TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (08) de noviembre de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-001402
Decisión No. 565-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado LUIS PAZ CAIZEDO, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 19.540, en su condición de Defensor Privado de la ciudadana MARÍA EUGENIA ARRAGA MANRRIQUE, contra la decisión dictada en fecha 15.09.2016 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar procedió a admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; admitió totalmente las pruebas promovidas por el Ministerio Público; declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa; declaró sin lugar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa; y ordenó el auto de apertura a juicio en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

En fecha 02.11.2016 este Tribunal de Alzada recibió las presentes actuaciones, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, proceden a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO

Con el objeto de verificar si el presente recurso es admisible, este Tribunal de Alzada procede a analizar cada uno de los supuestos del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto se observa lo siguiente:

Se evidencia de actas que el abogado LUIS PAZ CAIZEDO, actúa en su condición de Defensor Privado de la ciudadana MARÍA EUGENIA ARRAGA MANRRIQUE, por lo que se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de auto interpuesto, lo cual se evidencia al folio 127 de la Causa Principal, donde al momento de ser diferida la Audiencia Preliminar, el referido abogado prestó el juramento de ley; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de auto, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal, por cuanto se observa que el auto recurrido fue dictado en fecha 15.09.2016 el cual corre inserto a los folios 136 al 144 de la Causa Principal, siendo notificada la parte recurrente al finalizar la audiencia preliminar, y el recurso de apelación fue presentado el día 21.09.2016, tal como se evidencia al sello estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos inserto al folio uno (01) del Cuaderno de Apelación; siendo que para recurrir el lapso comienza a transcurrir al día hábil siguiente de despacho, con fundamento en el último aparte del artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que tomando en cuenta que el apelante de marras se dio por notificado del auto recurrido en fecha 15.09.2016, y presentó el recurso de apelación de auto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en fecha 21.09.2016, y en virtud que el lapso procesal para recurrir se ha verificado del cómputo de audiencias suscrito por la Secretaría del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios 21 al 23 del Cuaderno de Apelación, es por lo que se constata que el mismo ha sido interpuesto dentro del lapso legal, por lo que es tempestivo de conformidad con lo establecido en los artículos 440 y 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de verificar la impugnabilidad o inimpugnabilidad de las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Sala considera oportuno traer a colación lo siguiente:

“…Como se expresó en el escrito de defensas es un hecho que el acto conclusivo del Ministerio Público se interpuso el 30 de junio de 2015, y acusó a mi defendida por la comisión del delito contemplado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarlos, publicada en la Gaceta Oficial No. 5975, de fecha 17 de mayo de 2010, que estaba vigente para la fecha en que se perpetró el delito, según la narración de ¡os hechos. Por el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Ilícitos Cambiarlos, se cambió parcialmente la citada ley, pero no se derogó el artículo 10, pues la norma quedó redactada en los mismo términos, este Decreto ley, tuvo una vigencia exigua, pues se promulgó el Decreto No. 798 del 19 de febrero de 2014, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Cambiario y Sus Ilícitos, publicado en la Gaceta Extraordinaria No. 6.126 del 19 de febrero de 2014, que transformó y derogó en su artículo 16 el artículo 10 de la Ley de ilícitos Cambiarios del 17 de mayo de 2010. En consecuencia para el momento en que el Ministerio Público ejerció la acusación penal ya había sido derogado en primer lugar el artículo 10 por el artículo 16 que textualmente rezaba: (…), posteriormente el Decreto Ley del 19 de febrero de 2014, fue derogada el Decreto No. 2.167 del 29 de diciembre de 2014, Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 18 de noviembre de 2014, que ahora en su artículo 17 disponía: (…). Para la fecha en que se celebró la audiencia preliminar el 15 de septiembre de 2016, se encuentra vigente el artículo 22 del Decreto Ley No. 2.167 del 29 de diciembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.210 del 30 de diciembre de 2015, que reza:
(…)

Se desprende del recorrido de las normas penales citadas, que con la entrada en vigencia del artículo 16 del Decreto Ley No. 798 de fecha 19 de febrero de 2014, publicado en la Gaceta Oficial No. 6126 de fecha 19 de febrero de 2014, el artículo 10 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, norma por la cual acusó el Ministerio Público y admitió la acusación la juzgadora de Control estaba derogada. El juez de control como todo juez del país debe ser protector de las garantías constitucionales de los justiciables y es su deber analizar aun de oficio si una persona se le pretende acusar por una norma penal que esta derogada, por lo tanto cualquier elucubración de un órgano jurisdiccional para eludir tal responsabilidad, es recurrir a una violación a sus deberes constitucionales en el ejercicio de su cargo.

El Ministerio Público, también tiene el deber de acusar por hechos ilícitos que estén tipificados por leyes vigentes. Si para el momento en que se presentó la acusación el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios del 17 de mayo de 2010, estaba derogado, debía fundamentar en su acusación, las razones de la aplicación retroactiva de esa norma penal y aún más como para la oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar, estaba vigente una nueva ley sobre el tema, debía en tal audiencia en su exposición oral determinar, porque la norma penal por la que acusó era más favorable a mi defendida, lo cual no hizo. Tampoco la jueza de control argumento en su resolución los fundamentos por los cuales la norma derogada del artículo 10 de la Ley Contra los ilícitos Cambiarios, beneficiaba a la imputada, por lo que la decisión es nula por falta de motivación de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana y del Código Orgánico Procesal Penal.

Los delitos cometidos por una ley derogada se rigen por ella, si una nueva ley modifica el tipo penal en cuanto a sujetos activos y pasivos, medios de comisión, verbos rectores así como la pena corporal, el juez para subsumir los hechos al nuevo tipo penal, debe analizar la nueva norma, no sólo en cuanto a la pena, sino también en cuanto a los demás elementos del tipo penal en cuanto sean o no diferentes a la norma derogada, debe establecer sin duda alguna que el tipo penal es aplicable a los hechos que regulaba la norma anterior y por lo tanto establecer que el delito no está derogado por la nueva ley. En caso contrario si el nuevo tipo penal es diferente en cuanto a los elementos del anterior delito debe declarar la inexistencia del delito.

En consecuencia de la delación en que se basa este recurso analizar el tipo penal que contemplaba el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de los hechos narrados por el Ministerio Público con el artículo 16 del Decreto 798 del 19 de febrero de 2014, por ser esta la primera ley que derogó el citada artículo 10 como con el artículo 17 del Decreto Ley 1403 del 13 de noviembre de 2014
(…)

Al derogarse un delito por otra ley, y así se reedite nuevamente la norma derogada en otra ley, esta nueva norma, no puede aplicarse retroactivamente. Por lo tanto al establecer el Decreto Con Fuerza Rango y Valor de Ley del Régimen Cambiario y Sus Ilícitos, en su artículo 16 un delito diferente al estipulado en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarlos del 10 de mayo de 2010, este último delito desapareció.
(…)

Del artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, se desprende que en la norma penal derogada el sujeto activo podía ser cualquier persona fuese natural o jurídica y que el sujeto pasivo podía ser igualmente cualquier persona natural o jurídica, el medio de comisión podía ser cualquiera de los siguientes verbos rectores, que se valiera del engaño, de causa falsa, o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento. La obtención de divisas, no tenía que ser necesariamente del estado, sino que también podía ser de terceras personas, fuesen naturales o jurídicas como sujeto pasivo del delito.
EL artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios derogado, penaba la obtención de divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento. La norma en comento no establecía cuál era el mecanismo para adquirir las divisas para cubrir los gastos del sector público o las necesidades esenciales de la sociedad como medicinas, alimentación, vivienda, educación, sin ser estas taxativas. No establecía la norma porque mecanismos administrados o no se obtuvieran las divisas. El artículo 16 del Decreto Ley No. 798, establece que la adquisición de divisas tenía que ser a través de los mecanismos administrados por el órgano rector de administración de divisas, que fue creado por tal Decreto Ley (CENCOEX), y se adquieren a través de los mecanismos administrativos y a los fines establecidos en el artículo 6 de dicho Decreto Ley. Es más el artículo 5 del Decreto Ley No. 798 del 19 de febrero de 2014, establecía: (…). Si las divisas que tramitó la imputada según la narración de los hechos en la acusación del Ministerio Público eran para viajar, esta obtención de divisas, indudablemente no cumplían con los fines previstos en tal Decreto Ley. (…)

Por otra parte en materia penal no existe la analogía, por lo que mal podría aplicarse este medio de integración de lagunas en la ley, los procesos, procedimientos o medios para adquirir las divisas, que no estuviesen expresamente contemplados tanto en la norma penal derogada como en la nueva ley penal. Como se ve el .artículo 16 del Decreto Ley, que derogó el articulo10 (sic) de la Ley, vigente para la fecha de los hechos, no determinaba el fin que debían tener las divisas obtenidas, no contemplaba tal Ley, los artículo 5 y 6 que direccionara el objeto y fines para lo cual iban a ser utilizadas las mismas. Es de hace notar que los Decretos Leyes en materia de adquisición de divisas son enfáticos en cuanto a los fines y mecanismos para la adquisición de divisas y la tipificación de los delitos tiene por objeto sancionar la evasión e incumplimiento de tales fines y propósitos.
(…)

Este nuevo Decreto No.1403 del 13 de noviembre de 2014, modifica relativamente el Decreto Ley anterior en cuanto a que no establece cuales son los órganos o entes que establecen el régimen y administración de divisas, modifica el monto de la multa, mantiene al igual que la ley anterior que la divisas son para satisfacer los gastos de la administración pública y las necesidades esenciales de la sociedad como alimentos, medicina, vivienda y educación sin ser taxativas.

Como ya se dijo para el momento de la celebración de la audiencia preliminar se encuentra vigente el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos No.2167, de fecha 30 de diciembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.210, de igual fecha, por lo que pasamos a hacer la comparación de ambas normas para así determinar sus diferencias:
(…)

Tal artículo de este último Decreto Ley, no se puede usar en el presente caso, pues supondría una violación tajante al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues dicha norma impone más pena.

Como conclusión se desprende el artículo 16 del Decreto 798 del 19 de febrero de 2014, modificó por completo la estructura del tipo penal del artículo 10 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios del 17 de mayo de 2010. Los cambios estructurales en el artículo 16, conllevan a establecer sin género de dudas que el artículo 10 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios del 17 de mayo de 2010, fue derogado y su aplicación en el presente caso a hechos ocurridos fuera de su vigencia, por no ser más favorable a la imputada es inconstitucional por aplicación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Resolución del 15 de septiembre de 2016, está viciada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO
Por lo antes expuesto solicito a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso de apelación que declare la nulidad absoluta de la resolución (sin número) de! 15 de septiembre de 2016, dictada en la audiencia preliminar en el juicio que por obtención de divisas sigue el Ministerio Público a mi defendida MARÍA EUGENIA ARRAGA MANRRIQUE y ordene celebrar nueva audiencia preliminar con un nuevo juez que dicte sentencia con apego a la doctrina de la decisión. En todo caso por la naturaleza de los fundamentos de la apelación la Corte de Apelaciones, podría dictar decisión propia y declarar la nulidad de la acusación…”

De lo anterior, se observa que el recurrente de marras ataca la decisión dictada en fecha 15.09.2016 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar que en el presente caso la Jueza de Instancia admitió una acusación que se encuentra viciada de nulidad, toda vez que la Vindicta Pública presentó el escrito acusatorio fundamentándolo en una norma derogada y sin explicar los motivos de esa retroactividad.

Asimismo señala la Defensa, que la a quo tampoco argumentó en su resolución los fundamentos por los cuales la norma derogada del artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, beneficiaba a la ciudadana MARÍA EUGENIA ARRAGA MANRRIQUE, por lo que a su juicio la decisión es nula por falta de motivación de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana y del Código Orgánico Procesal Penal.

Con referencia a lo anterior, esta Alzada observa que se está en presencia de dos denuncias, la primera versa sobre la calificación jurídica por la cual acusó el Fiscal del Ministerio Público que además fue admitido por la Instancia al momento de admitir el escrito acusatorio, y la segunda versa sobre la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso por parte de la a quo, al no motivar el por qué la norma derogada era más beneficiosa para la acusada de actas, sino que admitió la acusación presentada en contra de su defendida.

Ahora bien, respecto a la primera denuncia, evidencian los integrantes de este Órgano Colegiado, que está dirigida a desvirtuar la calificación jurídica endilgada por el Ministerio Público a la ciudadana MARÍA EUGENIA ARRAGA MANRRIQUE, quién fue acusada por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, calificación que fue admitida por la Jueza de Primera Instancia en la decisión recurrida.

En tal sentido, resulta imperioso citar un extracto de la sentencia No. 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, siendo la misma vinculante la cual dejó sentado el siguiente criterio:

“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…
…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, en la sentencia No. 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dispuso taxativamente que:

“…En el mismo orden de ideas en lo ateniente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”.(Destacado de la Alzada).

Atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la máxima instancia estableció la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, en la cual el Juez o Jueza de Control se haya pronunciado con respecto a licitud de las calificaciones jurídicas, puesto que estas poseen una naturaleza provisional, toda vez que en el decurso del contradictorio pudiesen surgir nuevos elementos que permitan al titular de la acción penal ampliar su acusación o que el jurisdicente en esa fase procesal pueda advertir un cambio de calificación antes de dictar la correspondiente sentencia.

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia referida a la violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso por parte de la a quo, al no motivar la decisión recurrida, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 410 de fecha 26 de abril de 2013, quien en relación a la apelación por falta de motivación en la Audiencia Preliminar dejó asentado lo siguiente:

“…En el caso sub examine, esta Sala observa que la defensora del requirente de tutela constitucional denunció la violación a su derecho a la tutela judicial efectiva, con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, el mismo habría sido vulnerado por la Jueza Novena de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, cuando “…en lugar de cumplir con tal obligación jurisdiccional de analizar, aún en forma somera, los argumentos de [esa] defensa para abatir la acusación, el órgano jurisdiccional recurrió a la vaga e imprecisa aseveración de que, para resolver sobre los motivos argüidos por [esa] defensa para solicitar el sobreseimiento, sería necesario tocar el fondo de la causa por cuanto, según su criterio, sería necesario ‘[…] debatir elementos probatorios los [sic] cual esta [sic] expresamente prohibido en esta fase del proceso […]’. A juicio del demandante en amparo, “…[l]a afrenta constitucional infligida por el Auto de Apertura a Juicio dictado el 31 de octubre de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Noveno del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se patentiza, toda vez que en dicho acto de juzgamiento hubo una total ausencia de motivación que proveyera de respaldo razonable al criterio jurisdiccional en cuanto a por qué los elementos de convicción señalados en la acusación fiscal, recabados durante la investigación, configuran adecuado fundamento para ordenar el enjuiciamiento del ciudadano JUAN PABLO (sic) CHACÓN RUJANO; y absoluta omisión en resolver los alegatos oportunamente planteados por esta defensa conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira declaró inadmisible la pretensión de amparo, por cuanto, a su juicio, la parte actora no hizo uso de los medios ordinarios de impugnación, con fundamento en la causal establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Contra el referido pronunciamiento, la representación judicial del quejoso interpuso recurso de apelación y expresó que el fallo de la primera instancia constitucional “…debió señalar cuál mecanismo procesal ordinario existente en el ordenamiento jurídico vigente, es el adecuado para impugnar el auto de apertura a juicio denunciado como carente de adecuada motivación…”.
(…)
Por otra parte, esta Sala, mediante sentencia n.° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la admisión de la acusación, lo siguiente:
“…de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal…” (Subrayado de la Sala)

Ese criterio de la inapelabilidad de la admisión de la acusación fue reiterado mediante sentencia n.° 1768 de 23 de noviembre de 2011 (caso: Álvaro Luis escalona y otro), en los términos siguientes:
“En conclusión, visto que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establecen los artículos 330.2 y 331.3 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalada artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem”. (Subrayado de la Sala)

En efecto, tal como expresó la defensora del recurrente, el pronunciamiento que efectuó la primera instancia constitucional el 19 de diciembre de 2012, erró respecto de la declaración de inadmisibilidad de la denuncia que efectuó esa defensa en relación con la inmotivación del auto de apertura a juicio, por cuanto la causal del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no le era oponible, pues el accionante no podía ejercer el recurso de nulidad contra la falta de motivación del auto de apertura a juicio; así como tampoco podía ejercer el recurso de apelación, tal como lo preceptúa el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal (salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida); de modo que, mal podía la primera instancia constitucional señalar una vía ordinaria de impugnación con la que habría contado la defensa, y así se declara. (vid. s. S.C. n.° 1553 del 27.11.2012, caso: Nelson Agüero Castillo).
En consecuencia, esta Sala Constitucional declara con lugar el recurso de apelación incoado contra decisión que dictó, el 19 de diciembre de 2012, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, y repone la causa al estado de que una Corte de Apelaciones Accidental se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad o no de la pretensión de amparo, prescindiendo del vicio que se advirtió, y así se decide…” (Destacado de la Sala)

La misma Sala, mediante decisión No. 617 de fecha 4 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, esbozó lo siguiente:

“En el caso de autos, se observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (en Sala Accidental), actuando como primera instancia constitucional, admitió la acción de amparo únicamente respecto a la impugnación de las resoluciones del auto de apertura a juicio no sujetas a apelación, a saber, la admisión de la acusación (lo cual abarca necesariamente la calificación jurídica) y la orden de abrir el juicio oral, ello en vista de que estos pronunciamientos son inapelables (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 1.768, del 23 de noviembre de 2011), y en consecuencia, juzgó sobre tal impugnación y la declaró improcedente in limine litis.
Como bien lo estimó el Tribunal a quo constitucional, los mencionados aspectos del auto de apertura a juicio eran los únicos que podían ser impugnados mediante la acción de amparo, y por ende, aquél estaba habilitado para analizarlos en cuanto a su mérito. Sobre este particular, se examinará si la decisión accionada en amparo cumplió o no con la exigencia de motivación.
En este sentido, del análisis integral del texto del auto del apertura a juicio dictado, el 14 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (folios 16 al 22), se evidencia que el Juez expuso de forma sucinta las razones de hecho y de derecho sobre las cuales justificó su decisión de admitir la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano José Leonardo González Durán, por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual conllevó, forzosamente, a la orden de abrir el respectivo juicio oral, utilizando para ello argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, articulados con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente.
Como bien lo señaló el Tribunal a quo constitucional, si bien el Juzgado de Control no articuló una rigurosa y exhaustiva motivación del auto de apertura a juicio, no es menos cierto que de la lectura integral de dicha decisión se desprende, a todas luces, la identificación de la persona acusada, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que serán objeto del juicio oral, así como también la calificación jurídica provisional de tales hechos, la cual comprendió la indicación exacta y fundamentada del tipo penal en el que aquéllos encuadran (acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), junto con la norma que regula el delito continuado (artículo 99 del Código Penal) y la circunstancia agravante aplicable (artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Igualmente, en dicha decisión se expresaron claramente cuáles son los medios de prueba que se admitieron (por considerarlos el Juez de Control legales, lícitos, pertinentes y necesarios) y que serán recibidos en el juicio oral, y la declaratoria de procedencia de la medida de coerción personal decretada contra el acusado, a saber, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por último, en dicho auto también constan el correspondiente pase a juicio (orden de abrir el juicio oral) y la instrucción al secretario de remitir las actas al Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio competente.
Entonces, se observa con meridiana claridad que el Juez de Control sí exteriorizó -aunque sucintamente- los motivos por los cuales: a) Consideró cumplidos los requisitos formales de la acusación fiscal (control formal); b) Avaló la solidez de los fundamentos de dicho acto conclusivo (control material); y c) Estimó correcta la calificación jurídica vertida por el Ministerio Público. La conjugación de todos estos elementos constituyó, a todas luces, la premisa esencial que llevó a dicho juez a concluir que sí existía un pronóstico de condena contra el hoy quejoso, y que por lo tanto, era viable el pedimento del Ministerio Público de abrir el juicio oral en ese proceso penal. Todo ello consta en la decisión accionada en amparo y fue debidamente apreciado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.
En criterio de esta Sala, el Juzgado de Control cumplió a cabalidad la exigencia de motivación prevista en los artículos 157 y 314.2 de la ley adjetiva penal, y por ende, y no ocasionó la injuria constitucional delatada por la parte actora.
Entonces, del análisis de los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las normas legales y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se concluye que el Tribunal a quo constitucional actuó ajustado a derecho, cuando estableció (acertadamente) que la decisión accionada cumplió con la exigencia de motivación y que no generó lesión alguna al derecho a la tutela judicial efectiva ni al derecho a la defensa del hoy quejoso, ni tampoco incumplió los criterios jurisprudenciales que sobre el particular ha dispuesto esta Sala Constitucional.”
Con base en las anteriores afirmaciones, esta Sala considera que en este primer aspecto no le asiste la razón al recurrente, razón por la cual se desecha el presente alegato. Así se declara.

Vistas las citas anteriores, esta Alzada constata como el Máximo Tribunal de la República dejó claramente establecido que la Admisión de la Acusación no está sujeta a ser impugnados por las partes en el proceso, siendo únicamente, como se ha explicado en reiterados ocasiones, admisible el Recurso de Apelación de la Audiencia Preliminar que verse sobre la inadmisibilidad de los medios de pruebas que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que contribuirían a desvirtuar la imputación fiscal, no estando dicha solicitud dentro de las impugnaciones realizadas por el recurrente, quien presentó el recurso de apelación pretendiendo que la Alzada desvirtuara la acusación presentada en contra de su representada.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…)
c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”.

Por tanto, se declaran INADMISIBLES las denuncias realizadas por el Abogado Defensor en el recurso incoado, por ser la calificación jurídica y la admisión de la acusación de los aspectos contenidos en el acto de audiencia preliminar, los cuales son inapelables y además no causa, a juicio del Máximo Tribunal de la República, gravamen irreparable a las partes.

Por otro lado, esta Alzada debe indicarle a la parte que recurre, que de acuerdo a la sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que modificó parte del criterio, también con carácter vinculante, de su sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente:

“…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (Resaltado de la Sala).

Según se ha visto, ha señalado el Máximo Tribunal de la República que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, situación que no fue observada en el presente recurso, por lo que siendo que la admisibilidad de la acusación no es recurrible, debido a que (en inicio) de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio, incluyendo la admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el debate serán objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen irreparable alguno para las partes, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.

No obstante, en la actualidad, se ha modificado el criterio (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles por vía ordinaria; y no siendo el caso de autos, donde la defensa ataca en definitiva es la admisión de la acusación al considerar que a su defendida se le imputa el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios vigente para la fecha de los hechos, que se encuentra referido a la calificación jurídica, que a su vez, ha sido modificada con la vigente Ley Contra Ilícitos Cambiarios y lo que a su entender significa que fue derogado ese tipo penal, se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que tal objeto del recurso de apelación es inimpugnable por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debido a que quien apeló no alegó nada relacionado con las pruebas en este caso.

En mérito a las consideraciones antes citadas, esta Sala debe declarar INADMISIBLE el recurso de apelación, interpuesto por el abogado LUIS PAZ CAIZEDO, en su condición de Defensor Privado de la ciudadana MARÍA EUGENIA ARRAGA MANRRIQUE, contra la decisión dictada en fecha 15.09.2016 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar procedió a admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; admitió totalmente las pruebas promovidas por el Ministerio Público; declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa; declaró sin lugar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa; y ordenó el auto de apertura a juicio en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Decisión que se dicta de conformidad con los criterios del Máximo Tribunal ut supra citados, en concordancia con lo dispuesto en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 428 literal “c” eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-
III
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: INADMISIBLE el recurso de apelación, interpuesto por el abogado LUIS PAZ CAIZEDO, en su condición de Defensor Privado de la ciudadana MARÍA EUGENIA ARRAGA MANRRIQUE, contra la decisión dictada en fecha 15.09.2016 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar procedió a admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público; admitió totalmente las pruebas promovidas por el Ministerio Público; declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa; declaró sin lugar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa; y ordenó el auto de apertura a juicio en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Decisión que se dicta de conformidad con los criterios del Máximo Tribunal ut supra citados, en concordancia con lo dispuesto en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 428 literal “c” eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de noviembre del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 565-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

VAB/gaby.*-
VP03-R-2016-001402