TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
206º y 1157º

ASUNTO: VP01-L-2015-001525

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: JUAN ADOLFO MARTÍNEZ ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.405.095, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: ASTOLFO BERRUETA, ZORAIDA BERRUETA, YOLIANGEL BERRUETA, LILIANGEL BERRUETA E ISRAEL ROJAS, inscritos en los inpreabogado bajo los Nros. 11.058, 18.158, 91.193, 131.109 y 141.705 respectivamente.

Demandada: CARGILL DE VENEZUELA S.R.L, domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 07 de marzo de 1986, bajo el Nro. 26, Tomo 16-A y modificado su domicilio al actual según asiento inscrito en el misma oficina de registro el día 11 de Octubre de 1990, bajo el Nro. 37, Tomo 5-A y en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, el día 13 de Diciembre de 1990, bajo el Nro 1, Tomo 114-A Sgdo, modificada su naturaleza jurídica a la actual y reformados de manera general sus Estatutos Sociales según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en Caracas en fecha 28 de Noviembre de 2003 e inscrita en la misma oficina de Registro en fecha 01 de Diciembre de 2003, bajo el Nro 71, Tomo 176-A-Sdo.

Apoderados Judiciales de la parte demandada: ANA MUÑAGORRI, MÓNICA GOVEA, ISMAEL FERMÍN Y TOMAS FERMÍN, inscritos en los inpreabogados bajo los Nros. 7460, 40761, 63.981 y 107.092 respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

DE LA CONTROVERSIA

Indica el actor en su libelo que la demandada Cargill de Venezuela S.R.L, tiene como objeto y se dedica a la elaboración, en procesos industriales continuo de alimentos de consumo humano masivo, principalmente pastas alimenticias y harinas para la producción de pan, cuyo insumo principal lo constituye el grano de trigo, que para el almacenamiento de los insumos, procesamiento industrial continuo y almacenamiento de productos intermedios y terminados, la demandada cuenta con una planta industrial en la Ciudad de Maracaibo, con galpones y mega-galpones completamente cerrados sin ventilación natural y escasa ventilación artificial para impedir la degradación, contaminación y dispersión de los productos alimenticios de consumo humano masivo que procesa. Que la demandada para evitar y contrarrestar la infestación por insectos y roedores de los granos de trigo, así como sus derivados e intermedios (harinas y sémolas) y de los productos alimenticios finales y/o terminados, mantiene un riguroso cronograma de aplicación semanal de plaguicidas en las diferentes instalaciones operativas de la planta industrial cuyas principales familias químicas están compuestas de fosfuros inorgánicos, órganofosforados, piretroides y carbamatos con variadas y disímiles denominaciones comerciales tales como fosfina (fosfuro de aluminio), Actellic 50 EC (Pirimifos metil), Pyrinex 48 EC (clorpirifos), Duclorvan (DDVP 500 EC), Icon 10 WP (Lambdacialotrina), Icon 2.5 EC (Lambdacialotrina), Demont tc 25 (cipermetrina), Demont 40 WP (cypermetrina) y Vectokill grano 2.5 % CE (detalmetrina + butoxico de piperonilo), que cada uno de ellos son (en la forma indicada según su orden) un insecticida de uso agrícola extremadamente toxico, con tiempo recomendado de reingreso de 72 horas, insecticida residual organofosforado de amplio espectro, con tiempo recomendado de reingreso de 12 horas, insecticida residual organofosforado de amplio espectro, con tiempo recomendado de reingreso de 24 horas, insecticida organofosforado altamente toxico para humanos y animales domésticos, con tiempo recomendado de reingreso de 6 horas, insecticida piretroide de toxicidad aguda, con tiempo recomendado de reingreso de 2 horas, insecticida piretroide de rápida acción y largo efecto residual, con tiempo recomendado de reingreso de 4 horas, insecticida piretroide, con tiempo recomendado de reingreso de 30 minutos, insecticida piretroide de toxicidad aguda, con tiempo recomendado de reingreso de 2 horas. Que dichos plaguicidas según el articulo 64 de la Ley sobre sustancias, materiales y desechos peligrosos, deben ser usados y manejados de acuerdo a las disposiciones de ley y la reglamentación técnica contenida en el reglamento general de plaguicidas de fecha 19 de Septiembre de 1991. Que la demandada en la ejecución del cronograma semanal de aplicación de plaguicidas lo efectuaba mediante sus contratistas con el procedimiento de termonebulización y/o aspersión, aprovechando las horas de comida del segundo turno de trabajo, sin concederle a los trabajadores tiempo libre adicional para la descontaminación de las áreas de trabajo, por la toxicidad de las aplicaciones de los plaguicidas, incrementándose mas debido a la carencia de ventilación natural y/o escasa ventilación artificial de los mega-galpones. Que la demandada mantiene un riguroso programa de aseo diario de sus instalaciones dos veces por turno para todos los pisos de los mega-galpones de la planta industrial de un compuesto resultante de afrecho de trigo y gasoil aunado a la carencia de ventilación natural y escasa ventilación artificial, debido al proceso industrial a base de secado térmico confinado, generada por la acción del proceso continuo de la maquinaria industrial como por el calor que genera el almacenamiento del insumo principal, sus derivados y productos finales, constituyendo un ambiente propicio para la proliferación de enfermedades ocupacionales. Que el gasoil es un carburante derivado del petróleo utilizado para fines agrícolas e industriales y que la demandada lo utilizaba a diario mezclando afrecho de trigo. Que el benceno es un hidrocarburo líquido aromático, incoloro, inflamable y con olor agradable que forma parte de la composición del gasoil en un 15%, la cual es utilizada en la fabricación de detergentes, plaguicidas disolventes y quita pinturas. Que el demandante inició la relación laboral el día 20 de Enero de 1999, con el cargo de Supervisor de Planta con el último cargo de Supervisor de Mantenimiento, devengando un último salario básico final de Bs. 243,16 diarios y de Bs. 7.295 mensuales con otras incidencias, para un total mensual normal de Bs. 7.660,50 y con la incidencia de la alícuota de utilidades y bono vacacional para un total mensual de Bs. 11.067,00. Que al inicio de la relación laboral, el demandante fue sometido a un examen pre-empleo de rigor que dio como resultado estar apto para el empleo. Que desde el inicio de la relación laboral hasta el día 11 de Mayo de 2006, fecha en la cual se reincorporó después de haber estado suspendida la relación laboral, el horario estuvo dividido en 4 turnos rotativos semanales, que a partir del mismo día de su reincorporación al trabajo, después del vencimiento de sus sucesivas suspensiones laborales, debido a las condiciones extremas a las cuales estuvo expuesto y habérsele diagnosticado una enfermedad ocupacional, su horario fue cambiado a un horario de oficina. Que las labores como Supervisor de Planta de su turno consistían en la coordinación de las actividades del plan maestro de producción y empaque de productos terminados, la supervisión personal del plan de producción de cada una de las seis líneas de producción, la supervisión del plan de empaque de cada una de las diez maquinas empaquetadoras, la verificación del volumen de producción en proceso, la verificación del tipo de materia prima y porcentaje de mezcla usada en cada una de las líneas de producción, la verificación de inventarios de materia prima existente en cada uno de los silos, la recepción de materia prima para cada silo, la verificación de inventarios de cada uno de los productos terminados, la verificación de variables de procesos en cada una de las seis líneas de producción, la revisión de las condiciones físicas de las seis líneas de producción, que implicaba subir los techos de las líneas para verificar el funcionamiento de los extractores de vapor y los inyectores de aire, la solución de fallas y/o averías de emergencia mecánica y eléctrica de las seis líneas de producción y de las diez maquinas empacadoras, la verificación de la presencia de fugas de vapor de agua de las seis líneas de producción, la verificación de la presencia de fuga de agua caliente en los intercambiadores de calor, la verificación de la presencia de fugas de vapor de agua y agua caliente desde la parte interna de cada una de las seis líneas de producción, la verificación de los sistemas de transmisión mecánicos de las seis líneas de producción, la cual involucra la verificación de las cadenas del sistema de transmisión del transporte de pasta en proceso de secado, la verificación del retorno de las varillas de las líneas de producción de pasta larga, la reparación de las averías de emergencia tanto internas como externas de los componentes mecánicos y eléctricos de las seis líneas de producción, la verificación del sistema de aspiración neumático de materia prima y la verificación del proceso de mezclado de la materia prima con el agua (pastón). Que las funciones anteriormente indicadas las realizaba el demandante en los 2 mega-galpones contentivo de las maquinarias para el procesamiento industrial continuo, todos completamente cerrados sin ventilación natural y escasa ventilación artificial para impedir la degradación, contaminación y dispersión de los productos alimentarios de consumo humano masivo que elabora, procesa, almacena y distribuye la demandada. Que con el cargo inicial eran desarrolladas sus actividades en esos mega- galpones donde se realizaba un proceso industrial continuo a base de secado térmico confinado, verificando permanentemente todo el tiempo, todas las maquinarias de las seis líneas de producción y que estuviesen en funcionamiento normal, actividad que implicaba recorridos entre y alrededor de las mismas, que las maquinarias del proceso industrial continuo a base de secado térmico confinado, generaban ruidos molestos, calor por el almacenamiento del insumo principal, sus derivados y productos finales, aunado a la aplicación semanal de plaguicidas y mezcla de afrecho de trigo y gasoil, que por ello, la demandada debió tomar las medidas preventivas necesarias para reducir y eliminar los niveles de toxicidad, inseguridad e insalubridad en el trabajo, así como proveer a los trabajadores de mascarillas orgánicas e inorgánicas contra vapores de plaguicidas y trajes (bragas) especiales que cumplieran los requisitos de las normas Covenin 2237-89 y 2268:1996, previsión ésta que al decir del demandante, nunca cumplió la demandada. Que se efectuaron insistentes manifestaciones, reclamos y protestas ante sus superiores a instancias de los trabajadores. Que las empresas que manipulen, usen, apliquen o transportes plaguicidas según el artículo 29 y 64 de la Ley sobre sustancias, materiales y desechos peligrosos incluyendo a la demandada, están obligados a dar cumplimiento con la norma convenin 2268:1996, así como a las medidas de salud ocupacional. Que la demandada nunca cumplió con ello, pero que a medias cumplía con la dotación de mascarillas respiratorias, botas de seguridad cascos y tapones u orejeras de protección auditiva, equipos de protección por cuanto en la molienda del grano de trigo, generaba excesiva fuga de polvo de harina de trigo. Que se daba el caso del deterioro, pérdida o vencimiento de los equipos y hacían el reclamo respectivo a sus superiores inmediatos y les informaban que no se encontraban disponibles y se veían obligados a trabajar sin ellos o con ellos vencidos. Que los niveles de toxicidad, inseguridad e insalubridad a los que estuvo expuesto el extrabajador-demandante durante la relación de trabajo como consecuencia de la aplicación semanal de los plaguicidas y diaria del compuesto a base de afrecho de trigo y gasoil, nunca fueron medidos ni antes ni después de la aplicación de los plaguicidas y del compuesto, sin embargo, se encontraban fuera del rango de aceptación permitido por la norma venezolana Covenin 2253:2001, la cual indica la concentración ambiental permisible (CAP) general de toxicidad, por cuanto no debe exceder de 0.9 mg/m3 A2 IBE salvo la fosfina que no debe exceder de 0.3 ppm, Que existían exceso de ruido permitidos por las normas dependiendo del área donde se encontrara y de los niveles de temperatura. Que debido al riguroso cronograma de aplicación de plaguicida y diario del compuesto a base de afrecho de trigo y gasoil siempre denunció, gestionó, diligenció y protestó ante sus superiores después de la aplicación de los plaguicidas, requiriendo la concesión de tiempo libre adicional hasta la desconcentración de las áreas de trabajo afectadas por la toxicidad de dichas aplicaciones y nunca fueron atendidos. Que a partir del día 02 de mayo de 2000, transcurriendo 30 minutos después de la culminación de al aplicación de los plaguicidas, por instrucciones de la Gerencia General, debían ingresar inmediatamente a las instalaciones y sus respectivos sitios de trabajo, continuando con la labor y expuestos a la toxicidad de la residualidad de los plaguicidas y del compuesto a base de afrecho de trigo y gasoil, sin que se midiera los niveles de residualidad. Que las labores que desarrolló el demandante fueron siempre bajo condiciones inadecuadas de seguridad, salud y bienestar, que nunca adiestró al personal sobre las características de los plaguicidas y del compuesto, riesgos de salud, medidas y sistemas de control ni proporcionó las mascarillas orgánicas e inorgánicas especiales contra vapores de plaguicidas y gasoil. Que desde el día 20 de Enero de 1999 hasta el día 31 de Enero de 2006, el demandante debido al cargo desempeñado, era la persona en supervisar la aplicación de los plaguicidas, por lo que siempre se mantuvo en mayor contacto directo con los residuos de las soluciones plaguicidas aplicadas y la concentración de vapores venenosas, gases tóxicos y demás agentes contaminantes aplicados, tales como los compuestos de fosfuros inorgánicos, organofosforados, piretroides y carbamatos que se aplicaban semanalmente y con las mezclas de afrecho de trigo y gasoil que se aplicaban diariamente a los pisos, debido a que era la persona que ingresaba primero a las instalaciones a monitorear mediante sus sentidos (olfato, tacto, gusto, oído y vista), las concentraciones residuales liquidas o gaseosas sobrantes después de las aplicaciones de los plaguicidas y del compuesto a base de gasoil. Que como responsable, debía mediar la concentración de la toxicidad de los plaguicidas y del compuesto en los ambientes de trabajo, lo cual lo efectuaba de forma sensorial utilizando como instrumento de medición su propio cuerpo y sentidos. Que el demandante a partir del mes de Enero de 2005, presentó afecciones persistentes en la garganta, dolores de cabeza y mareos arrojando como resultado como resultado secuela persistente de amigdalitis, migrañas y agotamiento. Que dichas afecciones respiratorias y neurológicas producidas por las condiciones ergonómicas y por los agentes químicos del entorno laboral, minaron la integridad física que le generaron una baja considerable de sus defensas, que derivaron una leucocitosis con persistencia crónica de amigdalitis, migrañas y agotamiento. Que por venir sufriendo múltiples molestias y síntomas extraños, como cefaleas, migrañas, cansancio y dolores musculares, el demandante se vio en la necesidad de notificar verbalmente a sus superiores de las molestias que presentaba y solicitar para acudir ante un medico que tratara sus síntomas, por lo que no fue atendida su solicitud en forma oportuna, por lo que se vio en la necesidad de sufragar los gastos con sus propios medios. Que acudió el 08 de Febrero de 2006 a un medico especialista en Medicina Interna en la clínica San Francisco de esta Ciudad (Maracaibo), donde fue evaluado por el Dr. Luigi de Salvo. Que acudió al Servicio de Hematologia del Hospital Dr. Adolfo Pons dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 16 de Febrero de 2006, donde fue atendido por el Dr. Hernán Valbuena, diagnosticándole leucocitosis de origen desconocido, el cual es un estado transitorio caracterizado por un alto contenido de glóbulos blancos en el torrente sanguíneo muy por encima de lo normal, concediéndole un reposo medico comprendido del 10 al 21 de Febrero de 2006, aperturandole la historia medica respectiva. Que los reposos médicos fueron extendidos por varios periodos, cuando finalmente el día 25 de Abril de 2006, el Dr. Hernán Valbuena en su condición de médico Jefe de la Unidad del Banco de Sangre del Hospital Dr. Adolfo Pons, le diagnosticó LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA, prescribiéndole como tratamiento en forma indefinida, el medicamento Glivec (Imatinit) y le extendió el reposo medico hasta el día 11 de Mayo de 2006. Que en virtud de la patología, se lo comunicó a sus superiores entregando copia simple del informe emitido por el especialista, haciendo caso omiso y de no tomar las medidas correctivas. Que el demandante procedió a denunciar en el INPSASEL ante la consulta de Medicina Ocupacional, procediendo dicho organismo a certificar la LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA (Código CIE 10: C92.1) considerada como enfermedad ocupacional contraída en el trabajo ocasionándole una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitación para actividades que requieran exposición a sustancias químicas tipo organofosforados o hidrocarburos. Que el día 26 de Mayo de 2006, el Dr. Juan Bustos en su condición de medico ocupacional de la demandada, remitió un correo electrónico a Ayala, Alexander y que a raíz de ello, la patronal procedió a aplicar un cambio de horario de trabajo del régimen rotativo a jornadas diarias de trabajo de lunes a sábado. Que la Dra. Sandra Sarmiento en su condición de medico adjunto del Hospital Dr. Adolfo Pons, le ratificó el diagnostico desde Febrero de 2006. Que el demandante tiene imposibilidad de trabajar en las labores ocasionándole una depresión y decaimiento moral progresivo, sintiéndose una persona improductiva incluso para “conducir carritos por puestos o taxis” debido a los riesgos que representa la conducción vehicular en sus precarias condiciones de salud, motivado a los mareos, espasmos musculares, resequedad en la vista, nauseas y vómitos que presenta permanentemente. Que debido al padecimiento fue producto de la conducta intencional y/o culposa de la demandada al no proveer los medios e implementos de prevención y seguridad en contravención de la prohibición de utilizar los plaguicidas en forma diferente a las recomendaciones de los fabricantes insertos en las etiquetas o rótulos de los productos. Que la demandada lo expuso a la acción de los plaguicidas y demás sustancias peligrosas e insalubres de condiciones de trabajo lo cual le ocasionó la enfermedad ocupacional con una incapacidad total y permanente del 100%, por lo que la demandada está obligada a reparar el daño moral. Que la demandada debió proteger al demandante y demás operarios contra los riesgos y peligros de la atmósfera ambiental por medio de la ventilación artificial y equipos protectores adecuados. Que la demandada al percatarse del bajo rendimiento del demandante, procedió a despedirlo contraviniendo el articulo 100 de la LOPCYMAT, pero no le advirtió de las normas esenciales de prevención y de la presencia de otras sustancias peligrosas en el área de trabajo como la aplicación diaria del compuesto a base de afrecho de trigo y gasoil. Que fue el día 25 de Abril de 2006 cuando se le diagnosticó la enfermedad y tenía la edad de 34 años siendo despedido el día 18 de Marzo de 2011 por el ciudadano Arturo Gil, en su carácter de Gerente de Mantenimiento de la patronal. Que el daño moral es tan fuerte que teme por su prematura muerte, que se debe tomar en cuenta que es egresado de la Universidad del Zulia con el titulo de Agrónomo y ha procreado 2 hijas de nombres (…), con su esposa Heily García. Que el demandante interpuso una demanda de calificación de despido bajo el Expediente Nro. VP01-L-2011-000827, la cual concluyó el día 10 de Agosto de 2011 por transacción de las partes y homologada ante el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito y homologada otra reclamación posterior por diferencias salariales y otras incidencias bajo el Expediente Nro. VP01-L-2012-001584, lo cual concluyó el día 27 de Mayo de 2013 por transacción de las partes ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito. Finalmente reclama los siguientes conceptos: Indemnización por Responsabilidad Subjetiva de conformidad con el artículo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT, una indemnización equivalente a 4 años resultando la cantidad de 1.620 días multiplicados por el salario integral equivalente a Bs. 368,90, resultando la cantidad de Bs. 597.618, Daño Moral la cantidad de Bs. 10.000.000 y por Indemnización por Daño Material, indicando que para la fecha del 18 de Marzo de 2011, fecha en la cual fue despedido el demandante contaba con la edad de 39 años, por lo que le quedaban 20 años y 9 meses de vida útil que multiplicado por los 12 meses de cada año , mas los 9 meses restantes, resulta la cantidad de 249 meses que multiplicados a su vez por los 30 días de cada mes, resulta la cantidad de Bs. 255,35 como ultimo salario promedio, alcanzando la cantidad de 1.907.464,50; que el patrimonio que le restan por vida útil queda a favor, la cantidad de Bs. 1.465.997,88. Que por los conceptos reclamados arroja la cantidad global de Bs. 13.971.080,38 por concepto de indemnización por la enfermedad ocupacional.
En este orden de ideas, ante la reclamación del actor, la parte DEMANDADA en su escrito de CONTESTACIÓN negó y rechazó todos y cada uno de los alegatos expuestos por el actor, por lo que arguye que sí cumplió con las medidas preventivas necesarias, con la dotación de implementos de higiene y seguridad en el puesto de trabajo, como la notificación de riesgos, la inscripción del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 09 de Febrero de 1999. Que son improcedentes las indemnizaciones solicitadas puesto que existe Cosa Juzgada devenida de la transacción celebrada ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, es por lo que solicita sea declarado sin lugar la demanda.
DE LA CARGA PROBATORIA:

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente:
“Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…”

Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por SERGIO ALBERTO MACHADO ASCENSIÓN contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, estableció lo siguiente:

“…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono”.

En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal que quien tiene la carga de la prueba respecto de demostrar la relación de causalidad entre el supuesto hecho generado, ocasionándole la presunta enfermedad alegada, así como del hecho ilícito del patrono alegado en el presente asunto, es la parte accionante. Así se establece.
PRUEBAS DEL PROCESO
DE LA PARTE ACTORA:
-Copia certificada del Expediente Nro. VP01-L-2011-000827 por demanda de Calificación de Despido, donde se refleja la insistencia del despido ante el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, marcada con la letra A, que riela del folio 12 al 91, de la pieza de recaudos Nro. 1. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por considerar la parte demandada simplemente que no es relevante en juicio, no obstante, este Tribunal le otorga valor probatorio pues de la misma se desprende que efectivamente en fecha 10 de Agosto de 2011, el referido Tribunal homologó en una prolongación de Audiencia, el acuerdo efectuado entre el hoy actor y la demandada, por la cantidad de Bs. 147.353,40, por el pago de sus prestaciones sociales y las indemnizaciones por despido, con ocasión a la relación de trabajo que mantuvo con la demandada de autos, dejándose constancia en dicho expediente, del recibimiento de las cantidades por parte del ciudadano Juan Martínez en fecha 10-08-2011. Así se decide.
-Copia certificada del Expediente Nro. VP01-L-2012-001584 por demanda de diferencias salariales, mediado ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, marcada con la letra B, que riela del folio 92 al 198, de la pieza de recaudos Nro. 1. Al respecto, si bien se observa que no fue atacada conforme a derecho, por considerar la parte demandada que no es relevante en juicio, no obstante, este Tribunal le otorga valor probatorio pues con la misma se evidencia que se efectuó un acuerdo entre las partes, el cual fue efectivamente homologado mediante decisión de fecha 27 de Mayo de 2013, en cuya cláusula Sexta “de los conceptos incluidos”, se verifican las acreencias laborales que abarcó dicho acuerdo y la fecha de inicio de la relación laboral, a los que este Tribunal se referirá mas adelante en el punto previo II relativo a la cosa juzgada. Así se decide.
-Copia certificada del Acta de Matrimonio, marcada con la letra C, que riela del folio 199 al 200 y sus vueltos, de la pieza de recaudos Nro. 1. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por considerar la parte demandada que no es relevante en juicio, sin embargo, este Tribunal le otorga valor probatorio pues con la misma se demuestra que existe vinculo matrimonial entre el ciudadano Juan Martínez (demandante) con la ciudadana Heily García. Así se decide.
-Copia certificada del Acta de Nacimiento Nro. 812, marcada con la letra D, que riela en el folio 201 de la pieza de recaudos Nro. 1. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por considerar la parte demandada que no es relevante en juicio, sin embargo, este Tribunal le otorga valor probatorio pues con la misma se demuestra que la niña (….) es hija del ciudadano Juan Martínez (demandante). Se deja expresa constancia que se omite el nombre de la niña, de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al título de las garantías, sobre la Confidencialidad que es del tenor siguiente: “Se prohíbe la publicación de datos de la investigación o del juicio, que directa o indirectamente, posibiliten identificar al adolescente...”.Así se decide.
-Copia certificada del Acta de Nacimiento Nro. 596, marcada con la letra E, que riela en el folio 202 de la pieza de recaudos Nro. 1. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por considerar la parte demandada que no es relevante en juicio, sin embargo, este Tribunal le otorga valor probatorio pues con la misma se demuestra que la niña (…) es hija del ciudadano Juan Martínez (demandante). Se deja expresa constancia que se omite el nombre de la niña, de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al título de las garantías, sobre la Confidencialidad que es del tenor siguiente: “Se prohíbe la publicación de datos de la investigación o del juicio, que directa o indirectamente, posibiliten identificar al adolescente...”. Así se decide.
-Copia certificada emanada del Registro Principal, marcado con la letra F, que riela del folio 203 al 206 de la pieza de recaudos Nro. 1. Visto que no fue atacada conforme a derecho, por considerar la parte demandada que no guarda relación con la controversia insistiendo la parte actora en su valor, no obstante, este Tribunal le otorga valor probatorio debido que con la misma se demuestra que el demandante obtuvo el Título de Ingeniero Agrónomo a través de la Universidad del Zulia en fecha 18-12-1996. Así se decide.
-Copia certificada emanada del Registro Principal, del Titulo obtenido por la ciudadana Heily García marcado con la letra G, que riela del folio 207 al 210 de la pieza de recaudos Nro. 1. Al respecto se observa que la parte demandada planteo la impertinencia de la prueba insistiendo la parte actora en su valor, a tal efecto, este Tribunal la desecha del acervo probatorio por considerar que la misma no contribuye a la resolución de la presente causa. Así se decide.
-Copia certificada del Expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1431 emanado del INPSASEL de fecha 17 de octubre de 2012 contentivo de la investigación de origen de la enfermedad del trabajador Juan Martínez, marcada con la letra H, que riela en las piezas de recaudos Nros. 2, 3, 4, 5 hasta el folio 115 de la pieza 5. Visto que no fue atacado por la parte demandada y siendo un documento publico administrativo, este Tribunal le otorga valor probatorio, quedando incólumes sus efectos en virtud de no haberse interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad en contra de ello y demostrando la certificación del diagnostico del demandante a saber: LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA (CÓDIGO CIE 10: C92.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (contraída en el trabajo) que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Así se decide.
-Original del Informe Medico de fecha 25 Abril de 2006 emitido por el ciudadano Dr. Hernán Valbuena, en su condición de Jefe de la Unidad del Banco de Sangre, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcado con la letra I que riela en la pieza de recaudo Nro. 5 en el folio 381. Visto que la parte demandada no ejerció ataque alguno, aunado a que es un documento publico administrativo, este Tribunal el otorga valor probatorio, demostrando dicha documental que el ciudadano Juan Martínez para la fecha del 25 de Abril de 2006, con la edad de 34 años, le fue diagnosticado Leucemia Mieloide Crónica, recibiendo tratamiento indefinido con Glivec, que es importante su incorporación al trabajo para el bienestar físico y mental del paciente; que tomando en consideración el diagnostico del paciente (para la fecha) fue recomendable realizar sus horas laborables en un ambiente cónsono con su estado clínico. Así se decide.
-Original de la forma 15-30 de fecha 24 de Enero de 2008 emanado del ciudadano Dr. Hernán Valbuena, en su condición de Jefe de la Unidad del Banco de Sangre, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcado con la letra J que riela en el folio 382 de la pieza de recaudos Nro. 5. Visto que la parte demandada no ejerció ataque alguno, aunado a que es un documento publico administrativo, este Tribunal le otorga valor probatorio, demostrando dicha documental que el ciudadano Juan Martínez asistió al servicio de hematología indicándole el diagnostico de Leucocitosis y Leucemia Mieloide Crónica, con tratamiento del medicamento Glivec de 400 gr. Así se decide.
-Original de la forma 15-30 de fecha 23 de Noviembre de 2010 emanado del ciudadano Dr. Hernán Valbuena, en su condición de Jefe de la Unidad del Banco de Sangre, dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcado con la letra K que riela en el folio 383 de la pieza de recaudos Nro. 5. Visto que la parte demandada no ejerció ataque alguno, aunado a que es un documento publico administrativo, este Tribunal le otorga valor probatorio, demostrando dicha documental que el ciudadano Juan Martínez asistió al servicio de hematología indicándole el diagnostico de Leucocitosis y Leucemia Mieloide Crónica, con tratamiento del medicamento Glivec de 400 gr. Así se decide.
-Original de la forma 15-30 sin fecha emanado de la ciudadana Dra. Elizabeth Borjas, Hematóloga del Hospital Dr. Adolfo Pons, de la dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcado con la letra L que riela en el folio 384 de la pieza de recaudos Nro. 5. Visto que la parte demandada no ejerció ataque alguno, aunado a que es un documento publico administrativo, este Tribunal le otorga valor probatorio, demostrando dicha documental que el ciudadano Juan Martínez asistió al servicio de hematología indicándole el diagnostico de Leucocitosis y Leucemia Mieloide Crónica, con tratamiento del medicamento Glivec de 400 gr, con valoración por cardiología y realización de un ecocardiograma. Así se decide.
-Original de la forma 15-30 de fecha 8 de Mayo de 2013 emanado de la ciudadana Dra. Maria Vizcaino, Hematóloga del Hospital Dr. Adolfo Pons, de la dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcado con la letra LL que riela en el folio 385 de la pieza de recaudos Nro. 5. Visto que la parte demandada no ejerció ataque alguno, aunado a que es un documento publico administrativo, este Tribunal le otorga valor probatorio, demostrando dicha documental que el ciudadano Juan Martínez con Leucemia Mielode Crónica, presentó contracción muscular por lo que se le indicó tratamiento con Viavox en crema, Tiocolchicosico y Dologesic de 400 mg. Así se decide.
-Original de la forma 15-30 de fecha 13 de Junio de 2013 emanado de la ciudadana Dra. Maria Vizcaino, Hematóloga del Hospital Dr. Adolfo Pons, de la dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcado con la letra M que riela en el folio 386 de la pieza de recaudos Nro. 5. Visto que la parte demandada no ejerció ataque alguno, aunado a que es un documento publico administrativo, este Tribunal le otorga valor probatorio, demostrando dicha documental que el ciudadano Juan Martínez con Leucemia Mielode Crónica, le recetaron el medicamento Imatimib de 400 mg continuo, solicitando el servicio de hematología, un ecográfico de abdomen. Así se decide.
-Original del Informe Medico de fecha 06 de Noviembre de 2013 emanado de la ciudadana Dra. Sandra Sarmiento, Hematóloga adjunta del Hospital Dr. Adolfo Pons, de la dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcado con la letra N, que riela en el folio 387 de la pieza de recaudos Nro. 5. Visto que la parte demandada no ejerció ataque alguno, aunado a que es un documento publico administrativo, este Tribunal le otorga valor probatorio, demostrando dicha documental que el ciudadano Juan Martínez con Leucemia Mielode Crónica desde Febrero de 2006 recibe tratamiento de manera continua con Imatinib (Glivec) de 400 mgs, orden diaria; que en control molecular, genético y hematológico, se evidenció repuesta completa al tratamiento; que tomando en consideración el diagnostico del paciente (para la fecha) fue recomendable realizar sus horas laborables en un ambiente cónsono con su estado clínico. Así se decide.
-Copia simple de la Cuenta Individual del demandante emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales marcado con la letra Ñ que riela en el folio 388 de la pieza de recaudos Nro. 5. Al respecto se observa que la parte demandada consideró impertinente dicha prueba, sin embargo, este Tribunal le otorga valor probatorio adminicularlo con la declaración de parte del mismo demandante en cuanto a que laboró para la empresa GRASAS BERMUDEZ. Así se decide.
-DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: A los efectos de la solicitud de exhibición, la parte actora presentó copias simples de las documentales que corren insertas en la pieza de recaudos Nro 5, del folio 116 al 380 y a tal efecto solicitó que se exhibieran los originales de:
a) Purchasing Agent (ordenes de compra) formuladas por la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L a la entidad de trabajo Magdy Services & Pest Control C.A. Al efecto, manifestó la parte demandada que no los exhibe por cuanto han transcurrido mas de 16 años y fueron desechados, la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, este Tribunal tomará como cierto el contenido de la documental inserta en actas (folio 116-119 de la pieza de recaudos Nro. 5) a los fines de abordarlo en las consideraciones para decidir. Así se establece.
b) Cronogramas de fumigaciones elaborados por la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L, (folios 120 al 149 de la pieza de recaudos Nro. 5). Manifestó la parte demandada que los presentados son periodos distintos a la solicitud de exhibición, por lo que siendo ello así, este Tribunal lo tomará en sus conclusiones como indicios probatorios conforme al articulo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
c) Planillas de fumigaciones elaboradas por la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L, (folios 150 al 167 de la pieza de recaudos Nro. 5). Manifestó la parte demandada que los presentados son periodos distintos a la solicitud de exhibición, por lo que siendo ello así, este Tribunal lo tomará en sus conclusiones como indicios probatorios conforme al articulo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
d) Presupuestos para las fumigaciones elaborados por la entidad de trabajo Magdy Services & Pest Control C.A, a la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L. (folio 168 de la pieza de recaudos Nro. 5). Sobre dicha documental, la parte demandada reconoció que Magdy Services & Pest Control era la contratista fumigadora, pero que la documental no tiene fecha de emisión, es por lo que se tiene como válido el contenido de la documental consignada. Así se decide.
e) Programas de limpieza y fumigaciones elaborados por la entidad de trabajo Magdy Services & Pest Control C.A, a la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L, que riela del folio 169 al 171 de la misma pieza. Manifestó la parte demandada que los presentados son periodos distintos a la solicitud de exhibición y han transcurrido más de 16 años y fueron desechados, este Tribunal lo tomará en sus conclusiones como indicios probatorios conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
f) Informes remitidos por la entidad de trabajo Magdy Services & Pest Control C.A, a la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L., que riela del folio 172 al 271 de la misma pieza. Manifestó la parte demandada que los presentados son periodos distintos a la solicitud de exhibición y han transcurrido más de 16 años y fueron desechados, este Tribunal lo tomará en sus conclusiones como indicios probatorios conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
g) Informes post fumigación remitidos por la entidad de trabajo Magdy Services & Pest Control C.A, a la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L., que rielan del folio 272 al 296 de la misma pieza. Téngase por reproducida la misma valoración anterior. Así se decide.
h) Presupuestos elaborados por la entidad de trabajo Magdy Services & Pest Control C.A, a la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L., que rielan del folio 297 al 299. Téngase por reproducida la misma valoración anterior. Así se decide.
i) Certificados de fumigación elaborados por la entidad de trabajo Magdy Services & Pest Control C.A, a la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L., que riela en el folio 300 de la misma pieza. Téngase por reproducida la misma valoración anterior. Así se decide.
j) BPM control de plagas elaborados por la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L, que rielan del folio 301 al 344 de la misma pieza. Manifestó la parte demandada que esto se encuentra inserto en el expediente administrativo, por lo que entiende este Tribunal que es un reconocimiento a dicha prueba, en consecuencia, este Tribunal lo tomará en sus conclusiones. Así se decide.
k) Estudios de ruidos y calor elaborados por la entidad de trabajo Grupo Industrial de Protección Ambiental. Se deja expresa constancia que dichas documentales no se encuentran insertas en actas, manifestando la parte demandada que no exhibe la misma, en consecuencia, este Tribunal no puede aplicar la consecuencia jurídica establecida por Ley. Así se decide.
l) Estudios de ruidos y calor pastificio y molino año 2005 elaborados por la entidad de trabajo Jotas Asesores y Asociados en Protección Integral y Salud Ocupacional C.A por la entidad de trabajo Cargill de Venezuela S.R.L., que rielan del folio 345 al 379. Manifestó la parte demandada que esto se encuentra inserto en el expediente administrativo, por lo que entiende este Tribunal que es un reconocimiento a dicha prueba, en consecuencia, este Tribunal lo tomará en sus conclusiones adminiculándola con la prueba emitida por la informativa de Jotas Asesores y Asociados en Protección Integral y Salud Ocupacional C.A. Así se decide.
Todas las exhibiciones anteriores, fueron solicitadas del periodo del 20 de Enero al 26 de mayo de 2006.
m) Evaluaciones medicas pre y post vacacionales efectuadas al ciudadano Juan Martínez durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Que no las exhibe por cuanto están presentadas como documentales, en consecuencia de ello, este Tribunal considera inoficiosa su exhibición, en consecuencia, se procederá a emitir pronunciamiento sobre su valoración o no al momento en del análisis de las mismas como documentales. Así se establece.
n) Correo electrónico de Médicos, Maracaibo/Maracaibo_médicosQCRGL-THRDPARTY.COM para Ayala, Alexander X /Alexander _AyalaQcargill.com de fecha 26 de Mayo de 2006, que riela en el folio 380 de la misma pieza. Manifestó la parte demandada que la documental debió ser ratificada en juicio, manifestando igualmente que no existe la información por cuanto el señor Ayala ya no es trabajador de Cargill, aunado a lo manifestado por la parte demandada en la Inspección Judicial practicada, siendo ello así este Tribunal infiere que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto de Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas, por lo tanto no siendo impugnada la copia presentada, se le otorga valor probatorio, pues la misma demuestra que se le sugirió a la demandada, que el señor Juan Martínez no debió ser expuesto a ningún químico, ni a temperaturas superiores a las normales, que no se le debe suministrar ningún medicamento sin la autorización previa, que el único medicamento indicado es el Glivec de 400 mg. Así se decide.
-PRUEBA DE INFORMES: -Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES a la Dirección del HOSPITAL DR. ADOLFO PONS, a los fines que remitiera copia de la Historia Medica Nro. 245292 correspondiente al ciudadano Juan Martínez. Vistas las resultas que rielan en la pieza principal (del libelo) del folio 153 al 195, las mismas demuestran que el referido instituto oficiado, le aperturó una historia medica bajo el Nro. 245292 al ciudadano Juan Martínez, con el diagnosticó provisional de: Síndrome Nefrítico debido a riñón derecho ectópico, litiasis renal bilateral y leucemia mieloide crónica, con fecha de ingreso el 17 de Febrero de 2009, con cifras de creatinina elevadas; para la fecha del 16 de Febrero de 2006, con el diagnostico de leucemia mieloide crónica, se demuestra además que no refiere antecedentes personales, ni antecedentes familiares; que para el año 2008, le indicaron el tratamiento con el medicamento Glivec de 400 gr, que para la fecha del 21 de Marzo de 2007 se efectuó un examen hematológico arrojando como resultado la serie roja: normocromica y normocitica, la serie blanca normal al igual que la serie plaquetaria en cantidad y calidad; para la fecha del 26 de Diciembre de 2006 mediante una unidad de ultrasonido, los hígados, vesícula, vía biliares, páncreas, riñón izquierdo y bazo, ultrasonograficamente normales y el riñón derecho ectopico; que ante el organismo de salud publica se dejó constancia de la asistencia del hoy actor al servicio de hematología con un diagnostico de Leucocitosis con un reposo desde el 22 de Marzo de 2006 al 25 de Abril de 2006, con fecha de expedición del 21 de marzo de 2006 y 21, 16 de Febrero de 2006, 25 de Abril de 2006, de lo anterior, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.
-Que se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL (INSAI), a los fines que remitiera una copia de las fichas técnicas de los siguientes insecticidas: Fosfina (Fosfuro de Aluminio), importado por INICA (Insecticidas Internacionales, C.A.), con registro nacional N° MAC-A-la-0729; Actellic 50 EC (Pirimifos Metil), fabricado por Syngenta, con registro nacional N° MAC-l-lll-1076; Pyrinex 48 EC (Clorpirifos), fabricado por Makhteshim Chemical Works, con registro nacional N° MAC-A-ll-0037; Duclorvan (DDVP 1000) (Diclorvbs), fabricado por Dipil IndustriaQuímica, distribuido por INCA, con registro nacional N° MAC-L-LB-0672; Icon 2.5 EC (Lambdacialotrina), fabricado por Syngenta, distribuido por INICA (Insecticidas Internacionales, C.A.), con registro nacional N° MAC-SP-lll-0549; Demont tc 25 (Cipermerina), fabricado por Syngenta, con registro nacional N° MAC-SP-lll-0641; Demont 40 WP 25 (Cipermerina), fabricado por Syngenta, con registro nacional N° MAC-SP-lll-0643; Vectokill grano 2.5 % CE (Deltametrina + Butoxido de Piperonilo), distribuido por INICA (Insecticidas Internacionales, C.A.), con registro nacional N° MAC-L-LA-1114. Vistas las resultas que rielan en la pieza principal (del libelo) del folio 224 al 261, este Tribunal, le otorga valor probatorio. Así se decide.
-Que se oficiara a MAGDY SERVICES & PEST CONTROL C.A a los fines que informara lo siguiente: La fecha de cada una de las aplicaciones de plaguicidas efectuadas en la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., sucursal planta Maracaibo, durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Denominación comercial y técnica de cada uno de los plaguicidas aplicados en cada fecha en la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., sucursal planta Maracaibo. Naturaleza de cada uno de los plaguicidas aplicados en la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., sucursal planta Maracaibo. Método de aplicación utilizado en cada sesión de aplicación de plaguicidas efectuadas en la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., sucursal planta Maracaibo. Tiempo de reingreso al área fumigada recomendada por el fabricante y el contratista de la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., sucursal planta Maracaibo, en cada una de las aplicaciones dependiendo del plaguicida aplicado. Copia de las comunicaciones, informes, correos electrónicos, reportes, actas, documentos, papeles o cualesquiera otra forma de comunicación celebrada entre las empresas MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., y CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., sucursal planta Maracaibo, durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006, y en especial remita copia de los siguientes documentos: Permisos de fumigación requeridos por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Certificados de fumigación emitidos por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Informes post fumigación efectuados por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Cartas de conformidad de trabajo formuladas por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Ordenes de compra formuladas por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Presupuestos elaborados por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Cronogramas de limpieza elaborados por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Programas de limpieza elaborados por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL, C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006. Visto que la parte promovente solicitó su ratificación nuevamente y no constando resultas alguna, manifestando en la Audiencia de Juicio, desistir de dicha prueba, es por lo que este Tribunal no emite criterio de valoración al respecto. Así se establece.
-Que se oficiara al LABORATORIO DE CITOGENÉTICA adscrito al INSTITUTO DE INVESTIGACIONES GENÉTICAS de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, a los fines que informara si el ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO, titular de la cedula de identidad N° V.-10.405.095, a asistido y /o ha comparecido a esa dependencia asistencial de investigación clínica, a efectuarse análisis citogénicos de muestras de medula ósea. En el supuesto positivo, fechas de cada uno de sus asistentes y/o comparecencias a esa dependencia asistencia de investigación clínica. Resultados obtenidos en cada uno de los estudios analíticos citogenicos que le han practicado. Denominación de las enfermedades diagnosticadas al ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO a raíz de los estudios analíticos citogenicos practicados. Copias de los registros, reportes, actas, documentos o informes de los estudios citogenicos u otras evaluaciones clínicas practicadas ciudadano al JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO en esa dependencia de salud. Vistas las resultas que van del folio 198 al 210 de la pieza principal, se le otorga valor probatorio a dichas resultas. Así se decide.
-Que se oficiara al INSTITUTO HEMATOLÓGICO DE OCCIDENTE (BANCO DE SANGRE) a los fines que informara si el ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO, titular de la cedula de identidad N° V.-10.405.095, a asistido y /o comparecido a esa dependencia asistencial de investigación clínica, a efectuarse análisis citogénicos de muestras de medula ósea. En el supuesto positivo, fechas de cada una de sus asistentes y/o comparecencias a esa dependencia asistencia de investigación clínica. Resultados obtenidos en cada uno de los estudios diagnósticos citogénicos que le han practicado. Denominación de las enfermedades diagnosticadas al ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO a raíz de los estudios diagnósticos practicados. Consecuencia de la aplicación y/o no la aplicación del tratamiento medico para el control de la evolución de la enfermedad diagnosticada. Que otras pruebas diagnosticas confirman el diagnostico al ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO. Copias de los registros, reportes, actas, documentos o informes de los estudios citogénicos u otras evaluaciones clínicas practicadas al ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO en esa dependencia de salud. Vistas las resultas que rielan del folio 272 al 277, de la pieza principal, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.
-Que se oficiara a LABORATORIO CLÍNICO BIOGENETIC´S C.A, a los fines que informara si el ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO, titular de la cedula de identidad N° V.-10.405.095, a asistido y /o comparecido a ese servicio de salud a efectuarse estudios y/o análisis y/o exámenes de biología molecular. En el supuesto positivo, fechas de cada una de sus asistentes y/o comparecencias a ese servicio de salud a efectuarse estudios y/o análisis y/o exámenes de biología molecular. Resultados obtenidos en cada uno de los estudios y/o análisis y/o exámenes de biología molecular que le han practicado. Denominación de las enfermedades diagnosticadas al ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO a raíz de los estudios y/o análisis y/o exámenes de biología molecular que le han practicado. Copias de los registros, reportes, actas, documentos o informes generados a raíz de los estudios y/o análisis y/o exámenes de biología molecular que le han practicados al ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO en ese servicio de salud. Vistas las resultas que rielan del folio 130 al 138 de la pieza principal, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.
-Que se oficie a JOTAS ASESORES & ASOCIADOS EN PROTECCIÓN INTEGRAL Y SALUD OCUPACIONAL C.A., a los fines que remita informe de los estudios de ruido y calor efectuados en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., sucursal planta Maracaibo, durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006, o copias de los mismos. Visto que la información fue suministrada en un CD, este Tribunal instó a la parte actora a asistir a la Audiencia de Juicio, con una laptot o videobem, al efecto se reprodujo la información teniéndose control de la prueba, dada la información suministrada, se le otorga valor probatorio. Así se decide.
-Que se oficie a la entidad de trabajo VENEZOLANA DE SALUD INTEGRAL C.A. a los fines que remita informes explicativos de morbilidad efectuados en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., sucursal planta Maracaibo, durante el periodo comprendido entre los días 20 de enero de 1999 y 26 de mayo de 2006, o copias de los mismos. Vistas las resultas que van del folio 140 al 141, en las que informan que no existen registros de atención medica a ningún paciente de la entidad de trabajo Cargill de Venezuela sucursal Maracaibo, este Tribunal no emite criterio de valoración al respecto. Así se decide.
-PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: -Que se practicara en la Sede de la demandada CARGILL DE VENEZUELA S.R.L, verificando el escrito de promoción solicitaron lo siguiente: Literal A, sobre los avisos, señales y símbolos que identifican dichas instalaciones. Literal B, sobre las construcciones, edificaciones y demás bienechurías que se encuentran en dichas instalaciones, habida consideración del área del terreno, con señalamiento de las medidas, nivel de cerramiento, características y descripción de cada uno de ellas, con indicación de los dispositivos de ventilación natural o artificial con que cuentan y si están o no operativos. Literal C, de los equipos, maquinarias, implementos, artefactos y aparatos que se encuentran dentro de los mega-galpones construidos dentro de dichas instalaciones, con señalamiento de las características, funciones y descripción de cada uno de ellos. Literal D, del volumen de bienes (productos terminados y en proceso) que se encuentran almacenados en dichas instalaciones, con señalamiento de sus características más resaltantes, dependiendo de su naturaleza, tamaño, cantidad o cualquier otra característica que contribuya a individualizarlo. Literal E, de los permisos de fumigación, certificados de fumigación, informes post fumigación, cartas de conformidad de trabajo, órdenes de compra, presupuestos, cronogramas de limpieza y programas de limpieza y fumigación presupuestos y/o elaborados y/o efectuados por la empresa MAGDY SERVICES & PEST CONTROL C.A a la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días del 20 de Enero de 1999 y 26 de Mayo de 2006. Literal F, de los BPM control de plagas elaborados por la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días del 20 de Enero de 1999 y 26 de Mayo de 2006. Literal G, de los estudios de ruidos y calor elaborados por la empresa GRUPO INDUSTRIAL DE PROTECCIÓN AMBIENTAL a la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días del 20 de Enero de 1999 y 26 de Mayo de 2006. Literal H, de los estudios de ruidos y calor elaborados por la empresa JOTAS ASESORES Y ASOCIADOS EN PROTECCIÓN INTEGRAL Y SALUD OCUPACIONAL C.A., a la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., durante el periodo comprendido entre los días del 20 de Enero de 1999 y 26 de Mayo de 2006. Literal I, de las evaluaciones medicas pre-post vacacionales efectuados al ciudadano JUAN ADOLFO MARTÍNEZ SOTO durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Literal J, del correo emanado de MÉDICOS, MARACAIBO /MARACAIBO _ MÉDICOS CRGL-TRIRDPARTY.COM para Ayala, Alexander X/Alexander _Ayala cargill.com de fecha 26 de mayo de 2006 y Literal K, de cualquiera otra u otras circunstancias o hechos relacionados con los particulares anteriores que aparezca o aparezcan en el momento de llevarse a la practica de la Inspección Judicial.
En relación a lo anterior, la Juez constató mediante la visualización tanto de una maqueta como las instalaciones internas de la sede con 7 galpones. 4 grandes y 3 pequeños. Un galpón del taller central y almacén de repuestos, un Almacén de distribución, un galpón de 3 pisos: De molinos de trigo; lo anterior se refiere al almacén de despacho de harina, galpón de trigo y almacén de paleta, chatarra y repuestos, un galpón de pastificio, allí mismo están las oficinas administrativas, de empaque, producción, con silos de hierro donde almacenan sémola; galpón de paleta; almacén de pasta; servicios médicos y comedor. La infraestructura se ubica en sitios de almacenamiento de 6 silos y 2 entresilos de concreto, así como 3 silos redondos de hierro. En el área de remolienda hay 4 silos (9, 10, 11 y 12 donde se hace la reproducción del producto). Ante la instalación de la inspección judicial, primeramente fuimos atendidos por la ciudadana MARIA VERONICA CHIRINOS CACHE, titular de la cedula de identidad Nro. 16.118.994, con el cargo de Supervisora de Seguridad, con profesión de Ingeniera Industrial.
Del almacén de distribución: Fuimos atendido por la ciudadana ROXANA CASTILLO, C.I. 14.473.942, cargo gerente de Calidad e inocuidad y el Supervisor de Turno, el ciudadano CARLOS PAZ, C.I. 11.609.553, cargo Supervisor de logística.
Se verificó el nivel de cerramientos desde el pasillo 7, los techos a 2 aguas, con mayas, con poca ventilación. En el área de montacargas hay 2 extractores de aire con funcionamiento y 1 sin función; posteriormente en el área de recuperación hay un extractor industrial con 2 montacargas. El galpón esta rodeado de una pared de altura máxima, parte de la cual consiste en bloques de romanilla y bloques enteros hasta el techo con una abertura superior entre la pared y el techo, sellado con malla metálica.
Siguiendo el recorrido se verificó que había 2 extractores sin funcionamiento, el 3ro., sí estaba funcionando al igual que el 4to y el 5to, las romanillas estaban cubiertas por mallas. Siguiendo el recorrido se apreciaron 2 oficinas administrativas y la entrada del almacén cuenta con 4 extractores funcionando.
En afirmación del demandante, permanecía en todas las áreas por cuanto era el Supervisor de Planta.
Taller Central y repuesto: se identifica el área de electricidad. Se nos explicó por parte de PEDRO PARRA, C.I. No. 13.653.060, cargo Jefe de Producción de Pastificio, que las áreas cerradas son por motivo de inocuidad y evitar que las aves y roedores pudiesen acceder en el área. Que las mallas son para evitar plagas por control sanitario. Se observó por parte de este Tribunal que hay un solo extractor funcionando de 4 existentes, que existen tornos, motores, fresas, prensa, fresadora y herramientas pequeñas, hay oficinas con aire acondicionado. Hay herramientas manuales donde se reparan las mismas.
Servicios generales: Hay calentadores de agua, tanques, filtros y un aire acondicionado, rodeado de cerca de ciclón y la pared del fondo con la mitad de bloque y láminas de metal con una separación, un ventilador portátil. Se percibió demasiado ruido, pero se utilizó tapones.
Galpón de pastificio: antes de entrar se ordenó lavar las manos por higiene, hay identificación de normas como: Uso de casco, lentes, protector auditivo y botas, “un afiche de buenas prácticas de higiene”, hay un cartel de principios de guía que dice lo siguiente: Respetar la ley. Conducimos nuestro negocio con integridad. Mantenemos registros precisos y honestos. Honramos nuestras obligaciones comerciales. Tratamos a las personas con dignidad y respecto. Protegemos la información, los activos y los intereses de Cargill. Asumimos el compromiso de ser un ciudadano global responsable.
Se nos sugirió en ésta área, entrar con tapones; al entrar es un galpón que está dentro de un mega galpón. Había un trabajador de una contratista recogiendo residuos, haciendo limpieza de la línea 7 pasta larga como nos indicó el supervisor del área. Es un galpón que está dividido, con calor, líneas de seguridad en el piso (caminería). El área está totalmente cerrada, a la altura hay ventanas cerradas. Hay paneles donde se hace el producto, tiene 4 entradas. Había pasta para su nuevo proceso empaquetadas El área es cerrada con la caminería e iluminación. Hay paneles no activos. En la 3ra. puerta hay una cortina de aire, cortinas plásticas y funcionales. Es una infraestructura bastante alta. Hay una oficina de equipo de mantenimiento con aire acondicionado, el área en general tenía ruido, poca iluminación. Hay pocos extractores de aire funcionando en una altura bastante alta. En el recorrido hay paneles de producción activos. Hay 6 líneas de producción.
En el área de prensa, los trabajadores tienen controles (indicado por el supervisor) y la oficina del Supervisor equipada con aire acondicionado, donde se verifica el proceso de la pasta. Se determina mediante el molinillo la pastan su consistencia. Hay identificación de normas de seguridad y precaución. El área es cerrada. De las 6 líneas 3 están sin operar. Al final del área de prensa hay identificación de normas ergonómicas, seguridad en el comportamiento, normativas del patio de carga. Consumo animal y leyenda del área.
Área de harinera (silos metálicos) es donde llega la materia prima (sémola) para el pastificio. Demasiado ruido, totalmente cerrada. Hay sala de tableros. En esta área manifestó el actor que fumigaban el área de los silos. Haciendo el recorrido nos dirigimos al final de la planta con letrero de “espacio confinado” y señalamiento de precaución con extractores sin funcionamiento, hay extractores eólicos en funcionamiento, ésta área es de empaque con robots, señalamiento de precaución, totalmente cerrado. Hay un portón santa maría microperforado. En la 4ta. Puerta en la salida hay identificación de precaución, al salir de dicha puerta se observó en una gandola varias palomas sobre ésta. En el área externa de pastificio había un área de construcción para mejoras del personal, lo cual eso fue lo que se nos indicó al final del área o pared no había romanillas.
Anden de carga: se constataron gandolas de carga, área de servicio de montacarga.
Almacén de pasta (logística): Fuimos atendidos por el Supervisor de Turno, ciudadano ROMALVI GUTIERREZ, C.I. NO. 18.724.486. Se verificó un área con el producto (pasta) que luego sería cargado en los camiones en la entrada con una cortina de aire, se activó la alarma para alertar al montacargista de los peatones. Es un área muy cerrada, sin extractores. Hay romanillas y un extractor en la mitad del galpón y otra mitad sin extractor, ni ventanas. La gran parte de los bienes (producto o pasta) estaba ocupada, es decir, gran parte de los anaqueles llena de mercancía, la parte demandada consideró impertinente dicha prueba. Nos indicaron que se despacha de lunes a viernes y fines de semana libre.
Planta baja de molino: área de empaque. Al entrar hay oficinas administrativas y de mantenimiento de molino. Al entrar hay 2 extractores, 1 sólo en funcionamiento. 1 ventilador de pie que es permanente, con mucho producto en el piso y muchas tuberías totalmente cerradas. El área se fumiga con productos ligeramente tóxicos, etiquetas verdes y se evacua al personal cuando se fumiga y a las 2 horas posteriores entra al personal, así lo manifestó la ciudadana Maria Chirinos, en su condición de Supervisora de Seguridad. El personal que estaba es de limpieza y de empacado; en la parte de arriba hay bastante ruido y máquinas en movimiento totalmente cerrada el área, sin personal; hay una oficina de Supervisores y 2 operadores, con aire acondicionado.
En el 3er. Piso es totalmente cerrado con tuberías, según las personas que nos atendieron indicaron que no se mantiene personal con el recorrido del Supervisor, pero se pudo constatar por este Tribunal que habían 3 personas laborando, es un área de filtros (molino harinero) máquinas en movimiento, techo de concreto. En el momento había un sello de seguridad por trabajos que estaban realizando para pintar el teclado del área. Se salió del área de producto terminado.
Área de almacenamiento de harina fuimos atendidos por la ciudadana PAULA DUQUE, C.I. No. 19.026.640 con el cargo de Supervisora de esa área, se visualizó que está dividido por una pared, también sacos de harina en un área totalmente cerrada con mallas, iluminación sin extractores, sólo entre el montacargista y la supervisora de logística de harina; puede entrar un caletero, se limpia por turno. Se realiza un Inventario diario por parte de la Supervisora, ésta manifestó que puede entrar un supervisor de planta de calidad cuando sea necesario. Hay 2 extractores en una pared funcionando y 2 sin funcionamiento. Final del recorrido.
En relación a las documentales solicitadas y promovidas en el escrito de pruebas de la parte actora para dicha inspección se verificó lo siguiente:
Se instaló el Tribunal en un salón de reuniones quien nos atendió la ciudadana ROXANA JOSEFINA CASTILLO GARCÍA, C.I. No. 14.473.942, quien se desempeña en el cargo de Gerente de Calidad e inocuidad y al ciudadano JOSÉ ANDRÉS URRIBARRI CROES, C.I. No. 14.901.070 quien se desempeña en el cargo de Jefe de Relaciones Laborales. Nos manifestaron que hay una política de archivos muertos que duran en planta 1 año y luego va al archivo central ubicado en Caracas y Turmero y estos allá duran 10 años. Si se requieren se solicitan, posterior a los 10 años se desechan. La parte demandada no presentó ningún documento pero la apoderada judicial de la demandada manifestó que existen dichos documentales en el expediente administrativo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, manifestando que no es la vía idónea para la presentación de documentos. La notificada (Gerente de calidad e inocuidad) indicó que hay un sistema RIN relacionado a la clasificación de los documentos y el tiempo de su permanencia hasta su destrucción “Que se hacen auditorias cada 2 años y se acredita el último año”, esto lo manifestó María Chirinos. Se solicitaron los literales e, f, g y h y no fueron presentadas, por el argumento anterior. Del literal i, sobre las evaluaciones médicas pre y post vacacionales, la apoderada judicial de la demandada manifestó que se encuentran insertas en el expediente como prueba documental marcadas desde la E1 hasta la E14. En relación al correo electrónico no se presentó, manifiestan que no existe en físico, por cuanto el Sr. Ayala, Alexander no presta servicios en la entidad, desde el año 2008, esto último lo manifestó la apoderada judicial de la demandada. El ciudadano José Andrés, indicó que el correo electrónico fue eliminado desde esa fecha. Que cada usuario tiene la potestad de enviar sus correos y que cada 3 meses por mantenimiento del servidor, estos se eliminan constantemente.
Así las cosas, visto lo constatado con la prueba en análisis, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.
-PRUEBA DE EXPERTICIA: -Que se designara a un empleado público al servicio del LABORATORIO DE CITOGENÉTICA DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES GENÉTICAS DE LA FACULTAD DE MEDICINA DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA. Al efecto, este Tribunal de Primera Instancia ordenó librar listas de médicos especialistas en la materia de Leucemia emitiéndose como respuesta que podría postularse al experto MgSc. KARELIS URDANETA en su condición de Magister Scientiarum en Genética Humana y al efecto este Tribunal la designó quien compareció a la Audiencia de Juicio respondiendo las interrogantes conforme a la promoción vigésima sexta del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, que son del tenor siguiente:
a) Son las sustancias químicas como los fosfuros inorgánicos, organofosforados, piretroides y carbamatos cancerígenos. Al cual respondió que sí.
b) Son los hidrocarburos aromáticos como el benceno, cancerígenos. Al cual respondió que sí, que el benceno tiene efectos mutagénicos y tetratogénicos que afectan directamente a la molécula del ADN conllevando a la producción de alteraciones que en este caso activarán un gen que se llama encogen, que en el caso del señor Juan fue CRBL lo que lo conllevó a la causa de la enfermedad, es decir, que se ha demostrado que los efectos de los mutagénicos y tetratogénicos son los capaces de modificar la molécula del ADN, que es la que exporta el gen y es lo que produjo el CÁNCER. Que con el señor Juan lo que se detectó fue el cromosoma filadelfia que es el oncogen y el CRBL que es indicativo de que contrajo la enfermedad.
c) La exposición reiterada a sustancias químicas como fosfuros inorgánicos, organofosforados, piretroides y carbamatos, a baja concentración, pueden producir cáncer. Al cual respondió que sí, a larga exposición.
d) La exposición reiterada a hidrocarburos aromáticos como el benceno, a baja concentración, puede producir cáncer. Al cual respondió que sí, a larga exposición.
e) La Leucemia Mielode Crónica es una variedad de cáncer. Al cual respondió que sí, que la Leucemia Mielode Crónica es debido a una alteración cromosómica o alteración genética que produce un oncogen responsable de la enfermedad, que es un alteración de translocación del cromosoma 9,22 que conlleva a la creación del cromosoma filadelfia.
f) La Leucemia Mielode Crónica es una enfermedad hereditaria, congénita o adquirida. Es una enfermedad adquirida.
g) Cuáles son las causas reconocidas en el consenso mundial hematológico que genera la Leucemia Mielode Crónica. Manifestó que a las exposiciones de radiaciones y las sustancias químicas como el benceno, los mutagénicos y tetratogénicos los fosfuros inorgánicos, organofosforados, piretroides y carbamatos.
h) Cuáles son los estudios y/o exámenes y/o análisis que determinan que una persona padece de Leucemia Mielode Crónica y qué profesionales médicos la efectúan. Que se determina con un examen de rutina de cuentas blancas, que el paciente padece debilidad, infecciones recurrentes, afecciones respiratorias, es a través de un examen citogenético (careotipo) que es el que evidencia el cromosoma Filadelfia, que son pacientes con cuentas blancas elevadas y sintomatología de esparto hesternomegalia, hígado y vaso inflamado, que el paciente que presente el cromosoma filadelfia es el que ha contraído la enfermedad, que se hace a través de un estudio citogenético de la medula ósea, que el especialista en ello es el citogenesista y especialistas en genética humana; que el hematólogo solicita los careotipos por la presencia de células inmaduras, es allí cuando se comprueba que existe la Leucemia Mieloide Crónica.
i) Que características individualizan la enfermedad denominada Leucemia Mielode Crónica una vez iniciado el tratamiento farmacológico. Al cual respondió que es el cromosoma Filadelfia.
j) Naturaleza de la enfermedad denominada Leucemia Mielode Crónica. Al cual respondió que es una enfermedad o trastorno hematológico caracterizado por un crecimiento excesivo de células producto de una alteración cromosómica que conlleva a todas las características clínicas de la enfermedad.
k) Grado de incapacidad de que está afectado el ciudadano Juan Martínez como consecuencia de la enfermedad que padece. Que por ser una persona suprimida, sus condiciones de trabajo deben ser distintas a las que tenían actualmente en la empresa, que tiene que tener otro estilo de vida, no es lo mismo un trabajo de oficina a que esté expuesto.
Respondió en líneas generales que el oncogen es una célula que protege y favorece de la proliferación de otras células. Que cuando se desarrolla un cáncer, dependiendo del tipo de cáncer, hay 2 tipos de células que nos van a defender, los oncogenes en vida intrauterina cuando se está produciendo un bebé; que ellos son los responsables de producir todas las líneas celulares necesarias para producir un bebé y cuando el bebe nace, ellos se deben inactivar porque si no se inactivan hay presencia incontrolable de células, que lo contrario ocurre cuando son alteraciones de tumores que hacen lo contrario, porque cuando se está produciendo un bebe, ellos están silenciados y cuando el bebé nacen ellos se activan porque son células que nos van a defender con otros tipos de cáncer. Que en el caso de los problemas hematológicos se dan por activación del oncogen porque son problemas adquiridos, -que en cambio cuando se habla de tumores sólidos- y que por eso la leucemia no se hereda sino que es adquirido, que al contrario de los tumores sólidos que si ha heredado, por cuestiones genéticas de padre a hijo, le pudo haber dado un gen ya alterado y que por factores ambientales al ser expuesto al medio ambiente o estilo de vida, le pudo haber dado la otra mutación. Que para que el cáncer sea heredado el papa o la mama tuvo que haberle dado un gen alterado que produce allí el cáncer, eso ocurre en los tumores sólidos, eso es lo que está asociado al cáncer heredado o cáncer familiar. Que lo que pasa con el oncogén es que está silenciado y que cuando es activado, se desarrolla el cáncer, por eso es que la Leucemia es adquirida y no heredada y que para cada tipo de leucemia hay un oncogén especifico. Que para la leucemia crónica se produce por una alteración cromosómica producto de 2 cromosomas que van a producir la activación de estos oncogén. Que cuando se refiere al estilo de vida, es por el sedentarismo, las condiciones alimentarias, un estilo de vida que se puede sumar a una enfermedad que ya está. Que el estilo de vida no va a modificar la alteración, que cuando una persona presente este tipo de enfermedad debe cambiar de estilo de vida, es no sumarle más a la enfermedad porque no es lo mismo que una persona haya tenido una leucemia y deba comer más sano a que una persona coma parrillas que tenga células, es decir, que ese estilo de vida si es dañado va a aumentar la enfermedad. Que no es lo mismo la ingesta de parrilla al mes a una exposición prolongada a sustancias químicas, que la exposición a la ingesta de parrillas no es la misma exposición a químicos. Que los químicos fosforados, inorgánicos y carbamatos a su exposición, esa suma a esas sustancias, conllevan a la enfermedad, recuérdese que son contraídos por la piel, que a más exposición o inhalación, es el mayor el riesgo a que se produzca la enfermedad, mientras más largo tiempo de exposición es más riesgoso a contraerla. Que la enfermedad es adquirida y es cuando un oncogén se activa, en este caso es el cromosoma filadelfia diferente es el cáncer pandreal que son tumores sólidos, que es cuando el papá le ha dado a su hijo un gen ya alterado. Que otros factores y lo que más produce la enfermedad son las radiaciones a los radiólogos, que todo aquel que trabaje en petroleras, que trabajan en fábricas de alimentos por la exposición a insecticidas, barbicuricos, son los propensos a contraerla por ser factores mutagénicos, también a la exposición a fosforados, inorgánicos y carbamatos. Que el gasoil es un aromático igual que el benceno, es un organofosforado, es el que tiene efectos sobre la molécula del ADN y activa el cromosoma filadelfia y aquel que trabaje con eso, es propenso a contraer la enfermedad. Finaliza su exposición en indicar que como funcionaria del laboratorio de citogenética, debe evaluar al paciente de forma integral y que por ello al diagnóstico del demandante, previamente se le preguntó que a dónde laboraba, manifestando que en una empresa de alimentos y se le pide al hematólogo las cuentas blancas para tener un diagnostico presuntivo, que ya con esto se sabe lo que se va a conseguir, que le diagnostico presuntivo del señor fue el LMC, con la detectación del cromosoma filadelfia, que las personas que están expuestos a la exposición del gasoil o a los químicos está propensa a contraer la enfermedad. Fue todo.
Este Tribunal considera calificada e importante la declaración de ésta Médico Experto, por lo tanto le otorga valor probatorio. Así se decide.
-Que se designara a un empleado público del INSTITUTO HEMATOLÓGICO DE OCCIDENTE (BANCO DE SANGRE). Al efecto, este Tribunal de Primera Instancia ordenó librar listas de médicos especialistas en la materia de Leucemia emitiéndose la respuesta, en consecuencia, este Tribunal designó a la ciudadana Dra. ELIZABETH BORJAS quien compareció a la Audiencia de Juicio respondiendo las interrogantes conforme a la promoción vigésima sexta del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, que son del tenor siguiente:
a) Son las sustancias químicas como los fosfuros inorgánicos, organofosforados, piretroides y carbamatos cancerigenos. Al cual respondió que sí.
b) Son los hidrocarburos aromáticos como el benceno, cancerígenos. Al cual respondió que sí.
c) La exposición reiterada a sustancias químicas como fosfuros inorgánicos, organofosforados, piretroides y carbamatos, a baja concentración, pueden producir cáncer. Al cual respondió que sí.
d) La exposición reiterada a hidrocarburos aromáticos como el benceno, a baja concentración, puede producir cáncer. Al cual respondió que sí.
e) La Leucemia Mielode Crónica es una variedad de cáncer. Al cual respondió que sí.
f) La Leucemia Mielode Crónica es una enfermedad hereditaria, congénita o adquirida. Que no, que no es hereditaria.
g) Cuales son las causas reconocidas en el consenso mundial hematológico que genera la Leucemia Mielode Crónica. Manifestó que los órganos mencionados como los organofosforados, el benceno, sustancias químicas y radiaciones.
h) Cuáles son los estudios y/o exámenes y/o análisis que determinan que una persona padece de Leucemia Mielode Crónica y qué profesionales médicos la efectúan. Que la Leucemia Mieloide Crónica corresponde a una patología, lo que se conoce como síndromes neuroproliferativos, propios de la sangre y de la medula, que corresponde al hematólogo, especialista en hematología, que en este caso es cuando un paciente presenta blasitopenia, oncocitopenia asociada a una leucocitosis que es el aumento de glóbulos blancos en la sangre, se habla de mayor de 30.000 a 40.000. y un vaso grande, que eso es el síndrome como tal, que cuando el paciente es valorado se hace el diagnóstico diferencial, que puede ser por infección o por otra patología, pero cuando generalmente es negativa se hace un aspirado o posición de medula ósea, que en este caso de la medula ósea se hacen varios estudios, un estudio del vaso aspirado y la observación del aumento de la célula neurocistica, que es lo que se llama traslocación hacia la izquierda de elementos de la medula ósea de las células mielodes, que después de hecho ésta, se hacen pruebas de citogenética para ver la medula ósea y el líquido y ver la traslocación que se fija del cromosoma 9,22, que es lo que se conoce como cromosoma filadelfia positiva; que después con el tiempo se llega a la medicina para ver la biología molecular y no como se hacía hace 20 años, que ahora se hace por medio de la citogenética por medio del estudio PSR molecular es para determinar esa enfermedad.
i) Que características individualizan la enfermedad denominada Leucemia Mielode Crónica una vez iniciado el tratamiento farmacológico. Al cual respondió que lo caracteriza es la trasmutación y traslocación genética y de la remisión citogenética molecular y hematológica y que cuando se hacen estudios comparativos, si el tratamiento se hace adecuadamente en el paciente, esas pruebas se hacen negativas, deja de existir la traslocación 9,22 y la célula ABCRL como reconocimiento de que el tratamiento está haciendo su efecto, pero es importante decir, que si se deja el tratamiento, el paciente recae, nunca se cura, estará siempre en su vida sujeto al medicamento para mantener esa traslocación y mutación allí como están.
j) Naturaleza de la enfermedad denominada Leucemia Mielode Crónica. Que se realiza una historia clínica para determinar las causas en las cuales está expuesto porque hay que determinar los antecedentes y la etiología, porque se lleva un diagnostico medico porque son todos los antecedentes que pueden conllevar a una leucemia crónica.
k) Grado de incapacidad de que ésta afectado el ciudadano Juan Martínez como consecuencia de la enfermedad que padece. Que la incapacidad del demandante es Total y permanente, porque el medicamento tiene muchos efectos colaterales, como inmunosupresión, trastornos intestinales, trastornos neumunológicos y que obligatoriamente debe tomarse el medicamento para mantener la detención de la enfermedad pero la leucemia es recurrente que va a depender del tratamiento y no de la misma enfermedad, que la respuesta está en el uso diario del medicamento y de por vida. Que la leucemia es adquirida, que científicamente está comprobada que es por sustancias químicas que ocasiona daño celular del oncogén que determina la traslocación, que a su vez actúa sobre la enzima entero kinasa, que inhibe o suprime la proliferación celular, en este caso ella fue alterada por estos órganos forforados o por estas fumigaciones, ella ya no recibe órdenes de nadie, ella se activa y se prolifera a nivel celular, que por eso es que se habla de la enfermedad leucocitosis que se dan en las células mieloides y que se llega a producir incontablemente cantidades de células blancas. Que cuando se hace el tratamiento y se trata de células mayores de 30.000 y 40.000 se está hablando de leucemia mieloide crónica, pero que ese crecimiento o desarrollo incontable de células blancas llega ser tan alto, llegan a salir también células blásticas o células inmaduras, que es lo que se llama leucemia mieloide crónica en transformación, transformación en semi-aguda y que hay también en leucemia mielode aguda, y lifenotipica que es el peor de los casos en pacientes y de bajo pronóstico de vida de estos pacientes, porque son sujetos a quimioterapias que suprimen la producción incontrolable de células que acarrea muchas veces la muerte en el paciente, que a estos pacientes con leucemia crónica se les hace mucho hincapié que deben tomar el medicamento de por vida, no bajar de dosis, asistir al hematólogo y las pruebas destacadas cada 6 meses porque son susceptible a mutaciones o a resistencia al medicamento y no le haga más efecto el medicamento, lo cual en estos casos se debe sujetar el paciente a otros evaluaciones médicas y otras alternativas terapéuticas, hacerse estudios genéticos para determinar el porcentaje de la enfermedad en transmisión. Que no hay una lista donde se encuentre la leucemia mieloide como enfermedad ocupacional, que propiamente no, que es una enfermedad por susceptibilidad que es como un radioterapéutico expuesto a radiaciones, ello activa la enfermedad. Que la leucemia mielode no es multifactorial, que hay factores determinantes como la exposición a sustancias químicas de las ya mencionadas. Fue todo.
Este Tribunal considera calificada e importante la declaración de ésta Médico Experto, por lo tanto le merece valor probatorio. Así se decide.
-Que se designara a un empleado público del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD (INPSASEL). Al efecto, este Tribunal de Primera Instancia ordenó librar listas de médicos especialistas en la materia de Leucemia por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad en la cual fue designada la ciudadana Dra. Francisca Nucete, quien mediante diligencia presentada en fecha 20 de Julio de 2016, manifestó la excusa al indicar que no es especialista en la materia, siendo especialista en Salud Ocupacional, que para ello debió ser del área de Hematología. En este sentido, siendo ello así, este Tribunal no emite criterio de valoración al respecto. Así se decide.
-PRUEBA TESTIMONIAL: De los ciudadanos DOMINGO ZACARIAS, PABLO BERNAL, OSCAR CORDERO, EVER MALDONADO, ENOC MORA, YORBELIS URDANETA, ARNOLDO GUDIÑO, JOSÉ GUTIÉRREZ, HERNÁN VALBUENA, MARIA VIZCAINO Y SANDRA SARMIENTO.
De la declaración del ciudadano PABLO BERNAL: Quien manifestó que conoce al señor Juan Martínez y conoce a la empresa, que el señor Martínez era Supervisor de Producción en el área de pastificio, que es donde hacen la pasta. Que la empresa cuenta con 4 galpones y el señor Martínez estaba en productos terminados. Que hacían plagas en los silos con la pastilla de fosfina y olía a azufre o pólvora quemada. Que los silos de las oficinas administrativas están al lado de los silos de producción. Que el gasoil y el afrecho de trigo se vertia en el área de pastificio para que se viera limpia. Que había que generar un permiso de trabajo con el Gerente para aplicar la fumigación. Que en media hora luego de fumigar entraban otra vez para laborar. Que las herramientas que se usaban eran un balde y afrecho con gasoil. Que el testigo fue Supervisor del molino de trigo de Cargill. Que el afrecho y gasoil se usaba 3 veces al día, 2 por turno y era política de la empresa hacerlo. Que había bastante humedad por el mismo químico que se usaba y se concentraba ese gasoil y era un riesgo como caídas. Que el demandante era el encargado de vigilar todo el personal y toda el área. Que la empresa suministraba gorro, casco, tapones, guantes, mascarillas de polvo y botas de seguridad. Que no había mascarillas especiales para las fumigaciones. Que los dotaban de jabón, toallas para hacerse cambio de ropa. Que desconoce que los trabajadores de las contratistas de fumigación, tuvieran dotación de equipos. Que usaban las mismas mascarillas de polvo y no orgánicas e inorgánicas. Que los trabajadores no tuvieron adiestramiento del gasoil con la mezcla del afrecho. Que los supervisores eran los primeros que entraban luego de las fumigaciones. Que el señor Martínez y él (testigo) son compañeros de trabajo. Que como supervisor de molino, verificaba los químicos y era la empresa Magdy quien hacia las fumigaciones. Que desde que entró y salió era supervisor de molino en el año 2014 (el testigo). Que no sabe porque se terminó la relación laboral, le manifestaron que era por reducción del personal y que nunca reclamó prestaciones. Que es ingeniero en agroalimentaria. Que el demandante es ingeniero agrónomo. Que la mezcla de gasoil y afrecho lo hacían los trabajadores en cada departamento, que no sabe sí estos trabajadores padecen de la enfermedad. Que le han enseñado los agrotóxicos y agrológicos. Que si hay ingesta del producto de rin (planta), produce la muerte. Que el testigo tenía que estar pendiente de la materia prima o productos y de la producción, que se ponía de acuerdo con el demandante para manipular los productos y seguir laborando en su área. Que tenía que estar pendiente de los pisos y del área general. Que la función del demandante era estar en el Departamento de pastificio donde se hace la pasta, ir a otros departamentos como al de repuestos, productos terminados, entre otros, todo para que el producto estuviera en óptimas condiciones. Que la supervisión era total. Que al momento en que el testigo laboró habían 4 supervisores en la mañana, tarde, noche y madrugada, que eran Alfredo Fuenmayor, Juan Martínez, José Antonio, que antes de ellos habían otros más que ya se fueron. Fue todo.

De la declaración del ciudadano EVER MALDONADO: Quien manifestó que conoce al señor Juan Martínez y a la empresa, que el demandante estaba en el departamento de pastificio-producción. Que hay ventilación y es un área cerrada. Que las aplicaciones de fumigaciones las aplicaban 2 veces por semana. Que en el departamento donde laboraba el demandante no había ventilación artificial. Que era común la aplicación de fumigaciones en plena operatividad en esa misma área. Que había aplicación de fosfina constante en el área, que la aplicación era en pastilla y el olor era fuerte. Que el procedimiento de limpieza era con afrecho de trigo y gasoil y era constante y eso lo hizo hasta que estuvo el testigo. Que usaban contratistas para fumigar y esa fumigación eran en horas de trabajo, más que todo en la hora de almuerzo y luego volvían a entrar al área. Que la mezcla de afrecho y gasoil y su aplicación era constante y en cada turno. Que la limpieza era con tobo, lampazo y era constante, que la aplicación la hacían ellos mismos. Que el demandante era supervisor de producción y sus actividades eran chequear la producción, el trabajo de la contratista y el permiso que tenían. Que la empresa daba guantes de tela, guantes carolina, mascarillas, entre otros. Que no daba equipos de mascarillas especiales. Que las mascarillas eran 3M, doble banda amarilla, que no daban mascarillas orgánicas e inorgánicas para vapores de plaguicidas. Que las mascarillas orgánicas las usaban los de la contratista y no ellos como trabajadores de Cargill. Que desde que laboró en el año 1996, el testigo no usó el tipo de mascarillas especiales. Que recibían instrucciones de charlas mensuales de seguridad laboral como la utilización de equipos de protección pero sobre las mascarillas no. Que había quejas de los trabajadores por picazón y otros síntomas por las fumigaciones. Que los obligaban a entrar luego de las fumigaciones; que cuando las fumigaciones eran con fosfina, se aplicaban mediante pastillas y eso se descompone o explota y lo tenían que recoger y limpiar. Que los mismos trabajadores tenían que ir a las calderas y tenían que vaciar la pimpina con el afrecho y preparaban esa mezcla de afrecho y gasoil en el piso, para luego hacer la limpieza de los pisos. Que no le daban instrucciones de las aplicaciones de afrecho y gasoil. Que los supervisores a los 30 minutos hacían ingresar al personal. Que había trabajadores que se quejaban como Alfredo Fuenmayor entre otros, que se iban a otras áreas a esperar que se fuera el olor. Que las quejas eran constantes por la aplicación de todos esos químicos. Que era una costumbre limpiar las áreas internas y externas con eso. Que el cargo del testigo, era operador de recepción de trigo, que actualmente es carpintero, que en el área de caldera hay una puerta y en esa puerta una cortina de plásticos para entrar al departamento de producción; que el área de empaque es más abierta porque entran y salen montacargas, que las ventilaciones son pocas. Que en el cargo que ocupó, fue de operador de recepción y empezó como contratista en el año 1992 al 2002 por reducción del personal y se ausentó por 2 años y volvió como contratista para mantenimiento en todas las áreas. Que conoció al demandante en el año 1996 hasta el año 2002 y que al demandante lo sacaron y lo reubicaron en otro puesto de trabajo por una enfermedad que le dio. Que en el área de molino hay mucha cantidad de palomas, que en otras áreas no. Que el testigo tuvo irritación en la piel por los químicos que se utilizaban para la limpieza de las áreas, pero nunca se hizo un examen de hematología. Que como trabajador le daban la función de operador de trigo y era por turno, él recibía el trigo en el puerto y la fosfina para hacer las fumigaciones en las áreas. Que las fumigaciones las hacia la empresa Magdy y otras, que los trabajadores tenían que manipularlos, que en su caso no tenían que fumigar ni manipular, pero que se los imponían, que las contratistas los contrataban era para mantenimiento de baños, pero para los agentes químicos los tenían que hacer los trabajadores. Que en el área donde estaba, se encargaba de la limpieza; que el demandante fue supervisor de planta, luego lo pasaban al almacén pero no sabe cuál fue el último, porque lo rotaban con la enfermedad y lo obligaron a usar mascarillas. Que el demandante manipulaba el afrecho con el gasoil, que estaba ligado con el demandante más que todo en el área de pastificio. Que el supervisor de turno era el que daba la orden para entrar, en su caso no tenía orden porque él estaba en un espacio abierto. Que estaba en varias áreas. Que tenía a su cargo (el testigo) personal a su cargo de limpieza y mantenimiento por ser contratista. Fue todo.
Este Tribunal le otorga valor probatorio a cada una de las testimoniales, por cuanto fueron contestes entre sí sin incurrir en contradicciones. Así se decide.
De los ciudadanos DOMINGO ZACARIAS, ENOC MORA, YORBELIS URDANETA, ARNOLDO GUDIÑO, JOSÉ GUTIÉRREZ, HERNÁN VALBUENA, MARIA VIZCAINO Y SANDRA SARMIENTO, este Tribunal deja expresa constancia de su incomparecencia, por lo que se consideran desistidas. Así se decide.
DE LA DEMANDADA:
-Invocó el merito favorable de las actas. Este Tribunal emitió pronunciamiento en el auto de Admisión de pruebas. Así se establece.
-PRUEBAS DOCUMENTALES: Copia certificada del expediente de la investigación efectuada por el INPSASEL, marcado con la letra A, que corre inserta en las piezas de recaudos del Nro. 6, 7, 8 y 9. Téngase ya por reproducida su valoración. Así se establece.
-Copia de la planilla de inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcadas con la letra B1, que riela en el folio 116 de la pieza 9. Visto que no fue impugnada, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante fue registrado ante el Seguro Social en fecha 31 de Mayo de 1999. Así se decide.
-Copia simple de la cuenta individual extraída de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada con la letra B2, que riela en el folio 117 de la pieza 9. Visto que no fue impugnada, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante tiene como fecha de ingreso el 01 de Julio de 1999, hecho éste a dilucidar, por cuanto la parte actora indicó otra fecha. Así se decide.
-Copia simple de la constancia de registro del ex-trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada con la letra B3, que riela en el folio 118 de la pieza 9. Visto que no fue impugnada, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que al demandante lo registraron ante el instituto correspondiente. Así se decide.
-Copia simple de la forma 14-100, relacionada a la constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada con la letra B4, que riela en el folio 119-120 de la pieza 9. Visto que no fue impugnada, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante tiene como fecha de ingreso desde el 01 de Julio de 1999, hecho éste a dilucidar, por cuanto la parte actora indicó otra fecha. Así se decide.
-Originales de las constancias de notificación de riesgos marcada con la letra C1, que riela del folio 121 al 124 de la pieza 9. Siendo reconocidas por la parte actora, este Tribunal les otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que el ciudadano demandante en fechas 20-01-1999 y 23-02-1999, siendo de la Gerencia de Pastificio con el cargo de Supervisor, tuvo una inducción de seguridad. Así se decide.
-Originales de las constancias de recibo de folleto denominado Manual de Reglas de Seguridad Industrial y Notificación, marcadas con la letra C2, que rielan del folio 125 al 126 de la pieza 9. Siendo reconocidas por la parte actora, este Tribunal les otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que el ciudadano demandante, estuvo en conocimiento de las medidas de precaución que debía tomar dentro de las instalaciones de la demandada a los fines de evitar accidentes, todo conforme al folleto del manual referido. Así se decide.
-Copia simple del Manual de reglas de seguridad industrial y notificación, marcada con la letra C3, que van del folio 127 al 150 de la pieza 9. Siendo impugnada por la parte actora, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Original de la constancia de notificación de riesgos de fecha 23 de Diciembre de 2005, marcada con la letra C4, que riela del folio 151 al 155. Siendo considerada por el actor como impertinente pero reconocida, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante en fecha 23 de Diciembre de 2005, con el desempeño de Supervisor de Planta, tuvo notificación de los riesgos por lesiones, contacto por corriente, caídas, exposiciones a ruidos, esfuerzos excesivos, contacto con sustancias nocivas, toxicas, corrosivas, accidentes de transito y aéreos y aspectos psicosociales. Así se decide.
-Original de la constancia de notificación de política de violación de reglas de seguridad de fecha 01 de Noviembre de 2005, marcada con la letra C5 que riela en el folio 156 de la pieza 9. Siendo considerada por el actor como impertinente pero reconocida, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante recibió de la demandada, las normas de seguridad del área de trabajo y charla informativa sobre la materia. Así se decide.
-Original de la constancia de notificación de riesgos, recibida por el demandante en fecha 21 de Marzo de 2007, marcada con la letra C6 que riela del folio 157 al 159 y sus vueltos de la pieza 9. Siendo considerada por el actor como impertinente pero reconocida, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante para el año 2007, posterior a la fecha en que contrajo la enfermedad, estuvo notificado de los riesgos por golpes, caídas, contacto con objetos, corriente eléctrica, exposición a ruido, polvos, sustancias toxicas, accidentes de transito y aéreos y aspectos psicosociales. Así se decide.
-Original de la constancia de inducción de uso y entrega de equipos personal de fecha 21 de Marzo de 2007, marcada con la letra C7 que riela en el folio 160 de la pieza 9. Siendo reconocida por la parte actora, manifestando la parte demandada que con ello se demuestra la reubicación del demandante al Departamento de Mantenimiento, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante recibió por parte de la demandada, los equipos de protección personal (EPP) como casco, lentes, protectores respiratorios y auditivos, guantes y zapatos de seguridad. Así se decide.
-Original de la constancia de inducción de seguridad de fecha 25 de julio de 2007, con reinducción de fecha 11 de Julio de 2008, marcada con la letra C8 que riela en el folio 161 y su vuelto de la pieza 9. Siendo considerada por el actor como impertinente pero reconocida, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante con el cargo de Ingeniero Confiabilidad, en el área de mantenimiento, para la fecha del 25 de Julio de 2007, tuvo una inducción de seguridad sobre las normas, las medidas disciplinarias, manejo de desechos y hoja de seguridad de productos químicos Así se decide.
-Original de la constancia de inducción de uso y entrega de equipos personal de fecha 26 de Septiembre de 2008, marcada con la letra C9 que riela en el folio 162 de la pieza 9. Siendo considerada por el actor como impertinente pero reconocida, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante como parte de la Gerencia de Mantenimiento recibió por parte de la demandada, los equipos de protección personal (EPP) como casco, lentes, protectores respiratorios y auditivos, guantes y zapatos de seguridad. Así se decide.
-Original de la constancia de participación de procedimientos de permisos para trabajos, en relación a la inducción recibida sobre normas para solicitud de permisos para trabajos de alto riesgo de fecha 11 de Julio de 2008, marcada con la letra C10 que riela en el folio 163 de la pieza 9. Siendo considerada por el actor como impertinente pero reconocida al manifestar que el demandante ya estaba enfermo para la fecha y la demandada insistiendo en su valor, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante en fecha 11 de Julio de 2008 estuvo en conocimiento de las normas para solicitud de permisos de trabajo de alto riego en entrada a espacios confinados, trabajos en caliente, trabajos en altura, fumigación y bloqueo temporal de dispositivos críticos de seguridad y de medidas de control adicional aplicable para cada caso. Así se decide.
-Original de la constancia de participación de procedimiento de absolutos de seguridad de fecha 11 de Julio de 2008, marcada con la letra C11 que riela en el folio 164 de la pieza 9. Siendo considerada por el actor como impertinente pero reconocida, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante estuvo en conocimiento de los absolutos de seguridad como permisos de trabajo, trabajos en caliente, entrada a espacios confinados, trabajos en altura, bloqueo y rotulado, trabajos eléctricos y trabajos en líneas presurizadas y de las normas de seguridad en general. Así se decide.
-Original de la constancia de notificación de riesgos recibida por el actor en fecha 11 de Marzo de 2010, marcada con la letra C12 que riela del folio 165 al 166 y sus vueltos de la pieza 9. Siendo considerada por el actor como impertinente porque ya estaba la enfermedad, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante en fecha 11 de Marzo de 2010, tuvo conocimiento de los riesgos por el puesto de trabajo, posterior al diagnostico padecido, señalando la documental, el cargo de Supervisor de Mantenimiento. Así se decide.
-Del expediente instaurado ante el INPSASEL, la parte demandada promueve, las que rielan del folio 351 al 421 en relación a las charlas de inducción de seguridad e instrucción y del folio 422 al 429, relacionado a los cursos de capacitación recibidos por el demandante. Se deja expresa constancia que son las que rielan en la pieza de recaudos Nro 7 y 8 del expediente judicial del folio 153 al 205 (de la pieza Nro. 7) y del folio 22 al 29 de la pieza Nro. 8. Siendo impugnadas por la parte actora, este Tribunal considera impertinente su ataque, toda vez que son las que rielan en el expediente administrativo ante el INPSASEL, por lo que se le merece valor probatorio, demostrando que el actor, posterior al diagnóstico de su enfermedad, específicamente en fecha 14 de Octubre de 2010, tuvo charlas de inducción de seguridad e instrucción y cursos de capacitación. Así se decide.
-Original de la planilla denominada descripción de cargo fechada en el mes de Febrero de 2007, adjunto análisis de riesgos por puesto de trabajo, marcada con la letra D que riela del folio 167 al 170 de la pieza 9. Siendo considerada por el actor como impertinente pero reconocida, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante para el año 2007 en el mes de Febrero, se le hizo saber del organigrama de la entidad de trabajo, siendo su escalafón de tercer lugar, antecediéndole el cargo de gerente de mantenimiento y gerente de planta. Así se decide.
-Originales de los exámenes médicos anuales practicados al demandante marcada con la letra de la E1 a la E14 que rielan del folio 171 al 215 de la pieza 9. Al respecto es preciso señalar que a cada documental se le efectuaron distintos ataques, a la marcada con la letra E1 que va del folio 171 al 181, fue impugnada por la parte actora, por tales motivos, se desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Original de la solicitud de examen medico pre-empleo con fecha 18 de Enero de 1999, marcada con la letra E2 que riela en el folio 182 de la pieza 9. Siendo desconocidas, este Tribunal considera que no fue el ataque idóneo, por lo tanto le otorga valor probatorio, demostrando que para el año 1999, el demandante con la edad de 26 años estaba APTO para el trabajo solicitado. Así se decide.
-Original de la solicitud de examen medico pre-vacacional sin fecha marcada con la letra E3 que riela en el folio 183 de la pieza 9. Siendo reconocida por la parte actora, este Tribunal le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que para la fecha del 03 de marzo de 2000, el demandante estaba asignado en el Departamento de Pastificio, con el cargo de Supervisor de Planta. Así se decide.
La marcada con la letra E3 en copia simple la parte actora le impugnó, por tales motivos, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copia simple del examen medico pre-empleo marcada con la letra E4 que riela en el folio 185 de la pieza 9. Siendo impugnadas, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copia al carbón de la solicitud del examen medico de fecha 04 de Enero de 2006, marcada con la letra E6 que riela en el folio 186 de la pieza 9. Visto que la parte actora no las reconoció, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
La marcada con el folio 187 en copia simple la parte actora la impugnó, por tales motivos, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copias simples de exámenes médicos marcada con la letra E7 que riela del folio 188 al 189 de la pieza 9. Siendo impugnadas, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copia al carbón como original del examen medico post vacacional de fecha 07 de Septiembre de 2006, marcada con la letra E8 que riela del folio 190 al 191 de la pieza 9. Siendo impugnadas por cuanto debieron ser ratificadas por el emisor, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copia al carbón como original del examen medico post vacacional de fecha 04 de Diciembre de 2006, marcada con la letra E9 que riela en el folio 192 de la pieza 9. Siendo desconocida por cuanto debió ser ratificada, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
La marcada con el folio 193 fue impugnado, en consecuencia, este Tribunal este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copia al carbón como original del examen medico post vacacional de fecha 08 de Enero de 2007, marcada con la letra E10 que rielan del folio 194 al 195 de la pieza 9. Siendo impugnadas, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copias simples de los resultados de evaluación médica emitida por SISCA marcada con la letra E11 que riela del folio 196 al 201 de la pieza 9. Siendo impugnadas, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Original y copias de los resultados de evaluación médica pre-vacacional emitida por SISCA marcada con la letra E12 que riela del folio 202 al 207 de la pieza 9. Siendo reconocida por la parte actora solo el folio 202, manifestando la parte demandada que son los mismos formatos de las documentales impugnadas, invocando la aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a los indicios, este Tribunal le otorga valor probatorio, demostrando que para la fecha del 16 de Julio de 2009, la conclusión del diagnostico del demandante fue satisfactorio. Así se decide.
-Copias simples de la Historia Medica Ocupacional marcada con la letra E12 que riela del folio 203 al 207 de la pieza 9. Siendo impugnadas, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copias simples del resultado de evaluación médica post-vacacional marcada con la letra E13 que riela del folio 208 al 209 de la pieza 9. Siendo impugnadas, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Copias simples del resultado de evaluación médica post-vacacional marcada con la letra E14 que riela del folio 210 al 215 de la pieza 9. Siendo impugnadas, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
Se deja expresa constancia que la parte demandada invocó la aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a los indicios, desde la documental E1 a la E14 ambas inclusive.
-Original del Informe Explicativo de la morbilidad del año 2011, recibida por el INPSASEL en fecha 16 de Agosto de 2011, marcada con la letra F que riela del folio 216 al 226 de la pieza 9. Siendo impugnadas porque debieron ser ratificadas, este Tribunal observa que fueron suscritas por terceros ajenos a la causa, lo cual debió ser ratificada en juicio, por lo tanto, no siendo ello así, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.
-Original del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo y firmado por los delegados de prevención, marcada con la letra G que riela del folio 227 al 293 de la pieza 9. Siendo desconocidos por la parte actora y la demandada insistiendo en su valor, este Tribunal las desecha del acervo probatorio. Así se decide.
-Marcados con los folios del 131 al 134 del expediente administrativo y que corre inserta en la pieza de recaudos Nro 2 de la parte actora de este expediente judicial, con los folios del 126 al 129, lo cual la parte demandada invoca en su promoción en relación a las ordenes de compra pro parte de la demandada, a la contratista fumigadora Magdy Services & Pest Control C.A; la parte actora los reconoció, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que la contratista antes mencionada fue la encargada de fumigar en áreas de molino de trigo de la demandada Cargill de Venezuela S.R.L. Así se decide.
-Marcados del folio 135 al 147 del expediente administrativo y que corre inserta en la pieza de recaudos Nro 2 de la parte actora de este expediente judicial, con los folios del 130 al 141 lo cual la parte demandada invoca en su promoción en relación a los informes de fumigación realizados por Magdy Services & Pest Control. Visto que la parte actora no los validó por considerar que están fuera del lapso de la enfermedad, sin embargo, este Tribunal les otorga valor probatorio, toda vez que corre insertas en el expediente administrativo, demostrando que las fumigaciones eran efectuadas en varios días consecutivos en el año 2006. Así se decide.
-Marcados con los folios del 148 al 153 del expediente administrativo y que corre inserta en la pieza de recaudos Nro 2 de la parte actora de este expediente judicial en los folios 142 al 147, la parte actora los valida, en consecuencia, este Tribunal, le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que se efectuaban fumigaciones en todos los departamentos tanto de molino de trigo, pastificio, logística, servicios personales. Así se decide.
-Marcados con los folios del 661 al 669 del expediente administrativo y que corre inserta en la pieza de recaudos Nro 5 de la parte actora de este expediente judicial, en los folios del 301 al 309, la parte actora los valida, en consecuencia, este Tribunal al verificar que le fue solicitado a la parte demandada como exhibición, se tiene como valida dicha documental, al efecto, se demuestra que la demandada tenia un control de plagas que se efectuaba en todas las áreas de la planta de producción de la demandada con los productos nombrados por el demandante en su libelo. Así se decide.
-Marcados con los folios del 670 al 703 del expediente administrativo y que corre inserta en la pieza de recaudos Nro 5 de la parte demandada de este expediente judicial, la parte actora consideró que son impertinentes pero los valida, en consecuencia, este Tribunal les otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que las fumigaciones fueron efectuadas por la demandada. Así se decide.
-Copia certificada de la transacción celebrada ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, marcada con la letra H que riela del folio 294 al 306 de la pieza 9. Visto que la parte actora la valida, en consecuencia, este Tribunal le otorga valor probatorio demostrando que el demandante recibió la cantidad de Bs. 280.000,00 por motivo de la reclamación por diferencias salariales. Así se decide.
-PRUEBA DE INFORMES: -Que se oficiara a MAGDY SERVICES & PEST CONTROL C.A a los fines que informara lo siguiente: Si dicha empresa se dedica a suministrar servicios de fumigación y control de plagas. De ser afirmativo, informa al Tribunal si ha mantenido relaciones con la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., para la fumigación de sus instalaciones en la planta Maracaibo. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, informe al Tribunal desde cuando ha prestado servicios de fumigación a la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo. Que tipo de fumigaciones ha realizado en las instalaciones de la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo y su periocidad. Sobre los procedimientos y protocolos de seguridad establecidos para la ejecución de las fumigaciones en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo. Si las fumigaciones ejecutadas en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo, las realiza o realizó con su propio personal. Si en las fumigaciones ejecutadas en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo, intervenía o interviene el personal de la dicha empresa. Si en las fumigaciones ejecutadas en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo también provee los fumigantes o si éstos son suministrados por la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L. Visto que la parte promovente solicitó su ratificación nuevamente y no constando resultas alguna, manifestando en la Audiencia de Juicio, desistir de dicha prueba, es por lo que este Tribunal no emite criterio de valoración al respecto. Así se establece.
-Que se oficiara TECNICONTROL C.A a los fines que informara lo siguiente: Si dicha empresa se dedica a suministrar servicios de fumigación y control de plagas. De ser afirmativo, informa al Tribunal si mantuvo o ha mantenido relación con la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., para la fumigación de sus instalaciones en la planta Maracaibo. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, informe al Tribunal desde cuando ha prestado servicios de fumigación a la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo. Que tipo de fumigaciones ha realizado en las instalaciones de la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo y su periocidad. Sobre los procedimientos y protocolos de seguridad establecidos para la ejecución de las fumigaciones en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo. Si las fumigaciones ejecutadas en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo, las realiza o realizó con su propio personal. Si en las fumigaciones ejecutadas en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo, intervenía o interviene el personal de la dicha empresa. Si en las fumigaciones ejecutadas en la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L., en la planta Maracaibo, si también proveía los fumigantes o si éstos son suministrados por la empresa CARGILL DE VENEZUELA S.R.L. Este Tribunal, tomando en cuenta la deposición del testigo Mauricio Abache, tal y como se fundamentará en la motiva del presente fallo, no le otorga valor probatorio. Así se establece.
-PRUEBA TESTIMONIAL: De los ciudadanos DUILIO FERRER, ALFREDO FUENMAYOR, DAYSNETH MORENO, ROXANA CASTILLO, MARIEN BALZÁN, MAURICIO ABACHE Y GILBERTO ABACHE.
De la declaración del ciudadano MAURICIO ABACHE: Quien manifestó que conoce a la empresa Cargill porque fumigaba con Magdy, otra empresa fumigadora. Que con su empresa Tecnicontrol GM C.A, le hace servicios de limpieza a Cargill, Bimbo de Venezuela, Monaca, Polar, Pepsi, etc. Que el tipo de fumigaciones que se realizan son menores y mayores, que las menores son en 3 fases como para el control de aves (captura viva), captura de roedores. Que la limpieza va con la fumigación, que para las fumigaciones mayores se usan los días festivos por ejemplo en el área de pastificio, molino y logística y son atendidos por cada supervisor, pero que previamente son informados los trabajadores. Que cada supervisor chequea el área y a los trabajadores, que se les entrega sus implementos de seguridad y el supervisor llena el permiso retirándose del área y se inicia el trabajado de fumigación. Que es con fosfina que se hace la fumigación en el molino, que un mes antes se cierran las ventanas con sellado y cuando llega la fecha para realizar el trabajo, se ubica al supervisor de planta y al INSAI, a los bomberos y también a la sanidad. Que el químico que usa, se gasifica. Que las personas que quedan, solo es el personal calificado y no los empleados, que más de 72 horas queda el área despejada. Que le dan un radio para cualquier eventualidad. Que se da un día de exposición y se toma un medidor de gases para no afectar la salud de los trabajadores, luego se autoriza al personal al acceso, por cuanto no ha quedado residuos de material. Que la utilización de fosfina, era 2 veces al año y son las fumigaciones mayores, que con los días festivos, se toman para las fumigaciones menores. Que las ordenes las daba el gerente de molino o gerente general, para que el personal entrara. Que con un medidor se detecta el oxígeno, la fosfina o carbono. Que la fosfina afecta al ser humano, no tiene antídoto. Que la planta se evacua, se evacua al personal, ellos tienen la responsabilidad de la planta. Que cuando se libera el gas de fosfina es rápido, otros se evaporan y pueden ingresar al recinto. Que esos productos están avalados por el INSAI, sanidad y salud pública. Que su personal no tiene ninguna enfermedad por la aplicación de esos productos, que no sabe si el demandante adquirió una enfermedad por esos productos, que el demandante era supervisor y se retiró de la planta. Que al bromuro lo retiraron del mercado y no lo usaban en las fumigaciones. Que conoce al demandante y a la planta Maracaibo. Que conoce los productos pyrinex, iron, demonttc, vectokill, entre otros. Que si se aplica fosfina en un ambiente cerrado, se mide con un aparato especial. Que los químicos organofosforados son Duclorban, que es etiqueta amarilla altamente toxico, que lo usaba Cargill para las áreas externas y no para el área de pastificio. Que con el producto pyrinex se puede reingresar al área posterior a 4 horas. Que las normas Convenin 2268:1996 sí las conoce porque los trata para la aplicación de los productos. Que con el duclorban es usado para áreas externas, que el Demont no es usado para fumigar, solo para las alcantarillas, el Demont tc es 4 horas para reingresar; que los que se usan para la fumigación son: acteli, duclorban, demont tc en líquido, bectoquil 2.5, bectoquil grano y la fosfina que es el floruro de aluminio. Fue todo.
En relación al testigo antes mencionado, este Tribunal no le otorga valor probatorio conforme se explanará en la motiva del presente fallo. Así se establece.
De la declaración del ciudadano ALFREDO FUENMAYOR: Quien manifestó que conoce al demandante y a la empresa que es una empresa responsable, con principios, atención al cliente y beneficios. Que el demandante era supervisor igual que el testigo. Que el testigo tiene 23 años con la empresa, con disciplina, activo en sus labores. Que en el proceso de pastificio tenían un horario rotativo, se pasaba por empaque y luego a logística. Que se manejaba la recepción de la materia prima hasta la finalización del producto, que el proceso y labores de calidad y seguridad, mantienen un rol; el testigo llega hasta un fin que es hablar con el fumigante y el supervisor. Que las fumigaciones son de prevención y otra que es más amplia que es de 72 horas evacuando al personal que se hace cada 2 años, con aislamiento de área y desalojar la planta por 3 días por ejemplo un viernes y se regresa al otro día en la mañana con inspección de los encargados de las fumigaciones. Que los supervisores están encargados de verificar las áreas con un medidor y son los que autorizan el acceso a la planta con la debida autorización. Que las personas encargadas de las fumigaciones, son personas calificadas, que se hacen varias limpiezas e inspección, que para aquel tiempo era la empresa Magdy y ahora es Tecnicontrol, que las empresas contratistas son las que hacen la labor. Que hay manipulación de alimentos e inocuidad. Que se hacen inspecciones diarias para tener equipos bien. Que hay formatos o requerimientos para evaluar y poder preparar la fumigación. Que cuando hay permisología, el personal tiene que salir de la planta de 3 a 4 días cuando existen trabajos de fumigación. Que eso lo señalan con un cartel. Que la operatividad de la planta es paralizada cuando se hace este tipo de trabajo. Que eso se hace para no permitir el acceso a roedores y el cierre de la planta es por recomendación de la empresa contratista. Que la empresa pasa una programación para hacer fumigaciones y eso es depende de las condiciones que haya. Que no tiene conocimiento que otro trabajador tenga leucemia mieloide. Que no manipula los químicos de fumigación solo la contratista. Que Magdy en años atrás era la contratista de fumigación ahora es Tecnicontrol. Que el señor Mauricio Abache y Urdaneta son los responsables de la contratista de fumigación. Que la contratista con el gerente de área son los que coordinan la fumigación. Que hay un medidor de gas de toxicidad. Que los cordones sanitarios son los que permiten saber si hay plaguicidas o no. Que los productos de los cordones sanitarios se encargan las contratistas, que ellos son los que saben el producto, la cantidad a utilizar, entre otros. Que el testigo es el supervisor de pastificio, que no sabe de la capacidad de los extractores; que la medición de la residualidad es por el medidor de gas y lo mide la empresa contratante cuando sale de la planta, que fue Magdy y ahora es Tecnicontrol. Que el 23 de Enero de 1993 fue su ingreso, que las romanillas de las paredes no saben cuándo fueron modificadas. Que han hecho modificaciones haciendo puertas, ventanas, que se hicieron modificaciones cuando fue el tribunal, modificación por seguridad o alimentaria. Fue todo.
De la declaración del ciudadano DUILIO FERRER: Quien manifestó que conoce al demandante y a la empresa, que fueron compañeros de trabajo y el testigo está laborando desde hace 18 años, que el demandante era supervisor de pastificio, que hay guardias rotativas, que hay un solo supervisor de producción de empaque (cuando lo había) 4 supervisores de los 4 turnos, un turno “loco” que es una guardia cuando falta un supervisor. Que los supervisores de producción, con los fumigadores existían un contacto, llenando un permiso, el EPP, el producto que se iba a usar y las condiciones de plagas. Que las fumigaciones se hacen 2 veces al año y no hay casi contacto. Que el control de plagas y fumigación lo hace Magdy anteriormente, ahora es Tecnicontrol, que la empresa Magdy prestó servicios para Cargill. Que hay recomendación por parte de los fumigadores, que con el producto de fosfina se ingresa con un detector de gases, se les indicaba el tiempo para ingresar a la planta luego de una fumigación; en el área de fumigación se indicaba el tiempo de espera. Que desde hace 8 años se cierran las áreas para los efectos de la inocuidad, es decir, para evitar el ingreso de agentes externos como palomas. Que se ha hecho el cierre de las áreas para el cuidado e higiene del área. Que eso lo hace Polar, Monaca, Molinos Nacionales, etc. Que no tenía manipulación de los químicos porque era la contratista la encargada. Que Mauricio Abache es el encargado de la contratista de Tecnicontrol. Que en las fumigaciones no queda personal, que primero se hace una limpieza y se suspende la planta por 72 horas. Que cuando hay limpieza es eliminar todo residuo, que se verifique que no haya personal en el área. Que antes se le daba un ticket ahora se anota para que no quede nadie en el área. Que ahora el testigo es gerente de pastificio. Que para los supervisores no está la función de utilizar el afrecho con el gasoil, que esto fue eliminado por inocuidad, que nunca manipuló esos químicos. Que el testigo está en área abierta y la producción no. Que el 10 de Marzo de 1998 ingresó a la empresa, que en su gestión de supervisor se usaba el afrecho y el gasoil. Que los cordones sanitarios son para evitar el ingreso en un área determinada, se implementan en algunas áreas, en áreas de remolienda, más expuestas. Que con el cordón sanitario se aplican plaguicidas, pero no sabe si es plaguicidas, tiene entendido que es para evitar roedores en el paso. Que para la fumigación general es con la fosfina, que para los cordones sanitarios son para usar los productos de bectoquil, acteli, ductobal, duclorban, etc. Que en la residualidad del insecticida, la recomendación es del técnico por ejemplo pasadas 1, 2 o 3 horas que cuando había molestia del producto para fumigación de placa, lo podían manifestar. Que para ingresar al área de molino, lo hacia el supervisor. Que no sabe la marca del medidor de gas, pero que lo usaba para determinar la residualidad del gas. Que hay niveles de gases tóxicos y parámetros, que en el procedimiento de control de plagas entraba primero el supervisor. Que desde el año 1998 estaba de supervisor de planta, que la capacidad de extracción de los extractores de pastificio, no lo sabe. Que las romanillas de las paredes del pastificio, no recuerda cuando fueron eliminadas. Que tuvo supervisor en la planta, que debía verificar el control de la aplicación de la plaga. Que las áreas de pastificio siempre han tenido ventilación, que el cierre de las áreas es con cortinas de aire, estambre, cortinas hawaianas. Fue todo.
De la declaración de la ciudadana MARIEL BALZAN: Quien manifestó que conoce a la empresa Cargill de Venezuela porque trabaja en ella, que es jefe de inocuidad, es ingeniero agrónomo. Que las fumigaciones las hace Tecnicontrol, también fue Magdy Services. Que para los procedimientos de control de plagas es para evitar roedores e insectos, que las fumigaciones son con fosfina. Que en el área de pastificio se utiliza piretroides y fosfuro de aluminio. Que hay controles químicos mensuales y no hay personal cuando se hace estos servicios. Que el fosfuro de aluminio es semestral y la aplicación del procedimiento es distinto. Que el supervisor de planta hace los permisos, que el fumigante son varios, son los que están permitidos. Que solo el contacto y la permisología son con el contratista de fumigación. Que quien otorga el permiso es el INSAI para esos productos. Que en el área de molino se usa el fosfuro de aluminio y el supervisor de planta es el encargado de autorizar el acceso a la planta. Que estas fumigaciones son aplicadas según lo establecido en la Gaceta Oficial Nro. 36081 del mes de Noviembre de 1996 y bajo el Reglamento 1953, que Cargill tiene una certificación ISO 9000. Que la labor del supervisor de cualquier área va con el permiso de fumigación, verifica que se hayan hecho las llamadas correspondientes, si la contratista tiene su permisología entre otros. El supervisor también es evacuado. Que la indumentaria es diferente como lentes de protección, mascarillas orgánicas e inorgánicas, botas de seguridad, etc. Que el medidor de atmosfera mide fumigación y otros gases, que lo utilizan para reingresar a los trabajadores al sitio de trabajo. Que los agentes químicos son residuales porque si no, no se hicieran las fumigaciones mensuales. Que la testigo es agrónomo de La Universidad del Zulia. Que no manipulaba fosfina en sus estudios en la Universidad, que ingresó para la empresa el 17 de Septiembre de 2012, que la certificación de ISO 2000 fue en Noviembre de 2014 y el certificado en Marzo de 2015. Que los cordones sanitarios son aplicaciones externas en las áreas para evitar plagas en las áreas productivas. Que las barreras es con aspersión que lleva parte químico y agua y va por todo el alrededor de una instalación. Que la parte de pastificio, tiene ventilación desde que ingresó a laborar. Fue todo.
En relación a los testigos antes indicados, este Tribunal les otorga valor probatorio, toda vez que fueron contestes entre sí, sin incurrir en contradicciones. Así se decide.
Se deja expresa constancia que los ciudadanos DAYSNETH MORENO, ROXANA CASTILLO Y GILBERTO ABACHE, no comparecieron a la Audiencia de Juicio, es por lo que quedan desistidos. Así se decide.
-PRUEBAS DE OFICIO POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA:
-DECLARACIÓN DE PARTE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.
Al ciudadano JUAN MARTINEZ, en su condición de demandante, quien manifestó que comenzó a laborar con Cargill en noviembre de 1999 como supervisor de producción, que habían otros supervisores, que su objetivo al ingreso era para necesidades de la planta, la planta se la alquiló a Mimesa y se conformó un grupo dinámico y robusto en toda la producción y calidad del producto como harina, sémola y evitar infestación; esto es cuando insectos y otros animales producen daños a la salud de los trabajadores por salmonela. Que estaba para trabajar, para transformar las pastas y que se realizara el trabajo para el almacenamiento. Que había pasta regada en las áreas y era objeto de animales. Que se produjo un plan de trabajo para atacar problemas de infestación para que no se siguieran contaminando y teniendo empresas fumigadoras como Magdy. Que en ese periodo, fueron muchas las aplicaciones de insecticidas en modo de aspersión termonebulización y gas (fosfina), los 2 primeros no son gases sino líquidos. Se usaba una aspiradora. Se usaba un vehículo para las fumigaciones, eso se producía una nube, eso es la termonebulización. Que es ingeniero agrónomo, que cuando dice que la cantidad de fumigaciones, la rutina de fumigación era diaria, hasta 50 aplicaciones mensuales de todos los insecticidas indicados en la demanda, que lo aplicaban en su área o en todas las instalaciones. Que había vapores en todas las áreas en los años 2006, en este año eran de 80 aplicaciones. Que el señor Mauricio Abache era el aplicador de Magdy Services. Que había mucha aplicación de fumigaciones, que los trabajadores se quejaban ante la gerencia pero nunca lo hicieron por escrito. Le manifestaban que la aplicación de los químicos eran en productos bajo, que no era dañino. Que daban un permiso para entrar al área por un espacio de 1 hora. Que siendo supervisor era quien daba permiso, que cuando iba a almorzar, iba a la producción pero estaban expuestos a esos gases, que quien entraba primero era él. Que en el transcurso de los años era una rutina hacerlo y manifestó que estaba enfermo. Que participó en cursos de inocuidad y manifestó a la empresa antes de que lo despidieran, sugirió que esos plaguicidas y fumigaciones estaban perjudicando. Que le llama la atención que en la planta en el transcurso de su relación laboral había ventilación, habían romanillas porque debían cerrar las plantas. Que se producía calor cuando las romanillas fueron eliminadas. Que el calor excesivo produjo quejas y se contrató a Jotas Jotas y arrojó como resultado desventajas como falta de ventilación y calor acumulado y a los efectos de la ventilación, las fumigaciones y la permanencia de insecticidas era permanente y acumulado. Que en el año 2006, Jotas Jotas le manifestó que tenía problemas de ventilación y calor, que Cargill tiene la política de cerrar las áreas para conservar el producto. Que hizo un proyecto y fue presentado con presupuesto a la empresa, para evitar esta falta de ventilación y calor y no fue escuchado, solo se propuso. Que le dijeron cuando presentó el presupuesto que no había dinero. Que el tribunal se pudo dar cuenta de la falta de ventilación que hay en la empresa. Que en el año 2006, cuando le diagnosticaron la enfermedad, fue un impacto muy fuerte y fue bien visto en la corporación, que se le dio el trabajo adecuado y le dieron trabajo administrativo. Que le dio reacciones en su cuerpo como caída en el pelo, hinchado, roja la cara y que se centró en algo que no dejó tumbarse de eso, de calambres, vómitos y mareos. Que se tenía que distraer con trabajo para no sentir esos síntomas que mantuvo en la empresa con mucho empeño y fue adaptándose al trabajo y al medio y no ha dejado que los efectos lo decaigan. Que esos síntomas no lo han dejado tener una vida normal. Que en líneas generales, pacientes con esto, lo incapacitan. Que ha sido un impacto fuerte. Que en año 2011 en el mes de Marzo, lo desemplea Cargill alegando una restructuración del departamento. Que al salir a la calle iba con una esperanza y metió currículo en muchas empresas pero lo han tenido con discriminación social, que metió currículo en Polar, Tradequik, Dragasur, Alfacaribe, Cerámicas Carabobo, Pdvsa, Pepsi, y otras, pero que manifiesta su enfermedad y fueron rechazadas sus ofertas. Que en Bragas Bermúdez tuvo 3 meses laborando y lo despidieron alegando ser un problema. Que tiene 2 hijas que representar. Que tiene que salir a trabajar, que en estos momentos tiene que taxiar, que pero que a veces tiene que parar para vomitar y que ello le produce mareos también. Que tiene potenciales pero ha sido discriminado. Que presenta desde la enfermedad un medicamento Imatibic (gliver), que no es de prescripción y que no es fácil de encontrar, que hasta ahora lo consigue en el Seguro Social, pero no siempre llega y es super costoso. Que lo necesita tomar todos los días. Que el daño es por productos fosforados; que la tirozina quinasa, es un medicamento que no puede prescindir de él. Que el medicamento en otros países es de 700 dólares. Que conoce que otros compañeros que no quiere comprometer, tiene padecimientos hematológicos y problemas de irritación y alergia. Que la señora Petra que ya no está en Cargill, la glotis se le cerró y como supervisor tuvo que auxiliarla y casi muere. Que iban muchos con rinitis alérgica y tos, que posterior a la enfermedad es que supo de los síntomas. Que en los documentos presentados del 2000 y 2006 y los del 2011 presentados ante el Inpsasel, no hay de los años 2001, 2002 y 2003. Que la empresa no presentó documentos del 2004 y 2005 y la investigación del Inpsasel fue en el año 2011 y tenían que tener archivo de eso. Que no presentaron documentos desde hace 10 años. Que la planta Cargill estaba contaminada y usaban el gasoil y afrecho, que cuando llegó era una práctica de Cargill que debía tener limpia con gasoil y afrecho, era una costumbre ya desde la gerencia. Que eso era una costumbre y orden entregar cada área limpia para cada turno, era limpiar los pisos, era aplicarlo todos los días y recoger el polvo en los asfaltos. Que Cargill defiende su punto con testigos y él también, que para buscar a los testigos fue una maratónica tarea. Que la gente como mecánicos, obreros, supervisores, se quejaban de la situación. Que los testigos de él si vinieron a declarar porque ya no están con Cargill, que los de Cargill tiene que obligarlos a asistir. Que en cuanto a las fumigaciones, se fumigaban 2 veces al año con fosfina, que todos los meses era con aplicación de insecticidas, con las aplicaciones de los productos, demont, iron, fosfina, etc, que se fumigaban por cronogramas de la misma empresa, que en el año 2006, eran 58 aplicaciones de insecticidas y hay firmas de las personas que dejaban constancia de la fumigación. Que cuando se le presenta la enfermedad, le manifestó al médico de Cargill y se le indicó el horario, entrega de turno, que los doctores que lo evaluaron debían escucharlo. Que no usaba ese tipo de químicos en su casa, que laboró para Pequiven y estaba en el área de seguridad de Pequiven, en áreas administrativas, que eran fincas con una pequeña población y laboró 4 meses y salió de allí a la Gobernación del Zulia como Director de Proalzulia en 5 meses en oficinas. Que en Cargill desde Enero de 1999 estuvo expuesto a químicos. Que la reclamación no la hacía por temor a represalias o a ser despedido, que es una empresa grande con los mejores bufetes. Que nunca vio una evaluación de residualidad de los productos, ni un organismo público que lo hiciera. Que solo era un contratista que lo hacía. Que ingresaban a los 45 minutos, no hubo examen de residualidad, solo la fosfina que tenía que ser certificada. Que a los efectos de los demás químicos, no medían la residualidad. Que aplicaban la fosfina en los silos de la empresa, que el olor era fuerte, abandonado el área pero siempre estuvo expuesto. Que el olor estaba emanándose por 3 días pero que obligatoriamente se tenía que exponer a ello. Que lo despidieron por reducción de personal, le pagaron la liquidación y luego reclamó las diferencias. Fue todo.
Este Tribunal tomará como válida la deposición del actor, siempre y cuando no exista contradicción con sus dichos y las probanzas. Así se decide.
-DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 71 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO, a los fines de esclarecer los hechos, se ordenó librar una lista de Médicos especialistas en Hematología al Hospital Universitario de Maracaibo y al efecto fue designado por este Tribunal, al Dr. TITO RINCÓN, quien manifestó: La Leucemia Mieloide Crónica, es un problema proliferativo, es decir, que es una célula que perdió el control y de manera autónoma es capaz de reproducirse de forma desproporcionada, como dicha célula perdió el control regulatorio y trasladarse a cualquier tejido del cuerpo, la Organización Mundial de la Salud la designó como una de las Neoplasias Malignas (entendido como cáncer en ese concepto). En cuanto a cómo se genera, se tiene que no es hereditaria, no es trasmisible, es una enfermedad netamente adquirida, así como el desencadenante para la patología tenemos algunos complejos típicos de todas las Neoplasias como lo son los químicos, radiaciones, exposiciones, enfermedades que afecten el sistema inmune que generan predisposición, pero realmente no hay ninguna causal directa sobre la cual trabajar, lo que si tenemos es un marcador de enfermedad, que está postulado como la causa que genera el crecimiento descontrolado de la célula y de la evolución de la patología en sí, es una alteración genética, es una translocación entre los cromosomas 9;22, los cromosomas son los que llevan nuestra información genética, cada información que logramos descifrar en el organismo traen una consecuencia, la consecuencia de este error o de este nuevo gen que se forma de dicha translocación genética, es que se genera una proteína que mantiene acelerada a esa célula que produce y se repite y se repite sucesivamente sin control, ese es el cromosoma 9;22 (cromosoma Filadelfia) que se puede determinar por genética o por medio de metodología molecular. Que el medicamento es capaz de controlar la patología a tal punto de que es disminuida casi a un punto casi perfecto, aunque no la destruye según los avances se apunta a ello, razón por la cual la patología la ponemos dentro del concepto de las enfermedades crónicas, que a diferencia de las agudas que se curan rápido o son rápidamente progresivas, las crónicas a su vez son lentas y la mortalidad va más relacionada con las complicaciones, pero hasta el día de hoy, no son curables pero si controlables, haciéndole hasta la actualidad al paciente dependiente de un medicamento de manera permanente. Que no es tanto adquirida por químicos sino que en el génesis de todas las malignidades, los químicos están relacionados con alteraciones genéticas, así que estamos en presencia de una alteración cromosómica como marcador de la enfermedad, pues es sospechoso que todos los químicos que causen este problema lo puedan desarrollar o cuando menos servir como base de riesgo. Dentro de la clasificación de los químicos o medicamentos que lo producen, tenemos los carcinógenos, porque en estudios poblacionales se ha determinado que los que están expuestos a cada químico o medicamento, tienen sus requisitos para denominarlo, tenemos carcinogénicos verdaderos, tenemos los que son sospechosos de ser carcinogénicos, pero ninguno directamente relacionado con patología, dentro de los químicos que podemos catalogar como carcinógeno tenemos el benceno por la Organización Mundial de la Salud, y entiéndase que catalogarlo de cancerígeno significa que estudios poblacionales apuntan a que las personas expuestas al mismo tienen mayor incidencia en la aparición de dicha patología, pero cuando analizamos dentro de las patologías hematológicas, cuáles son las que tienen mayor incidencia, llegamos a la conclusión de que son más las agudas que las crónicas, debido a que las agudas si necesitan verdaderamente que la célula, su capacidad de división esté alterada, por el contrario en la génesis de las patologías crónicas, como Leucemia Mieloide Crónica y Leucemia Linfoide Crónica, es una alteración que así sea genética, lo que hay es una función celular muy acelerada, con esto no quiero decir que los carcinogénicos no lo pudieran causar, sino que hacemos comparaciones genéticas, ciertos medicamentos causan alteraciones genéticas y éstas a su vez son capaces de trastornar la función celular, por ello decimos que en Leucemia Mieloide Crónica tenemos la asociación pero no la etiología. Que el gasoil en un derivado petroquímico y por ello es uno de los que tiene mayor concentración de benceno, pero no se puede señalar como causa directa, tenemos estudios que indican que con mayor dosis y tiempo de exposición tienden a aumentar los índices poblacionales, pero sin ser concluyentes, por lo que es catalogado como cancerígeno, aumentando así el riesgo a desarrollar la enfermedad en las personas expuestas las cuales son más propensas. Que no se puede determinar que por limpiar los pisos con gasoil dos veces al día durante todo el año, incida en los trabajadores y sea motivo de riesgo para desarrollar la patología, en caso contrario los que trabajan con gasoil la desarrollarían también. Que en cuanto a las fumigaciones que se pudieran practicar a una empresa, a los efectos de eliminar roedores o insectos, donde la patronal realizaba fumigaciones concentradas y no tan concentradas, no se puede aseverar que puedan ser un detonante para el desarrollo de la enfermedad, y habría que determinar el compuesto o agente, y el grado de exposición para llegar a una conclusión, con relación a los químicos relacionados con la fumigación (pesticidas), son sospechosos de ser agentes desencadenantes, pero el potencial de ser catalogado concretamente como carcinogénico es más cuestionado en comparación al benceno, en definitiva, se aplicaría lo mismo, que es la exposición permanente, lo que realmente aumenta el riesgo. Que en cuanto a la parte médica, especialmente la hematología y a la experiencia, se tiene que el benceno tiene mucho más potencial cancerígeno que los pesticidas y de hecho efectivamente está catalogado como un carcinógeno. Existen controles en los productos tóxicos, los cuales traen su parámetro para la producción, distribución y venta de los mismos, con relación a la exposición de una cantidad de personas establece que no necesariamente a todas las personas que fueron expuestas al mismo agente, en la misma dosis y a igual tiempo de exposición, deben padecer igualmente la enfermedad, ya que esto se maneja por un potencial riesgo, que depende del grado y el nivel de exposición. Que no es su campo, el determinar la dosificación ni los niveles toxicológicos para el aumento del riesgo potencial de desarrollo de la enfermedad, sería más bien la toxicología la rama encargada de estudiar de forma práctica los niveles del mismo. Que el organismo tiene un sistema inmunológico que se encarga de detectar y destruir cualquier célula defectuosa que consiga, las personas que tengan ese sistema comprometido, tienen mayor incidencia, por tener el sistema inmunológico con una baja eficiencia; y que en cuanto a los avances en el combate de la enfermedad ya no veremos más quimioterapia, sino inmunoterapia, donde se busca que el mismo sistema inmune destruye por sí mismo la enfermedad. Fue todo.
Este Tribunal considera calificada e importante la declaración de éste Medico Experto, por lo tanto le merece valor probatorio. Así se decide.

PUNTO PREVIO I.
DE LA PUBLICACIÓN DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Al examinar que en la presente causa se produjo una suspensión temporal en el cargo de la ciudadana Jueza Natural de este despacho, Dra. Brezzy Ávila por motivos del disfrute de su pre y post natal y al efecto fue designado el ciudadano Abg. Melvin Navarro, para cubrir dicha vacante y que para el momento fue quien recibe el expediente proveniente del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito, en su defecto y por motivos de salud, el Juez Temporal cesó en sus funciones y se procedió a abocarse al conocimiento de la causa, la ciudadana Abg. Josnelly Angarita Fajardo, dando cumplimiento a los actos subsiguientes de la causa, a saber, el proveer el auto de admisión de las pruebas y fijación de la Audiencia respectiva.
En este orden de ideas, es preciso señalar lo siguiente: Que siendo celebradas las audiencias de la presente contienda, la Jueza Temporal dictó el dispositivo oral del fallo el día 14 de Octubre de 2016, de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:
(…). PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano JUAN MARTÍNEZ en contra de CARGILL DE VENEZUELA S.R.L por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
SEGUNDO: Se condena a la demandada CARGILL DE VENEZUELA S.R.L al pago de las cantidades de dinero que serán discriminadas en el fallo respectivo
TERCERO: Se condena en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
CUARTO: Se deja expresa constancia que el presente fallo se dictará en extenso de conformidad con el criterio establecido en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional de fecha 02 de Abril de 2001 y ratificada el día 30 de Julio de 2007 y dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a este acto; de conformidad con lo pautado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo...”
Conforme a lo anterior y en apego al artículo 159 de la ley ejusdem, debió ser publicada dentro de los 5 días hábiles siguientes al dispositivo oral, o en su defecto hasta el día 21 de Octubre de 2016.
Conforme a este panorama, el día 17 de Octubre de 2016, se produjo la reincorporación a sus labores habituales de trabajo de la ciudadana Dra. Brezzy Ávila en su condición de Jueza Natural de este despacho, no obstante, en fecha 20 de octubre de 2016, providenció el auto de abocamiento a la causa, otorgándole a las partes de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 3 días hábiles a los efectos que las partes se allanaran o recusaran, por lo que dicho lapso fue vencido el día 26 de Octubre de 2016 (excluyendo el día 24 del mismo mes, por haber sido día feriado regional), para ser formalmente publicada la sentencia en extenso el día de hoy 27 de Octubre de 2016, todo en apego de la decisión del máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en el sentido que se deberá publicar la sentencia en tiempo hábil y que no se incurre en ninguna flagrancia al orden público ni a las disposiciones especiales que acuerden los textos legales, al ser dictado el dispositivo oral por el Juez Temporal y ser publicada la sentencia por la Jueza Natural; en tal sentido ha señalado la Sala Constitucional en sentencia de vieja data, a saber, en fecha 02 de Abril de 2001 y ratificada el día 30 de Julio de 2007 lo siguiente:
(…) Llegado a este punto, resulta menester preguntarse ¿puede entonces un Juez penal en función de juicio, producir una sentencia in extenso sin haber presenciado el debate oral y público, sólo con acuerdo al acta del debate oral donde se absolvió o condenó al acusado por los delitos referidos en la querella acusatoria?. Atendiendo al principio acusatorio y a la garantía del juez legal en la tramitación de un proceso penal, de la vigencia del principio de inmediación, deriva, necesariamente, que debe ser el Juez que ha presidido el juicio oral, ante quien se evacuaron las pruebas, quien pronuncie la sentencia, so pena de vulneración de la tutela judicial efectiva.
No obstante, visto que el juez que pronunció la sentencia presenció ininterrumpidamente el desarrollo del debate oral; visto igualmente que se difirió su publicación para los diez días siguientes, y visto que el acta de debate oral donde se absolvió al ciudadano Arnaldo Certaín Gallardo, por la comisión de los delitos de difamación agravada continuada e injuria agravada continuada, recoge las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, así como el contenido de los elementos probatorios obtenidos de conformidad con la ley y pertinentes según la naturaleza del delito enjuiciado, los cuales el tribunal estimó acreditados, ha debido el órgano jurisdiccional, como garante de los principios que rigen el proceso penal, sea cual fuere su titular, haber producido la sentencia in extenso dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva, la cual, en ningún caso, podría diferir de aquélla. Lo contrario, ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, resulta atentatorio contra la garantía al debido proceso y contra la garantía del principio non bis in idem, previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La Sala considera que la sentencia fue pronunciada por la juez que presenció el debate oral; su publicación es imprescindible para el cumplimiento de los extremos a que se contrae el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al contenido de la sentencia definitiva. El Estado, a través del órgano jurisdiccional penal ya emitió su decisión, en este caso, absolutoria. Por lo tanto, en caso de producirse falta temporal o absoluta del juez unipersonal de juicio que ha ordenado la publicación de la sentencia in extenso para dentro de los diez días siguientes a su pronunciamiento, debe el nuevo juez, con base en el contenido del acta del debate oral y las demás actas del expediente cumplir con lo requerido por la norma adjetiva antes citada.
La falta temporal o absoluta del juzgador para producir la sentencia in extenso, no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de la deliberación; acto conformado por el conjunto de operaciones intelectuales del tribunal, mediante las cuales se construye la solución jurídica del caso y se opta por una de las hipótesis de hecho probables, mediante la valoración de las pruebas. La sentencia comprende una serie de actos formales, los cuales comienzan con la clausura del debate oral y culminan con su publicación. Por ello, si la publicación del fallo in extenso no ha ocurrido, en virtud de la decisión adoptada por el juez, consistente en hacerlo dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de aquélla, ello no significa, en modo alguno, que la decisión nuclear de la sentencia pueda ser afectada por la falta de oportuna publicación del texto extendido. De allí, la exigencia por parte del legislador a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, de que concluido el debate oral y luego de la deliberación por parte del juez o jurado, se lea su dispositiva en presencia de las partes, con lo cual quedan notificadas. En estos casos, las actas del proceso junto con la documentación aportada por las partes y el acta del debate oral, se integran para constituir la decisión del proceso.
En consecuencia, al ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral se quebrantaron, en los términos expuestos, la garantía del debido proceso, la cosa juzgada y el principio de non bis in idem, consagrados en el artículo 49 de la Constitución vigente.
(…) 2.- En consecuencia, se ANULA el auto dictado en fecha 22 de agosto de 2000, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual ordenó fijar una nueva audiencia oral y pública en el juicio seguido al ciudadano Arnaldo Certaín Gallardo, por la comisión de los delitos de difamación agravada continuada e injuria agravada continuada, tipificados en los artículos 444 y 446 del Código Penal, respectivamente, en concordancia con el artículo 99 eiusdem, así como cualquier otro acto procesal ocurrido posterior a esa fecha.
3.- Se REPONE la causa al estado en que se produjo la violación constitucional alegada, a cuyo efecto se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, para que, previa distribución, un Juzgado de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, proceda a la publicación de la sentencia absolutoria in extenso, pronunciada el 24 de marzo de 2000, por el Juzgado Primero de Juicio, para ese entonces a cargo de la Juez Lilian Quevedo Marín, en consonancia con el acta del debate oral. Dicho acto deberá efectuarse dentro de los diez días posteriores al recibo del expediente respectivo por el Juzgado de Juicio que habrá de publicarla, de acuerdo con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los fines legales consiguientes. Resaltado y negrillas del Tribunal.
En ratificación del anterior criterio en sentencia de fecha 30 de Julio de 2007 de la misma Sala Constitucional estableció lo siguiente:
A juicio de esta Sala, el fallo en extenso, en casos como éste, donde ya existe un dispositivo, puede declararlo un juez distinto al que falló en la oportunidad del debate, ya que la inmediación es necesaria con respecto a la sentencia que se emite al terminar el debate, pero no con relación al fallo en extenso, si el Juez que dictó el primer fallo falta absolutamente con relación a su condición de juez.
También observa la Sala, que la conducta del Juez Superior Ramón Antonio Córdova Ascanio, podría constituir una infracción disciplinaria, motivo por el cual copia de esta decisión debe ser enviada a la Inspectoría General de Tribunales y al Ministerio Público, para que determine si existen responsabilidades civiles y penales.

Conforme a los criterios anteriores, este Tribunal infiere pues que siendo dictado el dispositivo oral del fallo en tiempo hábil por la Jueza Temporal que cubrió la vacante del cargo y estando quien suscribe el presente fallo en tiempo para el dictamen de la publicación de la referida sentencia, es por lo que se considera tutelar la garantía del proceso y no debe ser afectada la oportuna publicación del texto extendido sino más bien, explanar las consideraciones de los hechos con el derecho ajustado al dispositivo oral, por cuanto si fuese lo contrario se estaría atentando con la cosa juzgada, en el sentido que no debe ser la causa decidida dos veces por un mismo juez competente, si bien no fue la misma persona físicamente quien dictó el dispositivo, entra en juego en respetar la competencia del juez natural, en este sentido, la falta temporal o absoluta del juzgador para producir la sentencia in extenso, no invalida los actos procesales celebrados durante el debate oral, donde está incluido el acto de la deliberación; por cuanto la sentencia comprende una serie de actos formales, los cuales comienzan con el debate oral y culminan con su publicación, por lo que finalmente, queda entendido que es esta sentenciadora quien suscribe el fallo en apego a la decisión del máximo Tribunal, por criterio en conjunto y en base a la dispositiva oral del fallo dictado por la Jueza Temporal que para el momento regentaba dicho cargo, a saber la Abg. Josnelly Angarita Fajardo. Así se decide.
PUNTO PREVIO II
DE LA COSA JUZGADA.

Al verificar el escrito de contestación de la demandada, ésta indica que existe Cosa Juzgada devenida de la transacción celebrada ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito y por otro lado de las pruebas consignadas por la parte actora y presentadas a ésta para que efectuara sus ataques correspondientes, específicamente del Expediente Nro. VP01-L-2012-001584 por demanda de diferencias salariales, marcado con la letra B, que riela del folio 92 al 198, de la pieza de recaudos Nro. 1., consideró la demandada no ser relevante en juicio, siendo al mismo tiempo consignadas por ésta misma y validándolas la parte actora, sin embargo, este Tribunal les otorgó valor probatorio y con la misma se demuestra que se efectuó un acuerdo entre las partes, homologándose el mismo en decisión de fecha 27 de Mayo de 2013, muy especialmente la cláusula Sexta “de los conceptos incluidos”.
Ahora bien, se evidencia de la sexta cláusula homologada, que la cantidad ofrecida en dicho acuerdo cubría -incluyendo las diferencias salariales-toda indemnización por daño moral y por cualquier disposición contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, lo cual no fue objeto de demanda en la causa que por diferencias salariales interpuso el demandante de autos, por lo que infiere este Tribunal que la demandada pretende entonces bajo su defensa, relegarse de responsabilidad y a su vez admitir y/o reconocer que la enfermedad ocupacional reclamada existe; sin embargo, bajo las aceptaciones de las pruebas sobre el diagnostico padecido por el actor, la demandada así lo reconoce, pero no puede pretender que exista cosa juzgada por cuanto en la referida cláusula no detalla con precisión, qué cantidad por daño moral o qué cantidad por enfermedad ocupacional ofreció en el acuerdo celebrado ante el Tribunal Mediador, ni siquiera existe en actas la certificación de la enfermedad, por lo que se puede interpretar tal y como antes se señaló, que la demandada está reconociendo la enfermedad como ocupacional y lo que resta para este tribunal es dilucidar con las demás probanzas y con la carga probatoria impuesta al actor, que ello fue producto o con ocasión del trabajo, en definitiva; de manera que para este Tribunal no procede conforme a derecho, la defensa de la cosa juzgada como lo pretende alegar la demandada de autos respecto a las indemnizaciones reclamadas por enfermedad ocupacional. Así se decide.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Analizados como han sido cada uno de los medios probáticos, se desprende de la controversia que el demandante, ciudadano JUAN MARTÍNEZ, ciertamente fue trabajador para la entidad de trabajo CARGILL DE VENEZUELA S.R.L, que en sus inicios de la relación laboral fue Supervisor de Planta como así lo demuestran las originales de las constancias de notificación de riesgos marcada con la letra C1, que riela del folio 121 al 124 de la pieza 9, en la que el ciudadano demandante en fechas 20-01-1999 y 23-02-1999, siendo de la Gerencia de Pastificio con el cargo de Supervisor, tuvo una inducción de seguridad.
No obstante a lo anterior, el demandante en fecha 23 de Diciembre de 2005, con el cargo de Supervisor de Planta, tuvo notificación de riesgos, siendo su último cargo el de Supervisor de Mantenimiento. Así se establece.
Es preciso señalar en relación a la fecha de inicio de la relación laboral, que existen varias documentales como la planilla de inscripción del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcadas con la letra B1, la cuenta individual extraída de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada con la letra B2 y copia simple de la forma 14-100, relacionada a la constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada con la letra B4, que tienen fechas distintas, a saber desde el 01 de Julio de 1999 y 31 de Mayo de 1999 respectivamente.
En contraposición de lo anterior, encuentra este Tribunal que el actor en su declaración de parte (y de su libelo) manifestó que la fecha de ingreso fue el 20 de Enero de 1999, así pues relacionando la prueba sobre la primera inducción de seguridad que tuvo el demandante, como se refirió en las primeras líneas, como del escrito de insistencia de despido que fue presentado en la demanda de calificación de despido por la misma demandada, admitiendo la fecha de inicio de la relación, es por lo que se tiene como cierto que la fecha de inicio fue el día 20 de Enero de 1999. Así se establece.
Ahora bien, es preciso puntualizar que el demandante de autos hace la reclamación de las indemnizaciones por una supuesta enfermedad ocupacional contraída con ocasión al trabajo, correspondiéndole a éste demostrar que el hecho ilícito fue ocasionado por la demandada; arguye el actor que adquirió la Leucemia Mielode Crónica por la inhalación de gasoil mezclado con afrecho de trigo, debido a que era práctica de la demandada, limpiar los pisos de todos los mega-galpones con este compuesto y que era obligación realizarlo 3 veces al día en los 2 turnos laborables y además de inhalar los productos de las fumigaciones que semanalmente se hacían con Actellic 50 EC, Pyrinex 48 EC, Duclorvan, Icon 10 WP, Icon 2.5 EC, Demont tc 25, Demont 40 WP y Vectokill grano 2.5 % CE, (nombres éstos comerciales), así como 2 veces por año con fosfina (fosfuro de aluminio); que se efectuaron reclamos por cuanto se estaba atentando en contra de su salud y la de los demás trabajadores, pero que nunca fue escuchado. Que los niveles de toxicidad, inseguridad e insalubridad a los que estuvo expuesto, nunca fueron medidos ni antes ni después de la aplicación de los plaguicidas y del compuesto, que era la persona que ingresaba primero a las instalaciones a monitorear mediante sus sentidos (olfato, tacto, gusto, oído y vista), las concentraciones residuales liquidas o gaseosas que quedaban después de las aplicaciones de los plaguicidas y del compuesto a base de gasoil.
En este orden de ideas y antes de entrar en materia para resolver, es menester indicar qué es una enfermedad ocupacional, por cuanto es ésta la reclamación efectuada por el hoy actor.
La ENFERMEDAD OCUPACIONAL es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."
Desde el punto de vista legal, esta noción de enfermedad ocupacional, está desarrollada por la norma del Artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:
“Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud”.
En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero sí de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano Rosas Médico Ocupacional).
Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Antes estaba desarrollada la definición de enfermedad ocupacional en el artículo 562 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que ahora la actual ley sustantiva laboral la elimina y se piensa por existir una Ley Especial que la regula.
Así las cosas, Alberto Marcano Rosas (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional: como aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.
Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras: 1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud. 2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes. 3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego. 4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades. 5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo. 6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo. 7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador. 8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligados a trabajar. 9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte. 10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar. 11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto. 12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.
El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos: 1-¿Quién es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora. 2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar. 3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales. 4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento. 5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser: Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional. Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica. 6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.
Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar, así como demostrar científicamente la relación causa-efecto y para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.
Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la entidad de trabajo, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también esta última como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.
Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.
Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:
“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.
En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).
Dentro de este mapa referencial y previamente a la determinación de las indemnizaciones solicitadas en el Libelo, se debe indicar que fue demostrado que el demandante, ciudadano JUAN MARTÍNEZ, asistió primeramente a la Unidad del Banco de Sangre, dependencia del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES quien fue atendido por el Dr. Hernán Valbuena, en su condición de Jefe de la referida Unidad, dejando constancia que para la fecha del 16 de Febrero de 2006, le fue diagnosticado la leucemia mieloide crónica, se demostró además que no refirió antecedentes personales, ni antecedentes familiares, éste hecho comprobado, lo informó el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante prueba informativa, valorada por éste Tribunal, dejando constancia que se le aperturó una historia médica bajo el Nro. 245292.
Siendo valorado el demandante ante el IVSS, éste acudió al LABORATORIO CLÍNICO BIOGENETIC´S C.A, a afectarse un análisis de biología molecular el día 02 de marzo de 2006, como lo demuestra la prueba informativa del referido laboratorio, que al efecto fue valorada por este Tribunal, informando además que en cuanto a la prueba realizada en el año 2006 de la detección del Gen Bcr/abl, lamentablemente no se pudo informar, ya que los resultados de la prueba practicada no se encontraban disponibles, por cuanto la base de datos empleada (sistema) para ese tiempo fue desincorporada y no tenían acceso a ella, que han transcurrido más de 10 años de haber emitido los resultados y por el tiempo de retención de los exámenes en la base de datos es de un año y 9 meses donde podrían ser ubicables.
Siguiendo la ilación de los hechos, la prueba informativa del IVSS indicó además la asistencia del hoy actor al servicio de hematología con un diagnóstico de Leucocitosis con un reposo desde el 22 de Marzo de 2006 al 25 de Abril de 2006, con fecha de expedición del 21 de marzo de 2006 y 21, 16 de Febrero de 2006 y 25 de Abril de 2006.
El mismo Dr. Hernán Valbuena, dejó constancia que al demandante a la edad de 34 años, le fue diagnosticado la Leucemia Mieloide Crónica, recibiendo tratamiento indefinido con Glivec, indicado en el original del Informe Médico de fecha 25 Abril de 2006, asimismo acotando su incorporación al trabajo para el bienestar físico y mental del paciente y para la fecha fue recomendable realizar sus horas laborables en un ambiente cónsono con su estado clínico.
A consecuencia de lo anterior, para la fecha del 26 de Diciembre de 2006 mediante una unidad de ultrasonido, se le determinó que los hígados, vesícula, vía biliares, páncreas, riñón izquierdo y bazo, ultrasonograficamente estaban normales y el riñón derecho ectópico; para la fecha del 21 de Marzo de 2007 se efectuó un examen hematológico arrojando como resultado la serie roja: normocromica y normocitica, la serie blanca normal al igual que la serie plaquetaria en cantidad y calidad.
No obstante, el ciudadano Juan Martínez, asistió en dos oportunidades al laboratorio de Citogenética adscrito al INSTITUTO DE INVESTIGACIONES GENÉTICAS de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia para realizar el estudio del cariotipo, en muestra de médula ósea (previamente tomada por el medico hematólogo tratante), que ambas muestran fueron recibidas en las siguientes fechas: Muestra Nro 1 recibida el 12 de Junio de 2007, registrada bajo el código C07M65, con diagnóstico de Leucemia Mieloide Crónica obteniendo como resultado 46, XY, +del 12p-[1]; 40-46, XY, -4, -5, -7, -9, -17 [3], 46, XY, t(9q;22q) [3]; 46, XY [4], Muestra Nro. 2 recibida el 26 de octubre de 2007, registrada bajo el código C07M93, con diagnóstico de Leucemia Mieloide Crónica (control), obteniendo como resultado: 46, XY [12] cariotipo normal. Que al momento del estudio de la Muestra nro. 2 se obtuvo botón celular para la determinación del oncogén BCR-ABL, por la técnica de Hibridación in situ fluorescente (FISH) evidenciándose la presencia del mismo en el 40% de los núcleos interfasicos analizados. Que según los estudios citogenéticos realizados al ciudadano Juan Martínez, se puedo evidenciar la presencia de la t(9q;22q) asociada con la entidad; de ello se anexaron copias de las órdenes para el estudio citogenético, resultados obtenidos por ese laboratorio, copias de las páginas de registro de la muestras y del estudio realizado por el citogenetista.
Para el año 2008, le indicaron el tratamiento con el medicamento Glivec de 400 gr, nuevamente, a través de la consulta ante el Dr. Hernán Valbuena, del IVSS.
Para la fecha del 17 de Febrero de 2009, tuvo un ingreso con cifras de creatinina elevadas, indicándosele un diagnostico provisional de Síndrome Nefrítico debido a riñón derecho ectópico, litiasis renal bilateral y leucemia mieloide crónica.
Asimismo, el ciudadano Juan Martínez asistió al laboratorio de citogenética del INSTITUTO HEMATOLÓGICO DE OCCIDENTE (BANCO DE SANGRE) para realizarse el estudio del cariotipo en muestra de medula ósea (previamente tomada por el medico hematólogo tratante) y se recibieron muestras en las siguientes fechas: Muestra Nro. 1 recibida el día 13 de Marzo de 2009 registrada bajo el Nro. 09MO0066 referida del Hospital Adolfo Pons, por la Dra. Sandra Sarmiento con diagnóstico de leucemia mieloide crónica tratada con Imatinib, obteniendo como resultado 46, XY [20] cariotipo normal. Muestra Nro. 2 recibida el día 04 de Octubre de 2010 registrada bajo el Nro. 10MO277/10MO281, donde se intentaron 2 cultivos celulares de la muestra sin obtenerse metafases para la realización de este estudio lo que imposibilita su evaluación. Muestra Nro. 3 recibida el día 30 de Abril de 2012, registrada bajo el Nro. 12 MO015, referida del Hospital Adolfo Pons, por la Dra. Sandra Sarmiento con diagnóstico de leucemia mieloide crónica, tratada con Gleevec, obteniendo como resultado: 46 XY [20] cariotipo normal. En ambas muestras en estudio, los análisis citogeneticos realizados al ciudadano Juan Martínez, no se observaron la presencia de cromosoma Filadelfia ni de alteraciones citogenéticas adicionales, obteniendo una respuesta citogenética completa como respuesta al tratamiento (gleevec), a los efectos remitieron copias de los estudios y resultados obtenidos por el citogenetista.
Siguiendo la investigación procesal, se demostró entonces que mediante las formas 15-30 emitidas tanto por el Dr. Hernán Valbuena, como por la Dra. Elizabeth Borjas, la Dra. María Vizcaino y la Dra. Sandra Sarmiento, en calidad de Médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fechas 24 de Enero de 2008, 12 de Noviembre de 2010, 8 de Mayo de 2013 y 13 de Junio de 2013 y 6 de Noviembre de 2013, se reflejan el diagnostico de Leucemia Mieloide Crónica y en cada una de las emisiones, el tratamiento indefinido de los medicamentos como Glivec, Viavoc e Imatimib, con otras indicaciones como la orden de un ecocardiograma, contracción muscular y ecográfico de abdomen, es decir, que el hoy demandante estuvo bajo estricta evaluación médica por su diagnóstico. Así se establece.
Como resultado, el demandante efectuó la denuncia ante el INPSASEL, bien como fue demostrado de la copia certificada del Expediente Nro. ZUL-47-IE-11-1431 emanado del referido instituto, de fecha 17 de octubre de 2012 contentivo de la investigación de origen de la enfermedad arrojando como diagnóstico, la LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA (CÓDIGO CIE 10: C92.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (contraída en el trabajo) que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, documento público administrativo que quedó convalidado por la parte demandada, ésta al no efectuar el recurso contencioso administrativo de nulidad correspondiente. Así se establece.
A este respecto, se tiene que la investigación antes señalada, da preeminencia a los estudios, exámenes e indicaciones médicas, de todos y cada uno de los médicos especialistas a los cuales estuvo sujeto el actor, reforzando en su decisión administrativa que el demandante padece de LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA (CÓDIGO CIE 10: C92.1). Así se establece.
Cabe señalar, que en el acervo probatorio del presente asunto, se evacuaron importantes y calificados médicos y/ o expertos en Genética Humana, como la MgSc. Karelis Urdaneta, adscrita al Instituto de Investigaciones Genéticas de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, la Dra. en Ciencias Médicas, Elizabeth Borjas, funcionaria adscrita al Hospital Adolfo Pons del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Banco de Sangre y el Dr. Tito Rincón, en su condición de Médico Hematólogo adjunto al Departamento de Hematología del Hospital Universitario de Maracaibo y muy puntualmente explicaron a los fines de ilustrar al Tribunal, los aspectos médicos, indicando que la Leucemia Mieloide Crónica, es una enfermedad adquirida, no hereditaria ni congénita, que no es multifactorial.
Compilando las deposiciones, acertadamente indicaron que la referida enfermedad es una variedad de CÁNCER, que corresponde a una patología, lo que se conoce como síndromes neuroproliferativos, propios de la sangre y de la médula, es un problema proliferativo, es decir, que es una célula que perdió el control y de manera autónoma es capaz de reproducirse de forma desproporcionada, como dicha célula perdió el control regulatorio y trasladarse a cualquier tejido del cuerpo, la Organización Mundial de la Salud la designó como una de las Neoplasias Malignas (entendido como cáncer en ese concepto), debido a una alteración de translocación del cromosoma 9,22 que conlleva a la creación del cromosoma filadelfia; es una enfermedad o trastorno hematológico caracterizado por un crecimiento excesivo de células blancas y sintomatología de esparto hesternomegalia, hígado y vaso inflamado y/ o leucocitosis que es el aumento de glóbulos blancos en la sangre, mayor de 30.000 a 40.000 y un vaso grande.
Del mismo modo, se determina con un examen de rutina de cuentas blancas, a través de un examen citogenético (careotipo) de la médula ósea, es decir, para ver la medula ósea y el líquido y ver la traslocación que se fija del cromosoma 9,22, que es lo que se conoce como cromosoma filadelfia positiva, que el especialista en ello es el citogenetista y especialistas en genética humana y es cuando el hematólogo solicita los careotipos por la presencia de células inmaduras que es el que evidencia el cromosoma Filadelfia.
En otras palabras, el paciente que presente el cromosoma filadelfia es el que ha contraído la enfermedad, es allí cuando se comprueba que existe la Leucemia Mieloide Crónica, se da por activación del oncogén porque son problemas adquiridos, el oncogén es que está silenciado y que cuando es activado, se desarrolla el cáncer, por eso es que la Leucemia es adquirida y no heredada y que para cada tipo de leucemia hay un oncogén especifico. Que siendo la enfermedad crónica, las crónicas a su vez son lentas y la mortalidad va más relacionada con las complicaciones, pero hasta el día de hoy, no son curables pero si controlables, haciéndole hasta la actualidad al paciente dependiente de un medicamento de manera permanente.
Que el estilo de vida no va a modificar la alteración, si se deja el tratamiento, el paciente recae, nunca se cura, estará siempre en su vida sujeto al medicamento para mantener esa traslocación y mutación allí como están, el medicamento tiene muchos efectos colaterales, como inmunosupresión, trastornos intestinales, trastornos neumunológicos y que obligatoriamente debe tomarse el medicamento para mantener la detención de la enfermedad pero la leucemia es recurrente que va a depender del tratamiento y no de la misma enfermedad, que la respuesta está en el uso diario del medicamento y de por vida. Que a estos pacientes con leucemia crónica se les hace mucho hincapié que deben tomar el medicamento de por vida, no bajar de dosis, asistir al hematólogo y las pruebas destacadas cada 6 meses porque son susceptibles a mutaciones o a resistencia al medicamento.
Como se ha señalado, en la Leucemia Mieloide Crónica se tiene la asociación pero no la etiología, es decir, que no se tiene la causa, sin embargo, de todas las declaraciones expuestas concluyeron que científicamente los químicos fosforados, inorgánicos y carbamatos a su exposición, sean a poca o larga exposición, conllevan a la enfermedad, por ser contraídos por la piel, que a más exposición o inhalación, mayor es el riesgo a que se produzca la enfermedad, que ocasiona daño celular del oncogén que determina la traslocación, que a su vez actúa sobre la enzima entero kinasa, que inhibe o suprime la proliferación celular, en este caso (del demandante) fue alterada por estos órganos forforados o por estas fumigaciones.
Aunado a la situación, hay otros factores y lo que más produce la enfermedad son las radiaciones a los radiólogos, que todo aquel que trabaje en petroleras, que trabajan en fábricas de alimentos por la exposición a insecticidas y barbicuricos, son los propensos a contraerla por ser factores mutagénicos Que el gasoil es un aromático igual que el benceno, es un organofosforado, es el que tiene efectos sobre la molécula del ADN y activa el cromosoma filadelfia y aquel que trabaje con eso, es propenso a contraer la enfermedad, que dentro de los químicos que se pueden catalogar como carcinógeno, es el benceno por la Organización Mundial de la Salud.
Como complemento, indicaron que el gasoil en un derivado petroquímico y por ello es uno de los que tiene mayor concentración de benceno, pero no se puede señalar como causa directa, que habría que determinar el compuesto o agente y el grado de exposición para llegar a una conclusión y en relación a los químicos utilizados en fumigación (pesticidas), son sospechosos de ser agentes desencadenantes, pero el potencial de ser catalogado concretamente como carcinogénico es más cuestionado en comparación al benceno, que todo depende del grado y el nivel de exposición.
Sobre la base de lo explicado, este Tribunal efectuó una búsqueda en la página web de referencias fidedignas y confiables, para fusionar lo anterior, en consecuencia:
“La LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA (Historia y epidemiología): En 1845 fue identificada la leucemia mieloide crónica (LMC), un hecho que generó gran interés en la comunidad científica, pero no fue hasta 1960 cuando se describió la traslocación entre los brazos largos del cromosoma 9 y el 22 (Cromosoma Filadelfia) descubierto por Nowell y Hungerford (5-7). La Sociedad Americana de Cáncer estima que se diagnosticarán 5 050 nuevos casos de LMC en Estados Unidos durante el 2009. Cerca de 470 personas en los Estados Unidos murieron de LMC en el 2009 (1,2). Con un rango de edad de los 45 a los 55 años, una media de 53 a 55 años, con menos del 10 % de los casos en menores a 20 años, y con una razón hombre mujer 1,4:1 (8-10). Este tipo de leucemia representa entre el 15-20 % de todas las leucemias, con una incidencia de 1 a 2 casos por cada 100 000 adultos (8-12). Aproximadamente el 75% de los fallecimientos por esta causa corresponden a adultos mayores de 55 años (13). Cromosoma Filadelfia La LMC es la tercera más común de los tipos de leucemia y su incidencia está relacionada con la edad, con una frecuencia menor de 0,1 casos por cada 100 000 personas menores de 10 años y más de 10 casos por cada 100 000 personas mayores de 80 años (14). La enfermedad hace parte de los desórdenes mieloproliferativos, que son enfermedades con un compromiso clonal de las células hematopoyéticas primordiales y es definida por la presencia constitutiva de una actividad tirosinkinasa (15). Esta anomalía se define en LMC por la presencia de una mutación BCR-ABL (oncoproteína) conocida también como Cromosoma Filadelfia (denominada así debido a que existe una translocación recíproca entre el gen AbelsonTk “ABL” gen del cromosoma 9 que se fusiona con la región de ruptura de los conglomerados (breakpointclusterregion) del gen “Bcr” del cromosoma 22) (8,10,11,16- 18), el 95 % de las leucemias mieloides crónicas son causadas por esta anormalidad genética. Con la translocación recíproca del Cromosoma Filadelfia se crean dos genes: BCR-ABL del brazo largo del cromosoma 22 (Cromosoma Filadelfia) expresado en todos los pacientes con LMC, y ABL-BCR del brazo largo del cromosoma 9 que se encuentra sólo en el 70 % de los casos (6,19,20). Esta translocación codifica una proteína que varía de tamaño dependiendo del sitio de ruptura del gen Bcr. Los tamaños varían entre 190 kd (70 %) y 230 kd (30 %), siendo esta última responsable de la mayoría de las anormalidades fenotípicas en la fase crónica. Esta proteína (230 kd) presenta actividad tirosinkinasa: los pacientes que la expresan tendrán una enfermedad más indolente, mientras que los pacientes con un gen de 190 kd serán más propensos a desarrollar cáncer (8,11,12). Estas proteínas también se pueden encontrar en pacientes con leucemia linfoide aguda con una menor prevalencia, lo que explica que no todos los pacientes con Cromosoma Filadelfia desarrollarán LMC (6,9,21)”. www.redalyc.org/pdf/2611/261119491009.pdf. Fecha de consulta: 11-10-2016. Leucemia mieloide crónica: diagnóstico y tratamiento. Revista Redalyc. Autores: MORALES, CATALINA; TORRES CÁRDENAS, VÍCTOR; VALENCIA Z., JUAN ESTEBAN; RIBÓN, GABRIEL; MANRIQUE H., RUBÉN DARÍO Leucemia mieloide crónica: diagnóstico y tratamiento CES Medicina, vol. 24, núm. 1, enero-junio, 2010, pp. 97-108 Universidad CES Medellín, Colombia.
“La leucemia mieloide crónica (LMC) fue la primera enfermedad maligna asociada con una lesión genética y constituye la primera forma de leucemia definida como una entidad distintiva.1-4. Es un síndrome mieloproliferativo crónico (SMPC) de naturaleza clonal, con origen en una célula madre pluripotencial (CMP) común a las 3 series hematopoyéticas. Representa del 15 al 20 % del total de leucemias y su incidencia en los países occidentales se estima en 1,5 casos por 100 000 habitantes por año. La edad mediana de su aparición es de alrededor de 53 años y la incidencia máxima es entre los 30 y los 40. Predomina ligeramente en varones, con una relación de 1,3:1. Alrededor de la mitad de los pacientes son asintomáticos al diagnóstico. 1,5-9 Su tarjeta de presentación es la translocación recíproca t(9;22)(q34,q11). El cromosoma Filadelfia (Ph), resultado de esta translocación, constituye un marcador citogenético de la enfermedad. 1,3,9-11. En la década de los 80, se demostró que el cromosoma Ph tenía un gen de fusión único, denominado BCR-ABL, el cual se considera en la actualidad la principal causa de la fase crónica de la enfermedad. 1,2,10,12,13. Su causa es desconocida. Puede aparecer tras la exposición a radiaciones ionizantes o a ciertos agentes químicos… Se piensa que alguna anormalidad molecular adquirida pueda preceder a la translocación t(9,22). También tiene importancia la hipótesis de que la generación del gen de fusión BCR-ABL en la célula pluripotencial bajo condiciones de supervivencia inmunológica reducida, es suficiente para iniciar la expansión del clon que modula el comportamiento de la enfermedad. La enfermedad se caracteriza por un curso bifásico o trifásico y transita a través de diferentes fases. Una fase crónica (FC), caracterizada por una expansión de células mieloides con una maduración normal; el 90 % de los pacientes se diagnostican en esta etapa y de ellos, el 15 o 20 % son asintomáticos al diagnóstico. 8,14 De la fase crónica evoluciona a una etapa más agresiva que sigue 2 grandes patrones clínico-hematológicos: la fase acelerada (FA) y la crisis blástica (CB). En las fases tardías, las células leucémicas pierden la capacidad para una diferenciación terminal y el resultado es una leucemia aguda, la cual es muy resistente a la quimioterapia. La crisis blástica consiste en el paso, frecuentemente sin solución de continuidad, de la fase crónica a un cuadro semejante al de la leucemia aguda, con la invasión más o menos rápida de la médula ósea, la sangre periférica y a veces otros órganos por blastos. 8 Este patrón evolutivo (sin fase de aceleración previa) es el más frecuente, ya que se observa en el 60 % de los pacientes.
Hasta la década de los 80, esta enfermedad era considerada incurable y fatal. 2,15 Existían dudas acerca de cómo un número sustancial de CMP normales estaban aún presentes en la médula ósea o en otro sitio en pacientes de reciente diagnóstico. 2 Sin embargo, varios hallazgos como la demostración de la presencia de progenitores Ph negativos en los cultivos de médula ósea (MO), la posibilidad de que el progenitor Ph negativo sea identificado en la sangre después de altas dosis de quimioterapia, y la habilidad del interferón alfa de inducir negatividad del Ph en la MO, constituyeron evidencias persuasivas de que el clon Ph positivo desplaza la hematopoyesis normal sin eliminar las CMP normales residuales. V Pavón Morán, P Hernández Ramírez… - Revista Cubana de …, 2005 - scielo.sld.cu. Fecha de consulta: 11/11/2016. Rev Cubana Hematol Inmunol Hemoter v.21 n.2 Ciudad de la Habana Mayo-ago. 2005. versión On-line ISSN 1561-2996. Leucemia mieloide crónica. Actualización en Citogenética y Biología Molecular. Autores: Dra. Valia Pavón Morán, Dr. Porfirio Hernández Ramírez, Dra. Gisela Martínez Antuña, Dra. Olga Agramonte Llanes, Dr. Juan Carlos Jaime Fagundo y Lic. Jeny Bravo Regueiro. Subrayado y resaltado de este Tribunal.
Con base en lo expuesto, no cabe la menor duda que la enfermedad de LEUCEMIA MIELODE CRÓNICA, es netamente adquirida y no hereditaria ni congénita, por lo tanto resta para este Tribunal observar de las probanzas que haya sido adquirida (con ocasión al trabajo) dada la utilización del gasoil con afrecho de trigo y las fumigaciones que se realizaban en la entidad de trabajo CARGILL DE VENEZUELA S.R.L. a las que constantemente estaba expuesto el actor. Así se establece.
Al efecto, se demostró tanto de los testigos promovidos por ambas partes como de la declaración de parte del ciudadano demandante y de las documentales insertas al expediente judicial y expediente administrativo instaurado ante el Inpsasel, que la utilización del gasoil con el afrecho de trigo, lo utilizaba la entidad de trabajo como COSTUMBRE, para limpiar los pisos de todos los mega-galpones, a los fines de quedar la planta en óptimas condiciones, que estuviese bien limpia; se demostró además, que dicha práctica se realizaba 3 veces al día, en los 2 turnos, por cuanto habían turnos rotativos; concuerdan los testigos, que el demandante como Supervisor de Mantenimiento en la planta de Pastificio (donde se elabora la pasta) era el encargado de supervisar la planta y en el caso de las fumigaciones aplicadas, estaba encargado de entrar primero para verificar el área, verificar mediante sus propios sentidos de olfato y vista, así como la residualidad de los productos que se utilizaban para las fumigaciones.
En relación a la deposición del testigo, ciudadano Mauricio Abache y antes de seguir abordando el examen de la causa, es preciso señalar que notó este Tribunal (de acuerdo al material audiovisual) en el desarrollo de sus manifestaciones que se encontraba demasiado nervioso y la parte demandada muy insistente en que depusiera sus dichos, al efecto, preguntándosele si estaba coaccionado al responder las preguntas que se les estaban realizando, manifestando que sí estaba muy nervioso.
Durante el desenvolvimiento de su declaración, la Jueza que dictó el dispositivo del fallo le preguntó que si él había suministrado alguna información por escrito a éste Tribunal (en relación a una prueba informativa emitida por Tecnicontrol y suscrita presuntamente por éste), manifestando que no; conforme a ello se le mostró la prueba informativa emitida y manifestó que no, que eso no lo había emitido.
No obstante, la representación judicial de la parte demandada presentó posterior a la prolongación de la Audiencia, Actas constitutivas que presuntamente lo acreditan de ser el socio de la entidad de trabajo Tecnicontrol (contratista fumigadora), sin embargo, en la declaración de parte del actor, hizo reconocimiento expreso, de ser el ciudadano Mauricio Abache, el encargado de las fumigaciones, no obstante, para este Tribunal no le merece suficiente convicción para darle valor probatorio, toda vez que sus expresiones corporales arrojan como conclusión que fue un testigo manipulado. Así se decide.
Para mayor ilustración, es preciso señalar en relación a este tipo de testigo que acertadamente Cruces, M (2009:167 y ss) en obra intitulada ¿Puede ser objeto abstracto de la prueba la interpretación de la expresión corporal? Revista Nro 15 de Derecho Probatorio. Director Jesús Cabrera. Ediciones Homero. Caracas. 2009. reseñó lo siguiente: “Con respecto a la expresión “Interpretación de la expresión corporal” si interpretar es explicar o descubrir el sentido de algo, ese algo en el caso que nos ocupa es la expresión corporal, que ha sido definida como aquella que hace referencia al hecho de que todo ser humano de manera consciente o inconsciente, intencionalmente o no, se manifiesta mediante su cuerpo, es decir, es el comportamiento exterior espontáneo o intencional que traduce emociones o sentimientos mediante el lenguaje corporal, siendo una manifestación externa, es un hecho perceptible por cualquier otro ser humano y al interpretarse ese hecho se está emitiendo un juicio, pero de hecho, una manifestación sobre el hecho…”
Sigue señalando la autora que, “la interpretación de la expresión corporal como elemento o hecho perceptible es objeto abstracto de prueba por lo que puede ser objeto de prueba en cualquier juicio y estar revestido de todos los principios endógenos y exógenos que gobiernan toda prueba judicial. Las partes al traerla al proceso la hacen consecuencialmente un objeto concreto del mismo”.
Hernando Devis Echandia sostiene que si bien objeto de prueba judicial, en abstracto, puede serlo todo hecho material o psíquico, en el más amplio significado del término, cuando se hace referencia a cada proceso en particular, resulta obvio que ese amplísimo campo de aplicación del concepto debe limitarse a aquellos hechos que directa o indirectamente, en forma principal o sólo accesoria, pueden tener alguna relación con la materia debatida o simplemente propuesta, y siempre que la ley no prohíba su prueba.
Sigue señalando que “Pero las partes, valiéndose de la interpretación de expertos, con o sin estos instrumentos, no son las únicas que pueden recoger o aportar la expresión corporal, como elemento de prueba a un juicio, porque en virtud del principio de inmediación el Juez antes de pronunciar la sentencia, debe presenciar la evacuación de las pruebas, es decir, la incorporación de las pruebas al proceso (artículos 16 y 332 Código Orgánico Procesal Penal, 450 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, 860 del Código de Procedimiento Civil, 2 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 170 y 202 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario) y durante el desarrollo de la audiencia el Juez observa una serie de cuestiones que pasan, y va sacando elementos de la inspección de la voz, de la seguridad de la respuesta, de la expresión corporal y allí radica la importancia de la Neurolingüística para tener idea de cómo interpretar la expresión corporal.
Pero el que el Juez no tenga esta preparación no significa que no realice interpretaciones de los elementos que está percibiendo, sólo que lo hará de manera empírica en base a su sentido común, que no es otra cosa que las creencias o proposiciones que para él (como para la mayoría de las personas) aparecen como prudentes, sin depender de una investigación o estudio, es decir, el juez empleará su “Inteligencia en actividad espontánea y la razón en sentido común cartesiano para distinguir lo verdadero de lo falso. El sentido común, pues utiliza los sentidos externos como instrumentos de los que se sirve para cumplir su función más eminente en orden al conocimiento del objeto. Siendo el Juez una persona y no un robot, no escapa de las impresiones inconscientes que le dejan los elementos que percibe, puede en consecuencia tener la sensación de que le están mintiendo, de que no se puede fiar o todo lo contrario; y la causa de que tenga esas impresiones inconscientes sobre los elementos que percibe es que su subconsciente interpreta el lenguaje corporal de la persona y lo informa de lo que ve. En el campo jurídico esa “sensación” fue un concepto precisado por Muñoz Sabaté al referirse al método inferencial:
“La sensación no es más que una recepción física o química del estímulo, en tanto que la actividad psíquica del juzgador va simultáneamente mucho más lejos pues incluye el conocimiento de la existencia del objeto, es decir, el juez tiene plena conciencia de lo que son y expresan el documento o el testigo.
El fenómeno de la percepción visto como una combinación de sensaciones de forma organizada, estructural, sujeta a las leyes de la atención y cuya parte más diferenciada depende de un amplio grado de experiencia.
Debe entonces el juez proceder a una operación mental (raciocinio) que se concluye con la afirmación (juicio) de la existencia o inexistencia de un hecho. El juez se sitúa ante la prueba con una actitud que no es meramente perceptiva sino critica. Percepción y juicio, o si se quiere, con palabras más jurídicas, asunción y valoración, representan, pues, las dos actividades psíquicas de mayor raigambre y mayor conexión de entre todas las que realiza el juez en la prueba. Metafóricamente bien podría afirmarse que la inferencia sigue a la observación como el trueno al relámpago. Esta segunda fase inferencial tiene, como sabemos, un carácter marcadamente lógico, como inducir, deducir, inferir, presumir, indicar, implicar, etc.). El proceso de valoración de la prueba es pues, siempre, un proceso inferencial de más o menos complejidad aunque a veces tenga la apariencia de una mera actividad perceptiva apenas sí acompañada de algún juicio lógico. Cuando el Juez, por las reacciones emocionales del testigo infiere que éste no es veraz, o por el hecho de poseer el demandando un automóvil deduce que sus ingresos son superiores a los que afirma es evidente que sobre el cauce formal silogístico se halla aplicando anteriores criterios empíricos adquiridos merced a su cultura y su continuado contacto con la realidad. De ahí que afirmemos que al lado de la estructura lógica existe asimismo un fundamento experimental. La psicología y la lógica al servicio de la prueba…”
De lo anterior, infiere entones este Tribunal que siendo la expresión corporal un objeto de prueba, que conllevó a considerar que el testigo había sido manipulado y tomando en cuenta la sensación, siendo ésta recepción física o química del estímulo que demostró el testigo, hasta el punto de considerar este Tribunal que hacia ocultamiento de información debido a la aplicación indebida o abusiva de los plaguicidas y de no ser su firma visualmente igual a la que se explana tanto en el acta de prolongación de audiencia como de la prueba informativa presuntamente emitida, es por lo que se desecha de pleno derecho sus dichos así como la prueba informativa emitida por Tecnicontrol C.A. Así se decide.
Volviendo a retomar las ideas, ciertamente, fue demostrado que era una contratista fumigadora la que aplicaba los productos en las áreas a los fines de evitar roedores, insectos y plagas en el alimento (pasta), a saber, la entidad de trabajo Magdy & Services, quien actualmente es Tecnicontrol C.A, de ello deviene de la solicitud de exhibición que se le pidió a la demandada, por lo cual reconoció varias documentales referidas a las entidades de trabajo como contratistas fumigadoras y de los productos que se utilizaban, en el sentido de reconocer que están anexadas al expediente administrativo instaurado en la investigación ante el Inpsasel.
En este orden de ideas, se demostró igualmente que se realizaban dentro de todas las plantas de producción, las fumigaciones de manera semanal y mensual con los siguientes químicos Actellic 50 EC, Pyrinex 48 EC, Duclorvan (DDVP 500 EC), Icon 10 WP, Icon 2.5 EC, Demont tc 25, Demont 40 WP y Vectokill grano 2.5 % CE, como se evidencia de las documentales relacionadas a los controles de plagas y cronogramas de las fumigaciones que efectuaba la demandada, que con éstos (los productos antes indicados), eran las fumigaciones menores y las más concentradas o fumigaciones mayores, era con fosfina (fosfuro de aluminio), 2 veces por año y/o semestral como lo apuntó la testigo Mariel Balzan promovida por la misma parte demandada, otros manifestaron que para ello se utilizaba una pastilla mezclada con agua, que daba como efecto una nube, llamado eso, como termonebulización del químico, que los ordenaban ingresar al área después de la hora de almuerzo y en contraposición de este hecho, los testigos de la parte demandada así lo negaron, manifestando que se evacuaba al personal por un espacio de 72 horas.
En la deposición del testigo Duilio Ferrer, también promovido por la parte demandada, manifestó que con el cordón sanitario se aplican plaguicidas, pero no sabe si es plaguicidas, tiene entendido que es para evitar roedores en el paso, son para usar los productos de bectoquil, acteli, ductobal, duclorban, etc, con estos dichos, se denota el desconocimiento abierto de la utilización de los plaguicidas, igualmente manifestó que el gasoil con el afrecho fue eliminado por inocuidad, por lo que se entiende que la práctica de este compuesto era recurrente. Así se establece.
En este orden, infiere este Tribunal que no es cierto el hecho de quedar la planta por más de 2 días sin producir, aplicando las máximas de experiencias y un razonamiento lógico y coherente, por cuanto, siendo la demandada una entidad de trabajo con gran volumen de productividad para alimentos como la pasta para consumo humano y animal, no se puede concebir, que estuviese paralizada por 3 días, o que fuese realizada la práctica de plaguicidas en tiempo de días feriados, mas bien se demostró que la aplicación de los plaguicidas era muy recurrente y por varios días consecutivos.
Como atenuante para la hoy demandada, se demostró que utilizaban mascarillas de polvo, cascos, tapones, guantes y botas de seguridad, pero no mascarillas especiales para las fumigaciones, a tal efecto, la prueba informativa suministrada por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL (INSAI), a los fines que remitiera una copia de las fichas técnicas de los insecticidas antes señalados, informó que todos los plaguicidas anteriormente mencionados, poseen registro del MAC, hoy Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierra (MPPPAPT), que:
El Duclorvan (DDVP 1000) (Diclorvbs), es un insecticida concentrado emulsionante de uso industrial.
El Diclorvos, es un insecticida –acaricida, del grupo químico organofosforado, con una pureza no menos del 95%, pero no está clasificado como producto peligroso, no es nocivo en uso ordinario.
El Fosfuro de Aluminio (Foscam pellets), es un fumigante, insecticida, fosfuro inorgánicos, dentro de las precauciones y advertencias de uso es evitar el producto y su contacto con la piel, ojos y boca, que los gases desprendidos de este producto, son venenosos tanto por ingestión como por inhalación y los síntomas de intoxicación son malestar, dolores de cabeza, vómitos y mareos, si la persona queda expuestas a influencias más o menos prolongadas y a mayores concentraciones de fosfinas, se nota extenuación o presión de angustia, en el primer lugar hay fenómenos enfermizos, del tubo digestivo, que tienen semejanza con los del botulismo o de la fiebre tiroidea, quedan afectados gravemente los riñones, el corazón, el cerebro e hígado, por consecuencia, es posible que sobrevenga uremia, arritmia cardiaca, glucosuria y somnolencia, disnea, cianosis, excitación, ataxia, perdida de sentido, muerte, etc, indica la prueba en las recomendaciones técnicas, que se debe abrir los envases en sitios ventilados o al aire libre, en las condiciones de almacenamiento, no almacenar en alimentos o medicamentos y es extremadamente tóxico.
El Actellic 50 CE, es un insecticida, organofosforado, concentrado emulsionante, de usos agrícola, ligeramente toxico, los síntomas de intoxicación son sudoración, sialorrea, miosis, hipersecreción bronquial, colapso respiratorio, bronco-espasmo, tos, vómitos, cólicos, diarrea (síntomas colinérgico), fasciculación muscular, calambres, dolores musculares, hipertensión arterial transitoria, (síntomas nicotínico), confusión mental ataxia, convulsiones, depresión de los centros cardiorrespiratorios (síntomas neurológicos), en la información toxicológica, en la exposición a largo plazo, no muestra efectos carcinogénicos, teratogenicos o mutagénicos en ensayos con animales.
El Pyrinex 48 EC (Clorpirifos), es un insecticida, organofosforado, dentro de las precauciones y advertencias de uso es evitar el producto y su contacto con la piel, ojos y boca, que los gases desprendidos de este producto y los síntomas de intoxicación son sudoración, sialorrea, miosis, hipersecreción bronquial, colapso respiratorio, bronco-espasmo, tos, vómitos, cólicos, diarrea (síntomas colinérgico), fasciculación muscular, calambres, dolores musculares, hipertensión arterial transitoria, (síntomas nicotínico), confusión mental ataxia, convulsiones, depresión de los centros cardiorrespiratorios (síntomas neurológicos). Es un agroquímico moderadamente tóxico, en la identificación de los riesgos, la prueba demuestra que en la ingestión del químico: la toxicidad por una sola ingestión es moderada, que las cantidades pequeñas ingeridas por consecuencia del manejo industrial, no deberían provocar daños, sin embargo, la ingesta en grandes cantidades puede causar graves daños, incluso la muerta, si es aspirado, (liquido entrando en los pulmones), puede causar daño pulmonar e incluso la muerte por neumonía química. Dentro de las condiciones de almacenamiento y control de exposición, se debe manejar el producto concentrado en áreas bien ventiladas y bañarse con abundante agua y jabón, lavarse también el cabello y cambiarse de ropa, limpiar por completo el equipo de protección con jabón y solución de soda. En la información toxicológica a largo plazo, no hay riesgos para el hombre asociados con el manejo y uso adecuado de este material.
El Icon 2.5 EC (Lambdacialotrina), es un insecticida piritroide, concentrado emulsionante de amplio espectro para el control de plagas voladoras y rastreras importantes en salud pública, se puede usar al aire libre, para el control de los insectos por medio de tratamientos en el aire o aplicaciones residuales en los sitios públicos, incluso en mercados y vertederos; los síntomas de intoxicación son incoordinación, temblor, sialorrea, vómitos, nauseas, debilidad general, neumonitis alérgica, hiperexcitabilidad a los estímulos externos, en los efectos sobre la exposición aguda, podría causar hormigueo o entumecimiento de las áreas expuestas (parestesia), éste síntoma es transitoria, pudiendo durar hasta 24 horas, no se describen riesgos de toxicidad crónica; en el control de exposición, la prueba indica que la protección respiratoria es utilizar un equipo de protección adecuado para respirar si la exposición es a alto nivel y debe ser acorde al estándar apropiado o utilizar mascarilla de gas con filtro universal, gafas de seguridad, guantes, delantal protector y botas que impidan el contacto con la piel; en relación a la ventilación el lugar de almacenamiento y trabajo debe ser ventilado, para evitar acumulación de producto que cause daños en las personas, bañarse con abundante agua y jabón, lavarse también el cabello y cambiarse de ropa, limpiar por completo el equipo de protección con jabón y solución de soda. En la estabilidad y reactividad, se desprende vapores tóxicos e irritantes, es un sensibilizante ligero de la piel en pruebas con animales, en humanos puede causar hormigueo o entumecimiento de las áreas expuestas (parestesia).
El Demont 40 WP 25 (Cipermerina), que es un insecticida piretroide, dentro de la identificación de los peligros, los síntomas de exposición aguda son irritación en los ojos y presentar posible reacción alérgica, puede causar picazón, hormigueo, quemazón o entumecimiento pasajeros por exposición de la piel. Que para los controles de protección personal deben ser gafas contra salpicadas de químicos, un respirador con filtro para partículas, dentro de la clasificación de estabilidad y reactividad, los productos peligrosos de la descomposición, pueden descomponerse a altas temperaturas formando gases tóxicos incluyendo el cianuro de hidrogeno.
Bajo estos parámetros, infiere este Tribunal que los insecticidas tanto de alta como de baja concentración, son tóxicos, químicos altamente peligrosos, muy especialmente la fosfina, que es el mismo fosfuro de aluminio y para la utilización de éste, se debe abrir los envases en sitios ventilados o al aire libre, en las condiciones de almacenamiento, no almacenar en alimentos o medicamentos y es extremadamente tóxico, todos para el control de plagas voladoras y rastreras, es decir, que son del grupo químico organofosforado, causando múltiples complicaciones en la salud de un trabajador, como hormigueo en la piel, irritación en los ojos, tos, daños pulmonares, entre otros, síntomas que manifestaron los testigos haberles producido en ocasiones.
Es importante resaltar que las recomendaciones para la aplicación de estos productos deben ser en áreas ventiladas, al efecto, de la Inspección practicada por este Tribunal, se evidenció que todas las áreas de producción y no producción de la planta de Cargill de Venezuela S.R.L, se encontraban totalmente cerradas y unas medianamente abiertas o con poca ventilación; se constató la utilización de ventiladores industriales que provocaban más calor en las áreas y de espacios confinados que producían la alteración del calor, por lo que esto es un factor que puede incidir en la acumulación de gases tóxicos como los ya mencionados, de hecho, así lo hicieron saber los testigos del proceso. Así se establece.
Atendiendo a estas consideraciones, se pudo demostrar de la prueba informativa que emitiera la entidad de trabajo JOTAS ASESORES & ASOCIADOS EN PROTECCIÓN INTEGRAL Y SALUD OCUPACIONAL C.A., verificada mediante una laptot suministrada por el actor, por cuanto así lo instó éste Tribunal para la celebración de la Audiencia de Juicio y se pudo comprobar -teniendo el control de la prueba- que en la información del mes de marzo de año 2005, en el punto 5.4 referida al calor se señala que en el techo del área de producción de pastificio de la entidad de trabajo demandada CARGILL DE VENEZUELA S.R.L, existen extractores tipo hongo de los cuales algunos no están funcionado y se encuentran sellados. En las áreas no se cuenta con un sistema de extracción/ventilación de aire natural o mecánico que permita mejorar las condiciones de ventilación y temperaturas de éstas. El personal se queja de los ventiladores usados en las áreas que generan calor adicional. El personal no está adiestrado en las medidas preventivas a adoptar para trabajar en áreas de calor. Conclusiones del ruido: Que se realizó un total de 1392 mediciones de ruido en las instalaciones de molino, pastificio y servicios…Los niveles de ruido medidos en el área de oficina de planta baja y primer piso están por debajo del valor permitido por la norma Covenin 1565:1995. El ruido generado en la áreas de molino, pastificio y servicios es ruido continuo constante según lo indicado por la norma covenin. Los cálculos de dosimetría personal excede el límite de exposición para una jornada de trabajo, los resultados de audiometría generan algunas patologías auditivas. La empresa no tiene registro de evaluaciones de los niveles de ruido. Los avisos de seguridad no cumplen con lo indicado en las normas Covenin. No hay advertencia del ruido ni equipos de protección. Conclusiones del año 2000. Del calor: Se pudo observar en el techo del área de producción de pastificio, extractores tipo hongo en lo cual no están funcionando y se encuentran sellados. No se cuenta con un sistema de extracción y ventilación de aire natural o mecánico que permita mejorar las condiciones de ventilación y temperatura de las áreas. El suministro de agua no está a la mano de los trabajadores. El personal se queja de los ventiladores usados en las áreas que generan calor adicional. El personal no está adiestrado a las medidas preventivas para trabajar en calor. Falta un procedimiento escrito que regule las actividades de trabajo, régimen de trabajo, descanso y vigilancia. Recomendaciones: Evaluar la factibilidad de instalar un sistema de ventilación/extracción en las áreas donde exista la permanencia continua del personal.
Cabe destacar, que para la fecha de la información recaudada por la entidad de trabajo en asesoría de protección integral, todavía el demandante fungía como empleado de la demandada, por lo que las condiciones de falta de ventilación, calor y ruido excesivo, se mantenían hasta el momento de la práctica de la Inspección Judicial realizada por este Tribunal y ante las recomendaciones de la posibilidad de instalar un sistema de ventilación en las áreas de permanencia del personal y no siendo comprobado que se haya hecho efectivo, no cabe la menor duda para este Tribunal que es un factor incidente en la proliferación de los químicos y su concentración que fueron utilizados en las fumigaciones y del compuesto a base de gasoil con afrecho de trigo mezclado en cada área de producción y de la planta en general. Así se establece.
En definitiva, en cuanto al tópico de la utilización indebida del compuesto de gasoil con afrecho de trigo, siendo el gasoil un aromático igual que el benceno, es un organofosforado, tiene efectos sobre la molécula del ADN y activa el cromosoma filadelfia, al igual que los plaguicidas que fueron exhaustivamente indicados, es decir, que siendo éstos inhalados por el demandante durante sus funciones, siendo el primer trabajador que por su sentido del olfato debía comprobar la residualidad de los mismos, para ordenar al resto del personal que ingresaran a sus áreas de trabajo y de la falta de implementos especiales como las mascarillas orgánicas e inorgánicas para este tipo de químicos, como se comprueba de la prueba informativa emitida por el INSAI, que deben ser utilizados, no cabe la menor duda que el ciudadano Juan Martínez adquirió la enfermedad de Leucemia Mieloide Crónica, por la incidencia de inhalación de todos estos productos, aunado a que se demostró que en la Planta baja de molino, dicha área se fumiga con productos ligeramente tóxicos, etiquetas verdes y se evacua al personal cuando se fumigaba y a las 2 horas posteriores entraba al personal, manifestándolo así la ciudadana María Chirinos, en su condición de Supervisora de Seguridad en la Inspección practicada al efecto. Así se decide.
Al respecto, de las deposiciones de los testigos ciertamente quien debía utilizar las mascarillas orgánicas e inorgánicas eran los trabajadores que se encargaban de las fumigaciones, pero para evitar daños a la salud del hoy demandante, debió la demandada suministrarlas, o en su defecto, tener un cronograma de actividades estricto para el uso de estos potenciales químicos de la cual fue comprobada la existencia de dicho cronograma, pero el mismo no demuestra que fue evacuado el personal por las 72 horas como lo reglamenta la norma técnica Covenin en cuanto a las fumigaciones practicadas con los productos altamente tóxicos.
Ahora bien, sobre dicha documental (cronograma de actividades para las fumigaciones), se observó que le fue solicitado a la demandada su exhibición del periodo del 20 de Enero al 26 de Mayo de 2006, manifestando que no los suministraba por cuanto son archivos que por su vieja data son destruidos, sin embargo, se pudo evidenciar que invoca la prueba (la demandada) inserta en el expediente administrativo, en la cual riela el referido cronograma, cayendo en contradicción en el debate probatorio, por lo tanto, este Tribunal tomando en consideración los indicios, como auxilios probatorios, cómo es que sí admitieron documentales relacionadas pero de años recientes como las del 2005, 2007, 2010, por lo que presume este Tribunal en aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que sí fueron realizados, pero no hubiese sido prudente para la defensa de la demandada, lo cual si bien le resta valor a las no exhibidas, se activa ese indicio y presunción que el legislador ha permitido se utilice como auxilio en las decisiones; por otro lado, la demandada debió erradicar la práctica indebida de la utilización del gasoil con el afrecho, por lo cual infiere este Tribunal que éste compuesto fue el detonante de la activación o alteración de las células cancerígenas del demandante -pues todo ser humano las tiene-, así como de la inhalación de la fosfina como un producto altamente toxico y peligroso que puede ocasionar hasta la muerte, pero al ser alteradas por factores como estos químicos, conllevan a lo que es el cáncer, siendo, la Leucemia Mieloide Crónica como una variedad de ello (del cáncer). Así se establece.
Es importante resaltar que de las documentales referidas a la solicitud de examen medico pre-empleo con fecha 18 de Enero de 1999, marcada con la letra E2 que riela en el folio 182 de la pieza 9, el ciudadano Juan Martínez, se encontraba APTO para el trabajo, por lo que si bien concantenando todas y cada una de las probanzas, se concluye que el actor, AQUIRIÓ la enfermedad con ocasión al trabajo. Así se decide.
Aunado a la situación anterior, se toma en cuenta sin embargo que el actor ciertamente estuvo dotado de implementos de seguridad, por así haberlo reconocido y que además fue instruido de los riesgos sobre medidas de precaución que debía tomar dentro de las instalaciones de la demandada como consta de las Originales de las constancias de recibo de folleto denominado Manual de Reglas de Seguridad Industrial y Notificación, marcadas con la letra C2, que rielan del folio 125 al 126 de la pieza 9 y de la original de la constancia de notificación de riesgos de fecha 23 de Diciembre de 2005, marcada con la letra C4, que riela del folio 151 al 155, que demuestra que el demandante en fecha 23 de Diciembre de 2005, con el desempeño de Supervisor de Planta, tuvo notificación de los riesgos por lesiones, contacto por corriente, caídas, exposiciones a ruidos, esfuerzos excesivos, contacto con sustancias nocivas, toxicas, corrosivas, accidentes de tránsito y aéreos y aspectos psicosociales, además de ello, el demandante estuvo en conocimiento de los absolutos de seguridad como permisos de trabajo, trabajos en caliente, entrada a espacios confinados, trabajos en altura, bloqueo y rotulado, trabajos eléctricos y trabajos en líneas presurizadas y de las normas de seguridad en general, como consta del original de la constancia de participación de procedimiento de absolutos de seguridad de fecha 11 de Julio de 2008, marcada con la letra C11 que riela en el folio 164 de la pieza 9. Así se establece.
Igualmente se desprende de la original de la constancia de notificación de riesgos recibida por el actor en fecha 11 de Marzo de 2010, marcada con la letra C12 que riela del folio 165 al 166 y sus vueltos de la pieza 9, que el demandante en fecha 11 de Marzo de 2010, tuvo conocimiento de los riesgos por el puesto de trabajo, posterior al diagnostico padecido, señalando la documental, el cargo de Supervisor de Mantenimiento; en fecha 11 de Julio de 2008 estuvo en conocimiento de las normas para solicitud de permisos de trabajo de alto riego en entrada a espacios confinados, trabajos en caliente, trabajos en altura, fumigación y bloqueo temporal de dispositivos críticos de seguridad y de medidas de control adicional aplicable para cada caso; pero nunca de las notificaciones o prevención de los plaguicidas y de la mala praxis como costumbre de usar el gasoil con el afrecho, que de pleno derecho y bajo la seguridad e higiene en el trabajo, no debió ni de ser instruido sino de no hacer práctica nociva y masiva de estos productos químicos para las fumigaciones de todas las áreas de la demandada Cargill de Venezuela S.R.L. Así se establece.
Por otro lado, en relación a las conclusiones abordadas por la representación judicial de la parte demandada en la Audiencia de Juicio, indica que el actor fue supervisor del área de pastificio y no de planta, que no hay residualidad y toxicidad demostrada, que esto lo permiten las contratistas fumigadoras, que la demandada, ha sido fiel cumplidora de la higiene y seguridad en el trabajo, solicitando se desechen los testigos del actor, por cuanto en la declaración de parte, el demandante manifestó que los testigos le dijeron que se tenía que hacer justicia, por otro lado, la demandada puntualmente reconoció la aplicación del afrecho con gasoil pero no en el área del demandante, sino en las afueras y en el área de consumo animal, que la fosfina no se demostró ser manipulada, que el demandante laboró para Pequiven y que esto demuestra que estuvo expuestos a químicos, que los documentos no exhibidos son de vieja data, que se tome en cuenta la declaración de parte del actor, admitiendo que éste es Ingeniero Agrónomo, que la dosis aplicada no es concluyente para determinar la enfermedad y que ésta, no es precisa con el tiempo y la concentración.
De lo anterior deduce el Tribunal, que la demandada de autos cumplió con la dotación de implementos de seguridad y del recorrido en la Inspección practicada, se evidenció señales de seguridad, pero existen muchos espacios confinados, totalmente cerrados, unos con poca ventilación y otras áreas con ventilación ausente, no son atenuantes para la demandada, por lo que no puede pretender ésta, desligar la responsabilidad que debe asumir en el presente juicio, está suficientemente comprobado que la práctica no permisible y del abuso de la utilización de gasoil con el afrecho era constante y se eliminó por inocuidad como lo manifestó uno de los testigos evacuados y valorados, tampoco puede pretender la demandada alegar que el demandante de autos laboró para Pequiven y que de allí pudo haber contraído la enfermedad, infiere este Tribunal que no existe prueba alguna que demuestre que haya laborado, pero sí en la manifestación realizada por el actor, indicó que laboró sólo 4 meses, ingresando posteriormente en la Gobernación del Estado Zulia, con el cargo de Director de Proalzulia por un espacio de 5 meses en oficinas. Así se establece.
Por desconocimiento o más bien, por conveniencia de la entidad de trabajo que fuese practicado, manipulado e inhalado estos químicos (de las fumigaciones y del compuesto de gasoil con afrecho de trigo) para mantener inocuos las áreas, extremadamente limpias, incurrió en la flagrante transgresión de la LEY SOBRE SUSTANCIAS, MATERIALES Y DESECHOS PELIGROSOS, de Gaceta Oficial 5.554 extraordinario de 13 de noviembre de 2001, y en la inobservancia de su artículo 9 Numeral 13 y 22 que establece siguiente:
(…)
13. Plaguicida: cualquier sustancia o mezcla de sustancias destinadas a prevenir, destruir o controlar cualquier plaga, incluyendo los vectores de enfermedades humanas o de los animales, las especies no deseadas de plantas o animales que causan perjuicio o que interfieren de cualquier otra forma en la producción, elaboración, almacenamiento, transporte o comercialización de alimentos, productos agrícolas, madera y productos de madera, alimentos para animales o que puedan administrarse a los animales para combatir insectos, arácnidos u otras plagas en o sobre sus cuerpos. El término incluye las sustancias destinadas a utilizarse como reguladoras del crecimiento de las plantas, defoliantes, desecantes, agentes para reducir la densidad de plaga en la fruta o agentes para evitar la caída prematura de la fruta, y las sustancias aplicadas a los cultivos antes o después de la cosecha para proteger el producto contra el deterioro durante el almacenamiento y transporte.
22. Sustancia peligrosa: sustancia líquida, sólida o gaseosa que presente características explosivas, inflamables, reactivas, corrosivas, combustibles, radiactivas, biológicas perjudiciales en cantidades o concentraciones tales que represente un riesgo para la salud y el ambiente.
TÍTULO V. DE LOS PLAGUICIDAS
Artículo 16. Las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que generen, utilicen o manejen sustancias, materiales o desechos peligrosos están igualmente obligadas a informar a las comunidades que pudiesen ser afectadas sobre la naturaleza y riesgos que implican dichas sustancias, materiales o desechos peligrosos.
TÍTULO II. DE LAS SUSTANCIAS, MATERIALES Y DESECHOS PELIGROSOS. Capítulo I Del Uso y Manejo de las Sustancias y Materiales Peligrosos
Artículo 27. El uso y manejo de las sustancias o materiales peligrosos deberá llevarse a cabo en las condiciones sanitarias y de seguridad establecidas en la reglamentación técnica, de forma tal que garanticen la prevención y atención a los riesgos que puedan causar a la salud y al ambiente.
Artículo 29. Las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas responsables del uso y manejo de las sustancias o materiales peligrosos deben adoptar las medidas de prevención aplicables a sus trabajadores para garantizar su seguridad, así como la protección de la salud y el ambiente, de conformidad con las disposiciones establecidas en las leyes y reglamentación técnica sobre la materia. Subrayado y resaltado de este Tribunal.

Ante tal inobservancia, ciertamente la concentración y los niveles de residualidad y toxicidad, no fueron demostrados en cantidad o en estadísticas, pero le es dable para esta Juzgadora pensar, que la constante utilización del afrecho de trigo con el gasoil, 3 veces al día, en los 2 turnos rotativos, siendo un químico organofosforado, aunado a la aplicación de la fosfina y/o fluoruro de aluminio, que es altamente toxico pudiendo ocasionar la muerte, con el simple hecho de inhalarlos sin las mascarillas orgánicas e inorgánicas, no suministradas por la demandada, por un tiempo prologado y extensivo de 11 años y 2 meses que duró la relación laboral, -con el único atenuante que la demandada realizó la reubicación del actor en otra área de trabajo y al manifestar mediante correo electrónico enviado a la demandada, que el señor Juan Martínez no debió ser expuesto a ningún químico, ni a temperaturas superiores a las normales, que no se le debe suministrar ningún medicamento sin la autorización previa y que el único medicamento indicado es el Glivec de 400 mg, se demostró, en definitiva, la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, por la inobservancia, imprudencia y negligencia de estos químicos utilizados, por lo que procede conforme a derecho, la Indemnización por Responsabilidad Subjetiva de conformidad con el artículo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT. Así se decide.
Por lo tanto, quedando demostrado que el actor mantuvo una relación con la demandada, por un espacio de 11 años y 2 meses, desde el 20 de Enero de 1999 hasta el 18 de Marzo de 2011, expirando la relación laboral por medio de un despido injustificado, despido éste que se evidenció en la reclamación que cursó ante el Expediente Nro. VP01-L-2011-000827 por demanda de Calificación de Despido, configurándose la insistencia del despido por parte de la demandada ante el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, marcada con la letra A, que riela del folio 12 al 91, de la pieza de recaudos Nro. 1,- se deberá tomar en cuenta un salario mensual de Bs. 11.067,00. Así se decide.
En relación a la alícuota de utilidades será en base a 120 días por cuanto en la reclamación que riela en la copia certificada del Expediente Nro. VP01-L-2012-001584 por demanda de diferencias salariales, mediado ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, marcada con la letra B, que riela del folio 92 al 198, de la pieza de recaudos Nro. 1, la parte actora reclama las Utilidades en base a 120 días, hecho éste que fue negado por la demandada pero no se demuestra ésta que haya sido otro distinto, materializándose finalmente una Transacción, por lo que infiere este Tribunal, que será en base a 120 días, la alícuota de Utilidades a los efectos de extraer el salario integral para el calculo de la indemnización por responsabilidad subjetiva. Así se decide.
En lo que respecta a la alícuota del bono vacacional será de 17 días, por cuanto para la fecha de terminación de la relación laboral contaba con 17 días del referido concepto. Así se decide.
En consecuencia de lo anterior y de las argumentaciones jurídicas al que ha llegado este tribunal a arribar en que sean procedentes los conceptos reclamados, es por lo que se tiene de seguidas lo siguiente:
1.) INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO que consagra:
“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: …
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de de seis (6) años, contados por días continuos en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual”. (…). A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. Subrayado y resaltado de este tribunal.

Por lo tanto, y conforme a dicha normativa y quedando conteste la demandada, en relación a este particular, en vista de que fue negado el salario en su escrito de contestación sin demostrar otro salario distinto al indicado por el actor, en consecuencia, queda firme el alegado por el actor, por lo que este Tribunal acuerda el límite ponderado por el mismo demandante en base a 4 años, por cuanto la norma es estimativa para seleccionar el salario correspondiente entre 3 años ni más de 6 años, por lo que conforme a la petición, se traducen en cuarenta y ocho (48) meses y que totalizan 1.460 días, a razón del salario integral devengado por el actor en el mes de labores inmediatamente anterior, conforme lo establece el mismo artículo en su parte final, vale decir, Bs. F 509,28 (diario integral); entonces multiplicando la totalidad de los días (1.460) por Bs. F 509,28 (salario integral) da un total de SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.F 743.548,80), por lo que se ordena condenar a la demandada CARGILL DE VENEZUELA S.R.L, al pago de dicha cantidad. Así se decide.
2.) En lo que respecta a la reclamación del DAÑO MORAL, para poder esta sentenciadora tener un parámetro aproximado sobre el cual basar su condena en el caso bajo estudio, se toma en consideración primeramente lo siguiente:
El daño moral no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de sí, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.
Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.
Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.
Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.
En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual pasa a realizarla en los siguientes términos:
En vista que la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual a consecuencia de la enfermedad ocupacional, genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad, por tener un CÁNCER adquirido por productos químicos y no tener la capacidad laboral que tenía antes de la enfermedad sufrida, por el rechazo que ha tenido que soportar, como bien lo manifestó el demandante, en la declaración de parte tomada por este Tribunal, que ha tenido que introducir currículos y es rechazado al saber que tiene esa patología, manifestando igualmente que estuvo laborando por 3 meses en la entidad de trabajo Grasas Bermúdez, despidiéndolo, alegando la entidad de trabajo “ser un problema”, con el temor de tener una muerte prematura, dependiente de por vida a medicamentos y que no podrá ser reparado íntegramente por una cantidad monetaria, no obstante y tomando en cuenta estas declaraciones, bien demostradas, se considera conveniente acordar una indemnización en el caso examinado cuyo monto será fijado a continuación, derivado de la aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, ex artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordante con los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano Juan Martínez, presenta un diagnóstico de LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA, es decir, una variedad de CÁNCER producto de la inhalación de gasoil con afrecho de trigo e inhalación de los fosfuros inorgánicos, organofosforados, piretroides y carbamatos, ocasionándole al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que no podrá ejercer nuevamente ni su profesión, ni las labores habituales de trabajo, ni actividades elementales, por cuanto siendo reconocido que lo que hace actualmente es conducir su carro como taxista, se ha visto en la imperiosa necesidad de dejar de conducir por cuanto ha tenido mareos, vómitos, falta en la vista, síntomas éstos comprobados por los especialistas evacuados en el desarrollo del juicio, aunado al hecho de que la enfermedad siendo clasificada como crónica, a su vez lenta y la mortalidad va más relacionada con las complicaciones, lo que repercute en la parte tanto física como psíquica de la víctima.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva por parte de la demandada, ya que si bien cumplió con otorgarle las charlas de seguridad, implementos y herramientas para el trabajo y de ser reubicado de su puesto de trabajo hacia otro, no es menos cierto que la demandada incurrió y falló en la indebida manipulación del gasoil con el afrecho de trigo, con la constante aplicación de fumigaciones con productos químicos altamente tóxicos, uno de ellos, como la fosfina, químico extremadamente toxico y perjudicial para la salud de un trabajador y siendo costumbre reiterada por “salubridad de las áreas de producción de las planta”, el usar el compuesto de gasoil, siendo éste un organofosforado que incide en la alteración del cromosoma filadeflia, como se desarrolló en términos ut supra, de ello radica el grado de culpabilidad de la demandada CARGILL DE VENEZUELA S.R.L.
c) La conducta de la víctima. Se verifica de autos que el trabajador tenía la responsabilidad como Supervisor de Planta y de Mantenimiento, -último cargo ostentado por el actor-, de ser el primero en acceder a las áreas fumigadas y utilizadas con el compuesto de gasoil con afrecho de trigo, debía verificar las áreas y ordenarle a los demás trabajadores el acceso nuevamente, quejándose éstos ante la imposibilidad del olor fuerte que inhalaban, dicho por varios testigos, olor a azufre.
d) Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda y en la declaración de parte, como del reconocimiento expreso que hace la demandada y de las probanzas del juicio, es Ingeniero Agrónomo, egresado de la Universidad del Zulia, situación ésta que deriva que el actor tiene un grado de educación superior.
e) Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la demandada CARGILL DE VENEZUELA S.R.L, devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica fue modesta, aunado al hecho de que es padre de familia en la que debe sustentar económicamente a su esposa y sus dos (02) hijas menores de edad.
f) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la demandada le suministró implementos de seguridad pero no los acorde a la protección de las fumigaciones, mucho menos de la flagrante aplicación, uso y manipulación del gasoil, con el afrecho de trigo, pero sí fue reubicado el actor en otro sitio de trabajo, ocasionado un despido reciente a dicha reubicación y dado su solvencia económica está en capacidad de cancelar las indemnizaciones que se le condenen, por cuanto es una entidad de trabajo trasnacional. “Cargill es una compañía dedicada a la producción de alimentos y a la nutrición de personas alrededor del mundo, bien sea a través de ingredientes especialmente preparados para otras empresas del sector o a través de sus propias marcas. En Venezuela es proveedor de los principales productos de harinas, pastas, aceites, mantecas vegetales y sal, así como uno de los más importantes actores dentro de la industria de alimento para mascotas y grandes animales”. www.cargill.com.ve/. Fecha de consulta: 11/10/2016, en el ítem Productos y Servicios.
Se extrajo de la misma página web anteriormente indicada, en el ítem de Sobre: Historia, lo siguiente que la demandada Cargill de Venezuela S.R.L, pertenece desde el año 1986 del mes de Marzo en el país, a través de una asociación con Mimesa C.A. para formar Agroindustrial Mimesa situada en Maracaibo, Estado Zulia, dedicándose a la fabricación de harinas y a la elaboración de pastas alimenticias, en 1988, adquiere Pastificio Universal ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, en 1989, compra Pillsbury de Venezuela, empresa que contaba con un molino semolero, uno harinero y un pastificio en Catia La Mar, poseedora de las renombradas marcas de pasta, Milani y Suprema, además de la línea de harinas de panificación Rey del Norte, en 1990 Cargill de Venezuela se consolida con las empresas Mimesa, Pillsbury y Pastificio Universal. En Diciembre de ese mismo año, Cargill de Venezuela incursiona en el mercado de aceites refinados con la adquisición de La Torre del Oro en Turmero, Estado Aragua, en 1991 Adquisición de oficinas corporativas en Caracas. Al expandirse hacia nuevos mercados incursiona en el negocio de arroz y adquiere la finca Puente Leña en Píritu, Estado Portuguesa. En 1993 compra las plantas aceiteras de Mavesa, ubicadas en Valencia y Puerto Cabello, Edo. Carabobo, así como las reconocidas marcas Vatel, Branca, Los Tres Cochinitos y Tresco, en 1994 incrementa las actividades en el negocio de arroz al comprar la planta productora de arroz Santa Ana, localizada en San Carlos, Estado Cojedes, en 1995 se asocia con Pequiven para la construcción de la salina por evaporación solar más moderna del mundo, ubicada en Los Olivitos, Estado Zulia, hoy conocida como Produsal, en 1997, inicia sus actividades en el negocio de alimentos para mascotas, producidas en la planta de Barquisimeto, Estado Lara, en 1998 instala la primera planta de arroz precocido en Venezuela en Píritu, Estado Portuguesa. Adquisición de Gramoven y consolida su posición de liderazgo en el mercado, transformándose en el principal proveedor de insumos elaborados para la industria de alimentos de Venezuela y de productos de marca para el mercado de consumo masivo, en 1999 inicia sus actividades en el negocio de alimentos para mascotas, producidas en la planta de Barquisimeto, Estado Lara, en 2001 con la adquisición de Agribrands International, se unen esfuerzos con Cargill Nutrición Animal consolidando a la compañía en el mercado como importante proveedor de alimentos para animales, en 2006 Adquisición de Molinarca, Molinos de Trigo de Alfonso Rivas en La Encrucijada; por lo que se puede constatar que la demandada tiene posibilidades económicas en un alto nivel, siendo esto un hecho público y notorio.
g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad total y permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando, lo cual no permitirá ejercer el cargo como Ingeniero Agrónomo en ninguna de las entidades de trabajo que se le quisieran ofertar, por el rechazo y la discriminación social al cual está sujeto, debido a las evaluaciones medicas a las cuales puede ser y debe ser sujeto en un nuevo empleo, estaría expuesto al rechazo y llegar a su casa sin ninguna representación profesional y laboral para encarnar a sus dos hijas menores y esposa, ni de conducir vehículos por cuanto está propenso a que los síntomas de mareo, vómitos, entre otros, se presente en estas actividades, ocasionando descontrol de vehicular o accidentes de transito.
h) Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que el trabajador demandante quedó incapacitado total y permanentemente para las labores habituales que desempeñaba, por lo que para el caso concreto, partiendo del hecho de que la vida útil del varón se estima hasta los sesenta y cinco (65) años de edad, y que el extrabajador para la fecha de la enfermedad, contaba con 39 años de edad, tal y como se desprende de las pruebas que constan en autos, por lo que al actor le quedaba aun, una esperanza de vida útil para el trabajo en pleno uso de sus capacidades de 26 años.
Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL que repercute en la persona del ciudadano Juan Martínez, aunado al dolor y sufrimiento que aun padece por la incapacidad que ha sido permanente y total en razón de ser la mortalidad más que la complicación de la enfermedad, siendo dependiente de un medicamento de por vida y el hecho de que es un persona joven de apenas 45 años de edad, quedando con un Cáncer en la sangre para el resto de su vida, pero controlable, privándose de sociabilidad, de tal manera que deberían ser reparado estos daños causados.
En consecuencia, el ciudadano Juan Martínez, tiene derecho al pago de una apreciable cantidad de dinero, ya que no cabe otra forma de indemnización por la Leucemia Mieloide Crónica diagnosticada, por lo que estima este Tribunal conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 3.500.000,00) por lo que se ordena condenar a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.
3.) De la reclamación por INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MATERIAL, indicando que “para la fecha del 18 de Marzo de 2011, en la cual fue despedido el demandante contaba con la edad de 39 años, por lo que le quedaban 20 años y 9 meses de vida útil que multiplicado por los 12 meses de cada año, más los 9 meses restantes, resulta la cantidad de 249 meses que multiplicados a su vez por los 30 días de cada mes, resulta la cantidad de Bs. 255,35 como último salario promedio, alcanzando la cantidad de 1.907.464,50; que el patrimonio que le restan por vida útil queda a favor, la cantidad de Bs. 1.465.997,88”.
De acuerdo con lo anterior, la reclamación fue en términos errados, puesto que el daño material se debe al pago de los gastos generados por el actor en su enfermedad, no obstante, de ello, no es menos cierto que en base al principio iura novit curia, esta óptica la encuadra el autor Santana, J (2007:203) citando a Pallares, E. (1990:510) en la obra El Proceso Laboral y sus Instituciones. Un análisis de la Visión de los Jueces Laborales sobre la L.O.P.T. Ediciones Paredes. Caracas. Venezuela, lo siguiente:
“Supone que las partes no tiene la carga de probar la existencia del derecho, porque solo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción, lo están en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas; Que los jueces tiene la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes. Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aun cuando ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes, sin que ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos”.
Dentro de este mapa referencial, este Tribunal ciertamente protegiendo el principio en estudio, tiene el deber de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes y siendo que la parte actora efectúa es la reclamación de un Daño Material, no obstante calcula el referido concepto como Lucro Cesante, por lo que esta Juzgadora estima que lo demandado es Lucro Cesante generado por la comprobación del hecho ilícito, es por lo que así procede visto que fue acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, es decir, el acaecimiento de un hecho ilícito, es procedente dicho concepto (Lucro Cesante) y el mismo no es más que “una ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, prejudicial para propios intereses (…) Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurídico Elemental. Año 1979. Pág. 191-192.
Según Manuel Ossorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Año 2006. Pág. 562, es “lo que una persona deja de ganar, o ganancia de que se ve privada, por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor (V. Daños y Perjuicios, Responsabilidad Civil)”.
En este orden de ideas; siendo que el demandante por la incapacidad que padece para el resto de su vida producto de un CÁNCER, no cabe la menor duda de que dejará de percibir todos y cada uno de los beneficios laborales que le eran inherentes en la relación laboral para con la demandada Cargill de Venezuela S.R.L, por lo que siendo una responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito civil, que en efecto medió en la ocurrencia de la enfermedad como ocupacional que en este libelo se demanda, al incurrir el patrono en la inobservancia de las normas legales de obligatorio cumplimiento así como contraria al derecho, deriva pues como consecuencia sustantiva indemnizarla, tomando en cuenta que la expectativa de vida útil para el hombre es de 65 años de edad, y constatándose que al momento de la enfermedad el accionante de autos, tenía la edad de (34) años, sin embargo, le fue productivo a la demandada hasta la edad de 39 años cuando fue despedido, siendo lo que trae como consecuencia que el actor tenia una productividad de vida útil de 26 años de edad, lo cual estos años se traducen en principio en 9.490 días a razón del último salario básico diario (Bs. F 368,9), que multiplicados por 9.490 días equivalen a TRES MILLONES QUINIENTOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BS.F 3.500.861).
Sin embargo, ha establecido la doctrina patria que cuando un trabajador ha sufrido una enfermedad o un accidente de trabajo de origen ocupacional por culpa de su empleador, podrá reclamar no solo la indemnización a que se refiere la LOPCYMAT (articulo 130. numeral 3), como se ordenó condenar en la parte ut supra de esta decisión, sino también la indemnización del lucro cesante (artículo 1.185 y 1196 del Código Civil), deduciendo de la suma reclamada (LUCRO CESANTE), la cantidad que resultare de la indemnización anterior (LOPCYMAT- artículo 130.3), por lo que siendo procedente la cantidad de la indemnización por LUCRO CESANTE la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BS.F 3.500.861) debe descontársele la indemnización que por daño material tarifa la LOPCYMAT, es decir, 4 años correspondiente al límite en que fue acordado por este Tribunal bajo el numeral 3 del artículo 130, quedando una diferencia que procede por daño material tarifado en la Lopcymat y el resultado por Lucro Cesante a favor del demandante por LUCRO CESANTE es la cantidad total de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.F 2.757.312,20), debido a que si no se descontara la suma ut supra, estuviéramos en presencia en el caso del pago doble por un mismo daño, o lo que es lo mismo un pago por enriquecimiento sin causa, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de la última cantidad indicada. Así se decide.
Este Tribunal debe considerar que el Lucro Cesante fue procedente en la presente causa, por la magnitud del daño ocasionado al actor, producto de las ya razones expuestas con anterioridad, sin embargo, existiendo algún criterio contrario a dicha sustentación asentada por este Tribunal, no es incurrir en sedición con la jurisprudencia, pues la decisión fue tomada conforme a la justicia social que debe reinar en el proceso laboral, más aún en este tipo de casos tan atípico, inusual y excepcional, que efectivamente hacen que se cree el derecho, que se innove en criterios apegados a la observancia de un conglomerado de razonamientos lógicos, certeros y más aún cuando la Sala Constitucional del mismo máximo Tribunal Supremo de Justicia venezolano ha indicado actualmente que no funge como tercera instancia para revisar delaciones sobre la interpretación y valoración o estimación que hicieren los jueces en sus sentencias, por lo que se denota un libre albedrío pleno, a menos que el fallo establezca violaciones de normas de orden público y mucho más albedrío sin imponérsele al Juez Laboral la aplicación de la doctrina de casación laboral en casos análogos, puesto que en sentencia N° 1.380 de fecha 29 de octubre de 2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano desaplicó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por control difuso.
A tales efectos, tipificaba la previsión legal del artículo 177 de la ley eiusdem lo siguiente: “Los jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”
A modo ilustrativo, es preciso indicar la decisión anteriormente señalada, de carácter vinculante para todos los tribunales de la República, en los términos siguientes:
“…Por tanto, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esta Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima. Así se declara.
En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Vista la anterior declaratoria se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo la siguiente mención: “Sentencia de la Sala Constitucional, de carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se desaplica por control difuso de la constitucionalidad el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.en decisión.

Con lo anterior, aplicando este Tribunal un razonamiento lógico con la ilación de los hechos y del derecho, tomando en consideración el derecho a una tutela judicial efectiva, el que prevalezca en la presente decisión, el derecho a la vida, el derecho ser oído y juzgado por un juez natural como garantías procesales, es por lo que dicha decisión se considera ajustada a una realidad y de lo que fue palpable en cada uno de los medios probáticos encontrados en la presente causa. Así se establece.
A los fines de concluir, en lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA relativas a las indemnizaciones producto del Infortunio Laboral, deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, y en el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi. Así se decide.
-Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso Pedro Rojas Piñate contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.
Finalmente, todos los conceptos legalmente procedentes arrojan un total de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.000.861,00), lo cual deberá cancelar la entidad de trabajo CARGILL DE VENEZUELA S.R.L, al ciudadano JUAN MATÍNEZ, producto de las indemnizaciones por enfermedad ocupacional demostrada. Así se decide.
DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano JUAN MARTÍNEZ en contra de CARGILL DE VENEZUELA S.R.L por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SEGUNDO: Se condena a la demandada CARGILL DE VENEZUELA S.R.L al pago de las cantidades de dinero que serán discriminadas en el fallo respectivo.

TERCERO: Se condena en costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO: Se deja expresa constancia que el presente fallo se dictará en extenso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el criterio establecido en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional de fecha 02 de Abril de 2001 y ratificada el día 30 de Julio de 2007.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de Octubre de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA

Abg. BREZZY AVILA
LA SECRETARIA

ABG. JHOSMARY BRACHO

Publicada en el mismo día siendo las 02:41 p.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642016000091.

LA SECRETARIA

ABG. JHOSMARY BRACHO