retiro, que la parte demandada emitiere al proveedor Sohica, respecto del trabajador Carlos Betancourt, indicándose en la misma los riesgos de desempeño de funciones predominando la ejecución de actividades físicas de manipulación de carga. Dicha documental no fue impugnada en modo alguno por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. .- Marcado C, copia simple de informe pericial (folio 13 al 17). Corresponde dicha documental al informe pericial emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y que suscribiere el ciudadano Pastor Colmenárez, en su carácter de Director de dicha institución, que refiere solicitud presentada por el trabajador Carlos Betancourt Cesín en cuanto a la indemnización que estipula el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual se fijó en Bs. 147.870,00. Siendo que la misma no fue objeto de impugnación alguna, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Y así se dispone. .- Marcado D, copia simple de constancia médica emanada del Dr. José R. Salazar, de fecha 08 de noviembre de 2007, en su carácter de Ortopedista – Traumatólogo, mediante la cual se hace constar que el paciente Carlos Betancourt presenta degeneración discal L4-L5 que amerita terapia y tratamiento de rehabilitación (folio 18). En cuanto a la misma la parte accionada, procedió en impugnarla ya que fue consignada en copia simple y debe esta ser ratificada por el tercero quien la emite; siendo ello así y al no ser ratificada la misma procede esta sentenciadora en desestimarla en su valor probatorio. Así se establece. .- Marcado F, original de informe médico emanado del Dr. Teodulfo Russian, en su carácter de médico Neurocirujano, de fecha 18 de Marzo de 2010 (folio 19). Corresponde la misma sobre una observación de carácter clínico que refiere a una limitación importante del trabajador Carlos Betancourt, para la marcha en puntas o talones, además de una dificultad extrema para la flexión y extensión del tronco y por lo cual debe reintervenirse. La misma no fue objeto de impugnación por parte de la accionada, razón por la cual este Tribunal reotorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la norma adjetiva laboral. Así se establece. .- Marcado G, copia simple de informe médico traumatológico evolutivo, emanado del Dr. Asdrúbal Moya Castillo, Traumatólogo – Ortopedista, de fecha 10 de febrero de 2010 (folio 20). En cuanto al mismo se observa que el paciente debe mantenerse bajo control y observaciones de acuerdo a su cuadro neurológico de clásica espalda fallida, post operatoria. Observa esta juzgadora que el documento no fue impugnado, por tal razón se le otorga valor conforme a la sana crítica. Así se establece. .- Marcado H, copia simple de certificación de origen de enfermedad ocupacional emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, suscrito por el Dr. Ronny González Y., distinguido con el Nº 0050-2010 de fecha 26 de marzo de 2010. (folios 21 al 25). Refiere dicho documento la certificación de una discopatía L5-S1, hernia discal L5-S1, con compromiso radicular, intervenida quirúrgicamente (COD. CIE10-M 51.1), considerada como una enfermedad de carácter ocupacional agravada con ocasión del trabajo y secuela física denominada síndrome de espalda fallida, que le ocasionó al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Al respecto debe señalar esta sentenciadora que si bien la parte accionada solicita se desconozca su valor probatorio por presentarse en copias simples, debe considerarse que dicho documento pende al informe pericial que consta a los folios 13 al 17, del expediente, el cual no fue impugnado en modo alguno por la representación judicial de la parte accionada, revistiendo el mismo el valor probatorio eficaz de un documento público administrativo; constando además en copias certificadas insertas a los folios 340 al 343, razón por la cual se le atribuye valor al mismo. Así se establece. .- Marcado I, original de constancia de asistencia a consulta de fecha 09 de junio de 2010. (Folio 26). .- Marcado J, copia simple de comprobantes de salario (folios 27 y 28). Dichas documentales no fueron impugnadas en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal las valora de conformidad con el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. .- Marcado K, copia simple del acta de fecha 26 de mayo de 2010, que se realizare por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas. (folios 29 y 30). Corresponde dicha documental a un acta con motivo de celebrarse un acto de reclamo por parte del trabajador ante el ente administrativo del trabajo, respecto de la parte accionada. Al respecto debe señalar este Tribunal que la misma es promovida en copia simple no guardando el carácter de documento público administrativo que pudiere atribuírsele; razón por la cual quien aquí decide la desestima en su valor probatorio. Así se decide. .- Marcado L, original de comunicación de fecha 03 de septiembre de 2010. (Folio 31). En cuanto al documento refiere la forma de la terminación de la relación de trabajo; que a decir de la parte accionada está obedeció por causas ajenas a la voluntad de las partes tal como se desprende de los artículos 98 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y el artículo 36 literal B de su reglamento. Dicha documental no fue impugnada, siendo en todo caso reconocida por la parte actora, es por lo cual este Tribunal la valora a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la norma adjetiva laboral. Así se establece. .- Marcado M, radiográfica, (folio 93). Se trata de radiografía lumbar realizada al trabajador ciudadano Carlos Javier Betancourt de fecha 13 de febrero de 2009. de la misma no hubo objeción alguna por la parte accionada. En virtud de no haber sido impugnada en su oportunidad legal este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. De igual modo la parte actora promovió en original la documental distinguida como informe de exploración electromiográfica de fecha 04 de octubre de 2010, debidamente suscrito por la Dra. Yraida V. de Canales, especialista en neurología (Folio 70). Se trata de un informe de exploración electromiográfica, presentado en copia simple que arroja como conclusión la existencia de un estado de desnervación localizada desde las dermatomas D6-L1, sujetivo de una lesión plurirradicular y medular asta anterior. Dicha documental fue impugnada y al constar en copia simple la misma carece de valor probatorio. Así queda establecido. Promovió así mismo formato de solicitud de prestaciones en dinero forma 14-04 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fecha de recepción al 09 de diciembre de 2010. (folio 71). Se trata de un documento público administrativo, del cual se tiene la solicitud realizada por el actor en cuanto a una pensión por invalidez. En virtud de que no fue impugnado en modo alguno en la oportunidad legal correspondiente, es por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide. Promovió original de constancia médica de fecha 18 de enero de 2011 (folio 72). En virtud de que la misma no fue objeto de impugnación, esta Juzgadora la valora conforme al artículo 10 de norma adjetiva laboral. De la Inspección judicial. Promovió inspección judicial, requiriendo la constitución del tribunal en la sede de la entidad de trabajo Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., Al respecto observa esta Juzgadora que la misma tuvo lugar en fecha 08 de mayo de 2015, y consta el acta levantada al efecto a los folios 529 y 530 de la tercera pieza del expediente. De la misma se evidencia que el trabajador desempeñaba sus funciones en dos ambientes diferentes, uno en áreas de oficina y otro desplegado en el patio de la accionada; lo cual comprende actividades administrativas tratándose en el primer caso de las actividades concernientes a los reportes de carga y por otra parte a las actividades de acarreo propiamente de carga de los materiales recibidos y despachados. Este Tribunal le otorga valor conforme al principio de la sana crítica. De la prueba de informes. La accionada recurrente promovió prueba de informes dirigida a los ciudadanos Dr. Teodulfo Russian y Dra. Ruth Pereira, en su carácter de médico Neurocirujano y Psicólogo Clínico, respectivamente. A tal efecto se libraron oficios Nos 336-2011 y 337-2011 del 11 de julio de 2011, de los cuales fue ratificado el dirigido a la Dra. Ruth Pereira, mediante Oficio Nº 046-2012 de fecha 26 de enero de 2012. Observa esta Juzgadora que se tiene constancia de la actuación realizada por el Alguacil adscrito a esta Coordinación del Trabajo, mediante la cual expresa la efectividad y materialización del trabajo encomendado (folios 210 y 297); más sin embargo no existe respuesta alguna de los oficios ordenados, razón por la cual esta Juzgadora no tiene méritos que valorar. Así queda establecido. De la prueba de Testigos. La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos Carlos Osorio, Gustavo González, Antonio García Yohny Granados, Elmen Romero y Cecilia Campos, titulares de las cédulas de Identidad Nos. V-12.359.098, V- 13.249.348, V- 4.506.497, V- 11.009.023, V- 5.991.057 V-17.934.382, respectivamente. En cuanto a la convocatoria realizada por el Tribunal (folio 527) a fin de que los mismos procedieran a rendir sus declaraciones no concurrió ninguno de ellos, razón por la cual se declaró desierto el acto. En virtud de ello no hay mérito que valorar. Así se establece. Pruebas promovidas por la parte demandada. De las documentales. Marcado A, B y C, originales de notificaciones de riesgos, debidamente firmadas por el trabajador. (Folios 101 al 111). La misma es consistente con la notificación de riesgos Físicos, Químicos, Ergonómicos, Biológicos, Psicológicos y Ambientales, además de las medidas de prevención y control recibidas por el trabajador en fecha 01 de marzo de 2007 y 20 de enero de 2004 respectivamente. Visto que la misma no fue desconocida o impugnada en su oportunidad legal se le otorga valor probatorio a la referida documental. Así se decide. Marcado D y E, copia simple de políticas de conducción vehicular que fuere practicada por la demandada, al actor y original de constancia de haber dichas políticas de conducción. (Folios 112 al 114). Este Juzgadora le confiere valor probatorio a las mismas toda vez que no fueron impugnadas en su oportunidad legal correspondiente, en tal razón se tiene como cierto que la empresa accionada contaba con una política de conducción vehicular. Así se establece. Marcado F, documento distinguido como declaración debidamente firmado por el trabajador Carlos Betancourt, en cuanto que éste procede en declarar que ha sido sometido a los exámenes médicos correspondientes al ingreso por Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., de lo cual arroja como diagnostico Dx. Profusión Discal L4-L5, Subligamentosa con Compresión Extradural Leve (folio 115). Se trata de un documento en original que no fue desconocido en cuanto a su firma, el cual atribuye al trabajador un diagnostico Dx. Profusión Discal L4-L5, Subligamentosa con Compresión Extradural Leve de preingreso. En virtud de que el mismo no fue desconocido en cuanto a la suscripción por parte del trabajador, esta juzgadora lo valora conforme al contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Marcado G, copia al carbón forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 116). En vista que no fue impugnada en modo alguno por la parte accionada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en tal sentido como cierto la inscripción del ciudadano Carlos Betancourt por ante los Seguros Sociales por parte de la empresa Servicios Halliburton de Venezuela, S.A. Así se establece. Marcado H, copia simple relativa a la identificación del cargo. (folio 117). No fue impugnada en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal la valora conforme lo preceptuado en el artículo 10 de la norma adjetiva laboral. Así se decide. Marcado I y J, copias simples concernientes a certificados y constancias de algunos cursos, charlas y talleres además de la certificación ocupacional como operador de montacargas que realizó el ciudadano Carlos Betancourt durante el desarrollo de su actividad laboral. (folios 118 al 141). Dichas documentales fueron impugnadas por parte de la representación judicial de la parte actora, toda vez que, se encuentran en copias simples, razón por la cual se desestiman las mismas en su valor probatorio. Así queda establecido. De la prueba de Testigos. En razón de ello promovió la testifical de los ciudadanos Marinel López, Milagros Marín, Isvelia Avedaño, Elisaul Duarte y Juan Coa, todos venezolanos, mayores de edad y con domicilio en la ciudad de Maturín estado Monagas. Advierte esta Juzgadora que los testigos antes mencionados no acudieron al acto para el cual se requirió se evacuaren sus declaraciones quedando el mismo desierto (folios 517 y 526). En tal razón no existen méritos que valorar. Así se establece. De la Prueba de Informes. Promovió prueba de informes requiriendo información a la entidad de trabajo Salud Ocupacional e Higiene Industrial, C.A., (SOHICA), constan la resultas de lo peticionado a los folios 274 al 277. Al respecto observa esta Juzgadora que de la información suministrada se desprende que la empresa Sohica, no tiene acceso a la información respecto de los planes de prevención y salud laboral y normas covenin relativas a su cumplimiento por parte de la sociedad mercantil Servicios Halliburton de Venezuela, S.A. De igual forma se advierte que se realizó evaluación del puesto de trabajo referido al ciudadano Carlos Betancourt, en fecha 15 de octubre de 2009 y en lo que respecta a lo común de la patología lumbar, esta refirió porcentajes relacionados del 80% según otras instituciones. Este Tribunal procede en otorgar valor probatorio de conforme al principio de la sana crítica. Así se establece. De la experticia. La parte accionada con fundamento en los artículos 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 1422 del Código Civil, promovió prueba de experticia corpórea en la persona del ciudadano Carlos Betancourt, con la finalidad de que el mismo fuere evaluado por expertos según patología de carácter lumbar. En lo que respecta a dicha prueba procedió la parte promovente en desistir de la misma; consta al expediente mediante acta de celebración de audiencia de fecha 11 de julio de 2015 la cual corre inserta al folio 535, este Tribunal no tiene méritos que valorar. Así se establece. De la prueba de testifical por expertos. Procedió la parte demandada en promover la testimonial de los médicos especialistas (Profusiones, Discopatías y Compresiones Lumbares) ciudadanos Diover González, Luís Alexander Lara Requena y Asdrúbal Moya Castillo. El acto para el cual fueron convocados se declaró desierto (folio 526), en tal razón nada hay que valorar. Así se establece. De la prueba libre. Solicitó Inspección Judicial, a los fines que el Tribunal verificara información de Informe Científico, contenido en la página Web http://www.saludalia.com, la misma se efectuó el 08 de junio de 2015, en el Despacho del Juzgado segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. Consta dicha diligencia en acta que cursa al folio 534. Al respecto puede observar esta Juzgadora que efectivamente se llevó a cabo por parte del A quo, la constatación de la información incluida en la pagina electrónica arriba señalada respecto del contenido enunciativo y constitutivo en el capitulo VI del escrito de promoción de pruebas de la parte accionada. En cuanto a la misma cada una de las partes procedió en formular sus observaciones, procediendo la parte actora recurrente en impugnarla; no siendo en todo caso éste el modo de atarla, es por lo cual y en razón de estar debidamente instruida procede este Tribunal en valorar la misma conforme el principio de la sansa critica. Así se establece. No hay más pruebas que valorar. Ahora bien a los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, a efectos metodológicos, esta Alzada invierte el orden en que fueron planteadas las delaciones del demandante y procede a resolver conforme a los términos del contradictorio de la siguiente manera: En cuanto al tercero llamado en garantía, delata el actor que debe aplicarse la admisión absoluta de los hechos como consecuencia de su incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar. Al respecto señaló la recurrida: “En el mismo orden, observa quien aquí decide, que en la presente causa se llamó a un Tercero en garantía, quien no acudió a la instalación de la audiencia preliminar, lo cual le acarrea como consecuencia jurídica, que Seguros Catatumbo C.A. viene al presente proceso, en garantía por el incumplimiento o posible incumplimiento de la demandada principal, y en virtud de ello, solo será responsable por el incumplimiento de la parte demandada, en los términos establecidos en el contrato de seguros suscritos por estos. En ese mismo orden de ideas, el Tercero llamado en garantía pudo haber desvirtuar su responsabilidad en el presente asunto, pero al no asistir a la instalación de la audiencia primigenia, existió una admisión de los hechos, con respecto que es garante del cumplimiento del contrato, en los términos en que fue suscrito con la demandada principal. Así queda establecido.-“ Conforme a lo anterior y parcialmente transcrito, se observa que consideró la juzgadora de instancia, como consecuencia de la incomparecencia de la empresa llamada al presente juicio como tercero en garantía a la apertura de la audiencia preliminar, ésta responderá por el incumplimiento de la demandada principal, en los términos establecidos en el contrato de seguros por ellas suscrito. En relación a este Tipo de Tercería la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 955 de fecha 26 de Mayo del Año 2005, señaló: …(Omissis)… “La tercería forzosa constituye una figura procesal que se caracteriza porque, a diferencia de la tercería adhesiva o voluntaria, ésta tiene lugar por la voluntad de de (sic) una de las partes y no por la del tercero. Así pues existen dos formas de intervención forzada en nuestro ordenamiento jurídico la llamada del tercero por comunidad de la causa y la llamada en garantía , lo que obedece al vinculo del tercero, vale decir, si éste es común a la causa pendiente o si alguna de las partes pretende un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero. El primero de los supuestos, la llamada del tercero por ser común a éste la causa pendiente, según el procesalista Rengel Romberg, presenta la siguientes características: a) Tiene lugar por iniciativa de la parte, ya sea actora o la demandada, y no por iniciativa del juez o ex oficio (iusu iudicis)…b.) Tiene la función de lograr la integración del contradictorio en aquellos casos en los cuales la causa pendiente es común al tercero…c) El presupuesto fundamental de esta clase de intervención, es la comunidad de causa o controversia…d.) Así concebida la intervención, sus principales efectos son los siguientes: 1.) El tercero llamado a la causa se hace parte en ella y litisconsorte de aquella parte con la cual tiene un interés igual o común en la controversia; lo que se justifica porque el tercero, como integrante de una relación sustancial única o conexa, debe integrar el contradictorio, a fin de evitar riesgos de sentencias contrarias o contradictorias. 2.) Mediante la intervención se produce una provocativo ad agendum, que grava al llamado con la carga de presentar las defensas que le favorezcan, si fuere litisconsorte pasivo. 3.) La falta de comparecencia del tercero llamado a la causa, produce los efectos indicados de la confesión ficta, si fuere litisconsorte pasivo, pero tal confesión sólo afecta a éste y no perjudica a los demás litisconsortes.4.). La Sentencia que se dicta, produce efectos de cosa juzgada para los litisconsortes partes en la causa.”(Rengel Romberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Tomo III, p. 193-199). En el marco del derecho laboral, el articulo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recoge la figura de la tercería en los siguientes términos: (…omissis…). (Subrayado de esta Alzada). Establece el artículo 54 de la ley orgánica Procesal del Trabajo: Artículo 54: El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado. (Subrayado nuestro) Ahora bien, en el caso de autos, se observa (folio 48 primera pieza), que fue llamado como tercero a la sociedad mercantil SEGUROS CATATUMBOS, C.A., como garante de las obligaciones de la demandada SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A., teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales de ésta, conforme lo determina el artículo antes transcrito, y al no comparecer en la oportunidad fijada para el inicio (folio 73) de la audiencia preliminar, se le debe aplicar la consecuencia establecida en el artículo 131 de la Ley Adjetiva laboral, esto es la admisión de los hechos. En este sentido, queda admitido que la empresa SEGUROS CATATUMBO, C.A., se constituye en garante de las indemnizaciones y pago de los pasivos laborales y demás conceptos a favor del asegurado, en los términos establecidos conforme lo señaló la recurrida, por lo que esta delación no debe prosperar en derecho. Así se declara. En cuanto a la segunda delación, señala el recurrente que la sentenciadora de instancia invade la competencia del Tribunal Ejecutor al realizar la experticia complementaria de fallo. En este sentido establece la recurrida: …(Omissis)… “Respecto a la indexación generada por la condenatoria del daño moral, siguiendo este Juzgador, los criterios reiterados de nuestro máximo Tribunal de la República, debe dejar asentado, en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que una vez entrado en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos durante los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como quedó establecido en sentencia Nro. 161 de fecha 2 de marzo de 2009, (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de esta Sala de Casación Social.” Se evidencia del párrafo antes transcrito, que el A quo, estableció correctamente los parámetros que servirán de base para realizar la indexación en caso de incumplimiento voluntario, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la materialización de la ejecución, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo, no procediendo en derecho la presente delación. Así se declara. En cuanto al vicio de contradicción entre lo señalado en el dispositivo y lo explanado en la sentencia, procede esta juzgadora a concatenarlo con la delación propuesta por la parte demandada referente a que la sentencia confunde las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo con el concepto del lucro cesante. Al respecto, pudo observar esta Alzada, que de la revisión que se efectuaren a las grabaciones audiovisuales, el Juzgador de instancia y quien ostentaba dicho cargo para ese momento, es decir, el abogado Víctor Elías Brito, al momento de dictar el dispositivo de la sentencia en fecha 18 de junio de 2015, éste estableció lo siguiente: “…En cuanto al lucro cesante y daño moral, estas atienden a la responsabilidad subjetiva y atienden al hecho que se haya podido demostrar que se cometió un hecho ilícito patronal. Entendemos por lucro cesante la privación de una ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito y el daño emergente constituye una pérdida por el incumplimiento de una obligación. Por lo que considera este tribunal que habiéndose demostrado que hubo violación de las normas de seguridad debe proceder lo relativo al lucro cesante…” En este mismo orden de ideas, estableció la sentencia recurrida: …(Omissis)… “En cuanto a la Enfermedad Ocupacional sufrida por el actor quedo demostrado, tal como fue CERTIFICADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), el cual provocó al trabajador CARLOS JAVIER BETANCOUR CESIN, una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, por tal motivo este Tribunal considera procedente la indemnización contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en este caso se estableció de 3 a 6 años con un rango de 1095 días continuos, dentro el cual se fija un monto basado en la gravedad de la falta, es decir como es una lesión asociada a las infracciones leves del articulo 118 numeral 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se aplica a días continuos, siendo este el resultado de sumar el valor mínimo de 365 días x por 04 años, debiendo ser multiplicados por el salario diario integral indicado: Indemnización = salario integral diario x Nº DE DIAS CONTINUOS. Bs. 90,00 x 1460 días = 131.400,00 En consecuencia tenemos que al actor le corresponde una indemnización de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 131.400,00) de acuerdo a lo establecido en el informe pericial. Así se decide.” Del extracto de la recurrida parcialmente transcrito, se evidencia que la sentenciadora de instancia para establecer la condenatoria del lucro cesante establecido al momento de dictarse el dispositivo del fallo, procedió a hacerlo en base al numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, observándose la contradicción y confusión invocada, por lo que considera esta Alzada que la presente delación presentada por ambas partes hoy recurrentes, debe prosperar en derecho. Y así se declara. Ahora bien, la procedencia de la anterior delación y que ambas partes son recurrentes de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, las potestades cognitivas en esta etapa decisoria quedan circunscritas al fondo de la causa y para ello pasa a resolver sobre los conceptos demandados en los siguientes términos: Observa esta Alzada, que la pretensión de la parte actora se circunscribe a que le sean concedidas las indemnizaciones por lucro cesante, daño emergente y daño moral. Por su parte, la parte demandada niega, rechaza y contradice que adeude al actor lo correspondiente a estas indemnizaciones, por cuanto no se evidencia la existencia del hecho ilícito patronal, por lo que no existe prueba alguna que obligue a la sociedad mercantil Servicios Halliburton, S.A., a indemnizar estos conceptos derivados de la responsabilidad subjetiva. En cuanto a la indemnización por lucro cesante y daño emergente, es necesario destacar que esta reclamación está basada en la teoría de la responsabilidad subjetiva, esto es, el daño material, por lo que la procedencia de tales indemnizaciones tiene como presupuesto que el daño causado derive de un hecho ilícito del patrono. De la Certificación Nro. 0050-2010 de fecha 26 de marzo de 2010, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se extrae que el ciudadano Carlos Javier Betancourt Cesín, fue diagnosticado con Discopatía L5-S1: Hernia Discal L5-S1, con compromiso Radicular, Intervenida Quirúrgicamente (COD. CIE10 M 51.1), considerada como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión al trabajo) y la secuela física Síndrome de Espalda Fallida, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para realizar su labor habitual. Adicionalmente, dicha certificación expresa el tiempo de servicio prestado por el trabajador para la sociedad mercantil Servicios Halliburton, S.A., así como el cargo ocupado y las funciones desempeñadas por éste; igualmente hace mención de los criterios evaluados por el funcionario adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Monagas y Delta Amacuro, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) e indica el momento en que se inició la sintomatología del actor. Sin embargo, esta Alzada no observa que en este instrumento se haga mención alguna del incumplimiento de una norma legal por parte de la sociedad mercantil demandada, así como tampoco existe constancia alguna de la negligencia o imprudencia por parte de la empresa que ocasionara un daño. En este mismo orden de ideas, corre inserto a los folios (101 al 115 de la primera pieza) notificaciones de riesgos de fechas 20 de enero de 2004 y 01 de marzo de 2007, donde se especifica el cargo de Almacenista, así como política de conducción vehicular de fecha 22 de noviembre de 2006, ambas con firma del ex trabajador, no constando en autos prueba fehaciente que determine la inobservancia e incumplimiento por parte del patrono de las normas legales que rigen la seguridad y salud en el trabajo, que diera origen a la materialización del daño, siendo carga del reclamante demostrar la culpa del empleador. Así en virtud de las consideraciones anteriores, se declara improcedente el pago por lucro cesante y daño emergente. Así se decide. Aprecia igualmente esta Alzada que reclama el demandante el pago de una indemnización por daño moral. Al respecto, puede bien observarse que la recurrida, enmarcó esta indemnización dentro de la Responsabilidad Objetiva, que a su vez, se fundamentó en la Teoría del Riesgo Profesional y luego de realizar un análisis detallado, estimó como justa y equitativa la suma de cuarenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 40.000,00), como indemnización por este concepto. En este sentido, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que un trabajador que haya sufrido algún infortunio en el trabajo -accidente de trabajo o enfermedad profesional- puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser resarcido por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo [Sentencias Nos. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), 4 de fecha 16 de enero de 2002 (caso: Pedro Luis Hurtado Maraima y otra contra A. Arreaza Calatrava Sucesor, C.A.), 144 de fecha 7 de marzo de 2002 (caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) y 722 de fecha 2 de julio de 2004 (caso: José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otra)], entre otras. En este orden de ideas, el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño. Dicho pago por daño moral sirve para procurar una satisfacción al actor, es por ello que el juez debe otorgar a éste una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. En el presente caso, a pesar que se excluyó a la empresa de responsabilidad subjetiva, lo estimado por la Jueza de instancia que corresponde al ciudadano Carlos Javier Betancourt Cesín por daño moral, luego del estudio de los parámetros base para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, esta Alzada considera justa y equitativa la indemnización equivalente a cuarenta mil Bolívares (Bs. 40.000,00), por lo que la delación de ambas partes no resulta procedente. Así se decide. Respecto a los intereses de mora e indexación generados por la condenatoria del daño moral, serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos durante los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 161 de 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.). En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Advirtiendo esta Alzada, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación del concepto condenado. Así se declara. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte demandante recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte demandada recurrente. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia recurrida y CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por daños y perjuicios incoare el ciudadano Carlos Betancourt en contra de la entidad de trabajo Servicios Halliburton de Venezuela, S.A. Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo. Líbrese oficio. Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Veinticinco (25) días del mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Jueza, Abg. Xiomara Oliveros Zapata. El Secretario (a), Abg. Fernando Acuña. En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Strio. ASUNTO: NP11-R-2016-000083. ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-001387.