TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (08) de noviembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001217

Decisión No. 567-16.-

I.- PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ
Visto los recursos de apelación de autos, el primero interpuesto por la profesional del derecho NORIS NAVA GONZÁLEZ inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.884, actuando en su carácter de defensora privada del imputado HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA, y el segundo por la profesional del derecho YURADUILIS DEL CARMEN CUMARES MORALES inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.487 actuando en su carácter de defensora privada del imputado YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN ambos recursos ejercidos contra la decisión Nº 807A-16 de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA como coautor en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARÍA JOHANA MUÑOZ, el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Pena y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo en contra del ciudadano YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN como cómplice no necesario en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARÍA JOHANA MUÑOZ, como co-autor el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Pena y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera de conformidad con el numeral 9º del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITIERON TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Público contenidas en el escrito acusatorio y las promovidas por la defensa privada, se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los referidos acusados, se declaró Sin lugar la solicitud de la defensa de imponer una medida menos gravosa y se ordenó el Auto de Apertura a Juicio oral y público en el presente asunto.

En fecha 02 de noviembre de 2016 este Tribunal de Alzada, recibió las actuaciones y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.- DE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

Observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que en el primer recurso de apelación la profesional del derecho NORIS NAVA GONZÁLEZ ejerció el recurso de apelación de autos, invocando el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, versando su acción recursiva de la cual se desprende lo siguiente:

Inició su Recurso de apelación indicando que: “Vista la decisión emitida por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de Septiembre de 2016. como consecuencia de la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, en la cual declaro SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, pedida por esta representación en contra del Escrito Acusatorio; Es por ello que vengo en este acto de conformidad con lo establecido en el ULTIMO APARTE DEL ARTICULO 180 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, para APELAR como en efecto APELO, y a tal efecto lo argumento de la manera siguiente: PRIMERO: Siendo ciudadanos jueces, que la decisión que se recurre vulnera flagrantemente el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, y más cuando el juez, no motiva la declaratoria SIN LUGAR de una solicitud de NULIDAD ASSLUTA, a sabiendas que existe suficiente criterio jurisprudencial que establece lo siguiente "....Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto, Al respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado. Expediente A14.404, Sentencia 353 de fecha 13-11-2014...."; Asimismo existen otro pronunciamiento de la Sala Penal del Tribunal Supremo de justicia aue establece "...La institución de la nulidad es considerada en el proceso penal actual, como una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a solicitud de parte, con el objeto de dejar sin efecto jurídico cualquier acto procesal que se realice en detrimento del orden constitucional y jurídico. Dicha sanción conlleva la supresión de los efectos legales del acto revocado, retrotrayendo el proceso a la etapa anterior en la que se realizó dicho acto, expediente 10-189, Sentencia 032, de fecha 10 de febrero de 2011...";

Seguidamente explicó que: “Significando con ello ciudadanos jueces, que el juez de la recurrida, está obligado a analizar los vicios de NULIDAD ABSOLUTA denunciados, y no escudarse en que dichas denuncias están relacionadas con "MATERIA DE FONDO", ya que eso vulnera el DERECHO A LA DEFENSA, pero no solo ello ciudadanos jueces, se denunciaron vicios que guardan relación con los elementos de convicción esgrimidos en el escrito acusatorio donde no se discrimina cual de esos elementos son los que demostraran la participación de cada ano de los IMPUTADOS, para llegar a la conclusión cual es la participación de cada uno en el supuesto delito y por ende en la calificación que se les dio en el escrito Acusatorio, y más cuando existe una decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia nro. 519, Expediente Nro. A10-157, de fecha 06 de diciembre de 2010, que establece “ (…)

Por último solicitó que: “Es decir ciudadanos jueces, que el juez de la recurrida, incurrió en un GRAVE ERROR, al no resolver los vicios denunciados, y que atenían contra el DERECHO A LA DEFENSA, y más grave es cuando ni siquiera se pronunció sobre todos los vicios denunciados, y debidamente descritos en el escrito de descargo consignado en contra del escrito Acusatorio, solo se limitó a resolver una declaratoria sin lugar basada en circunstancia que no guardan relación con lo denunciado, violentando así el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por ello lo procedente es declarar la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, y ordenar celebrar una nueva audiencia por ante un juzgado donde se respeten los derechos fundamentales de la defensa y se aplique correctamente el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Y a los fines de que corroboren la denuncia de los vicios en la cual incurrió el juez de la recurrida, ofrezco el escrito de solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, donde podrán apreciar todas las denuncias interpuestas, y ninguna de ellas fueron resueltas por la juez de la recurrida, violentando el DERECHO A LA DEFENSA y por ende al PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.”

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO .

Seguidamente determinar este Órgano Colegiado, que en el segundo recurso de apelación la profesional del derecho YURADUILIS DEL CARMEN CUMARES MORALES inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.487 actuando en su carácter de defensora privada del imputado YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN ejerció el recurso de apelación de autos, invocando el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, versando su acción recursiva en los siguientes planteamientos:

Inició su escrito indicando que: “he querido exponer como punto previo de FUNDAMENTACION JURÍDICA del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que parece que muchos de nuestros .jueces actuales aun no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia el actual Sistema Penal en el cual el procedimiento en libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la decisión del Honorable Juez de Control, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más adelante señalaremos. Las restricciones procesales a la que ha sido sometido nuestro defendido en el caso sub-examine, ofende no solo la LÓGICA KANTINA, LA LÓGICA PROCESAL, sino también el PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora Aquo, han tenido su aceptación mientras que los peticionado por la parte fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder EL PRICIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Publico, conforme a lo dispuesto en el Articulo 263, del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como misión "hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, si no también aquellos que sirvan para EXCULPARLO. En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la Vindicta Publica, procedió en la Audiencia Preliminar de Imputados, a solicitar ante el Juez de Control, que con fundamento al Artículo 236, del ejusdem, decretará la privación preventiva del imputado, sin tener una investigación sustentable que compruebe los hechos calificados”

Asimismo determinó que: “Como fácilmente podrá constatarlo esta Honorable Corte de Apelaciones con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, en fecha-mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mará, y el Cuadrante N°2 del Ejercito Nacional, éste último quien ejecutó el procedimiento por el cual fue aprehendido mi defendido en fecha Veintiocho (28) de Abril de 2016, asimismo, fue realizado Audiencia de Presentación de Imputados en fecha Treinta (30) de Abril dé 2016, por ante la Juez Décima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, misma que fue ratificada en Audiencia Preliminar en fecha veinte (20) de Septiembre de 2016.”

De igual manera indicó que: “este Tribunal DE Control declaró CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia decidió mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACIN, plenamente identificado, basada en los Artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. SIENDO QUE YA HA CULMINADO LA INVESTIGACIÓN Y LA DEFENSA PUDO PRESENTAR DOCUMENTACIÓN DEL ARRAIGO EN EL PAÍS DE NUESTRO DEFENDIDO Y SU VOLUNTAD DE ACOGERSE AL PROCESO PENAL EN LIBERTAD, COMO BIEN LO ESTABLECE NUESTRO PROCESO CON SU PRINCIPIO LIBERTIS.”

Subsiguientemente explanó que: “esta defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de mi auspiciado, pues existen irregularidades en las Actas Procesales, y nacen una duda razonable, y existen nuevos elementos en la presenta causa.”

Adujo que: “Siguiendo este mismo orden de ideas, SOBRE EL PELIGRO DE FUGA AL CUAL LA SENTENCIA SE REFIERE ES TOTALMENTE IMPROCEDENTE E INCONSTITUCIONAL YA QUE SE VIOLAN LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL SER JUZGADO EN LIBERTAD, asimismo lo establece el Artículo 237, Numerales 1, 4 y 5, nuestro defendido posee un total arraigo en el país tal como lo demuestra la Constancia de Residencia, que corre insertas en el expediente de marras.”

Hizo referencia en relación a que: “LA PRESENTA CAUSA EN AUDIENCIA PRELIMINAR SE SOLICITÓ EN CÁLCULO DEL CÓMPUTO PENAL, PARA NUESTRO DEFENDIDO, EN DONDE LA JUEZ, SE PRONUNCIÓ DE FORMA ORAL, DICTAMINANDO QUE EL MISMO ERAN SEIS AÑOS Y DOS MESES, TOMANDO EN CUENTA EL CONCURSO DE TODOS LOS DELITOS CALIFICADOS POR LA VINDICTA PUBLICA, SIN CONSIDERAR QUE EXISTEN ELEMENTOS CIRCUNSTANCIAS Y NO PROBADOS POR ESTA, COMO ES EL CASO DEL DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, EN DONDE SEGÚN LO EXPUESTO POR LEY DEBE EXISTIR VIOLENCIA, OPOSICIÓN Y RESISTENCIA FRENTE AL ÓRGANO APRENSOR, Y EN ESTE CASO ES EL EJÉRCITO QUIEN DENTRO DE SUS LABORES HONOR ENTREGA A LOS IMPUTADOS A LA POLICÍA DEL MUNICIPIO MARÁ, ASIMISMO; PARA EL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, SI BIEN EXISTE UNA DENUNCIA DE UNA ESCOPETA CON LAS CARACTERÍSTICAS SIMILARES A LA INCAUTADAS EN LOS HECHOS, NO EXISTE UNA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO QUE COMPRUEBE QUE DICHA ARMA ES LA PROPIAMENTE DENUNCIADA, Y EN EL CASO DEL DELITO POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, EL MINISTERIO PÚBLICO NO LOGRÓ CORROBORAR LA POSESIÓN DEL ARMA ENTRE LOS CUATRO IMPUTADOS, Y SI ESTA FUE PRESUNTAMENTE ENCONTRADA EN EL VEHÍCULO, BIEN PUEDE SER ESTE HECHO, UN OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. CABE DESTACAR QUE EN LA DECISIÓN N° 807A-16, ANTE LA SOLICITUD DE CÓMPUTO PARA NUESTRO DEFENDIDO, NO EXISTEN PRONUNCIAMIENTO NI FUNDAMENTACIÓÑ LEGAL FRENTE A LA POSIBILIDAD DE QUE EL IMPUTADO SE ACOGIERA AL PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS. ASIMISMO, EL TRIBUNAL DE CONTROL NO TOMO EN CUENTA LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 98 DEL CÓDIGO PENAL, LO CUAL SE BASA EN UN CALCULO DE PENA TOMANDO EN CUENTA EL DELITO MAS GRAVE, COMO SE HA REITERADO EN LAS JURISPRUDENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, AUNADO A ESTO ÉSTE TRIBUNAL NO APLICÓ LO REFERIDO EN EL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL, YA QUE NUESTRO DEFENDIDO PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS TENIA 20 AÑOS DE EDAD, SUBSUMIENDOLO EN LO PREVISTO EN DICHO ARTÍCULO, EN EL NUMERAL 1, CON LO CUAL LA PENA SE DEVERIA CONSIDERAR…”

De igual manera expuso que: Ahora bien Estimados Magistrados, es por lo anteriormente expuesto que paso a exponer los siguientes Artículos: (…)
Artículo 458, Primer Párrafo del Código Penal: (…)
Artículo 111, Tífica el delito POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO: (…)
Artículo 470, del Código Penal: (…)
Artículo 218, del Código Penal: (…)
Artículo 74, del Código Penal: (Por cuanto mi defendido tiene 20 años de edad) (…)
Artículo 236, (…)
Artículo 237, (…)
Artículo 238, del Código Orgánico Procesal Penal:(…) y
Ahora bien es de hacer del conocimiento para esta Corte; que la decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a mí representado por cuanto vulnera un Derecho Fundamental para el mismo como lo es el derecho a la defensa, el cual según nuestra carta magna en su artículo 49 numeral 1ero, es un derecho inviolable en un estado y grado de investigación y del proceso, derecho este además contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 12, así como en el artículo 8, literal b del pacto San José Costa Rica, entre otros. (…).

Por último solicitó que: Solicito con el debido respeto a esta honorable Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea admitido, Sustanciado conforme a derecho y declarado con Lugar en la definitiva, y en consecuencia solicito sean considerados todos los alegatos del presente escrito, sea revocada la Sentencia el contra de mi representado por cuanto con la misma se vulnero de manera flagrante los derechos del mismo, y en consecuencia sea acordada a favor del mismo, un cómputo con la previsión de los Artículos, 98 y 74, del Código Penal, y considerando los derechos constitucionales y procesales del mismo, o que a este le sea considerada Una Medida Cautelar menos gravosa de las contempladas en el Artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, que se considere pertinente y por ante la Autoridad que a bien tengan designar.

DE LA LEGITIMIDAD DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN PLANTEADOS.

Asimismo se evidencia de actas, que en el primer recurso de apelación la profesional del derecho NORIS NAVA GONZÁLEZ, se encuentran legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, tal como consta del acta de juramentación la cual corre inserta a los folios ochenta y nueve (89), del cuaderno de apelación, mediante la cual se desprende que el ciudadano HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA, designó como defensora a la antes mencionada profesional del derecho y la misma fue juramentada por ante el juzgado de instancia, a los fines de ejercer plenamente su defensa en el proceso en el cual se encuentran incursos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

Asimismo en relación al segundo recurso de apelación la profesional del derecho la profesional del derecho YURADUILIS DEL CARMEN CUMARES MORALES, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, tal como consta del acta de juramentación la cual corre inserta al folio cuarenta y ocho (48), del cuaderno de apelación, mediante la cual se desprende que el ciudadano YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN, designó como defensora a la antes mencionada profesional del derecho y la misma fue juramentada por ante el juzgado de instancia, a los fines de ejercer plenamente su defensa en el proceso en el cual se encuentran incursos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

DEL LAPSO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN PLANTEADOS.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el primer y el segundo recurso de apelación ambos fueron presentados dentro del lapso legal, es decir al cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente de haber quedado notificada ambas defensas de la decisión recurrida, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 20 de septiembre de 2016, tal como se desprende de los folios (175-185), de la incidencia, quedando notificadas las defensas al termino de la audiencia preliminar; presentando el primer y el segundo recurso de apelación en fecha 27 de septiembre de 2016, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en caso del primer recurso de apelación en el folio (01) y en el segundo recurso de apelación en el folio seis (06) de la incidencia recursiva; todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios (84 y 85), del cuaderno recursivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

Del mismo modo, la Sala evidencia que la defensa en el primer recurso de apelación ejerció el recurso de apelación de autos de conformidad con el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal el cuál establece: “Artículo 180. “(…) Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.”,

En relación al segundo recurso de apelación, se observa que la defensa en el segundo recurso de apelación ejerció el recurso de apelación de autos de conformidad con fundamento al artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva” y “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

Advirtiendo esta Alzada que los apelantes en el primer recurso de apelación yerra al invocar el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso del segundo recurso de apelación yerra al invocar el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida versa sobre la admisión total de la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA como coautor en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MARÍA JOHANA MUÑOZ, el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Pena y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo en contra del ciudadano YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN como cómplice no necesario en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARÍA JOHANA MUÑOZ, como co-autor el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Pena y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera de conformidad con el numeral 9º del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITIERON TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Público contenidas en el escrito acusatorio y las promovidas por la defensa privada, se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los referidos acusados, se declaró Sin lugar la solicitud de la defensa de imponer una medida menos gravosa y se ordenó el Auto de Apertura a Juicio oral y público en el presente asunto, lo cuál considera esta Alzada que en todo caso estaría encuadrada en una apelación de autos de conformidad a lo estipulado en el artículo 439, numeral 5º de la norma adjetiva penal.

Por lo que tal circunstancia previamente descrita, evidenciando esta Alzada que la recurrida es una decisión interlocutoria y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el juez o jueza conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, tal y como lo establece la disposición de orden constitucional contenida en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error siendo lo procedente en derecho afirmar que del contexto del recurso se desprende que la decisión impugnada es recurrible solo de conformidad con el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que versa sobre las que causen un gravamen irreparable…”. En tal sentido y con relación a los errores u omisiones, que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión No. 197 de fecha 08 de febrero de 2.002, dejó establecido:

“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”. (Cursivas de esta Sala).

Criterio que fue reiterado, mediante decisión No. 950, de fecha 20 de agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

Por lo que, este Tribunal ad quem en aplicación del citado principio, concluye que el primer y el segundo recurso de apelación ambos fueron interpuestos con fundamento al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que la decisión objeto de impugnación versa sobre la Admisión Total de la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA y YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN. Se deja constancia que los recurrentes no promovieron pruebas. Así se decide.-

No obstante, observa este Tribunal Colegiado que en el primer recurso de apelación la defensora privada, presentó escrito recursivo, impugnando la decisión Nº 807A-16 de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, esta Sala verifica que en el referido escrito de apelación, se evidencia una denuncia, en la cuál solicita la Nulidad Absoluta de la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de su defendido, plenamente identificado basando su solicitud en que el Acto Conclusivo presentado por la Representación Fiscal contiene elementos que no demuestran la participación de cada uno de los imputados en la comisión de los hechos punibles por las cuales fueron imputados, señalando como incorrecta la calificación jurídica endilgada a su defendido .

Asimismo se observa que en el Segundo Recurso de Apelación que la profesional del derecho YURADUILIS DEL CARMEN CUMARES MORALES inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.487 actuando en su carácter de defensora privada del imputado YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN, presentó escrito recursivo, impugnando la decisión Nº 807A-16 de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto la misma declaró Sin Lugar la solicitud realizada por la Defensa Privada relacionada con la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa actualmente en contra de su defendido YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACIN.

En tal sentido, en relación al primer recurso de apelación la cuál solicitó la Nulidad Absoluta de la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de su defendido, plenamente identificado basando su solicitud en que el Acto Conclusivo presentado por la Representación Fiscal contiene elementos que no demuestran la participación de cada uno de los imputados en la comisión de los hechos punibles por las cuales fueron imputados, señalando como incorrecta la calificación jurídica endilgada a su defendido, resultando imperioso citar un extracto de la sentencia No. 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, siendo la misma vinculante la cual dejó sentado el siguiente criterio:

“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…
…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, en la sentencia No. 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dispuso taxativamente que:

“…En el mismo orden de ideas en lo ateniente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”.(Destacado de la Alzada).

Atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la máxima instancia estableció la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, en la cual el Juez o Jueza de Control se haya pronunciado con respecto a licitud de las calificaciones jurídicas, puesto que estas poseen una naturaleza provisional, toda vez que en el decurso del contradictorio pudiesen surgir nuevos elementos que permitan al titular de la acción penal ampliar su acusación o que el jurisdicente en esa fase procesal pueda advertir un cambio de calificación antes de dictar la correspondiente sentencia.

En razón al señalamiento planteado por la Defensa Privada considera pertinente esta Alzada traer a colación el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 617 de fecha 4 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, el cual esbozó lo siguiente:

“En el caso de autos, se observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (en Sala Accidental), actuando como primera instancia constitucional, admitió la acción de amparo únicamente respecto a la impugnación de las resoluciones del auto de apertura a juicio no sujetas a apelación, a saber, la admisión de la acusación (lo cual abarca necesariamente la calificación jurídica) y la orden de abrir el juicio oral, ello en vista de que estos pronunciamientos son inapelables (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 1.768, del 23 de noviembre de 2011), y en consecuencia, juzgó sobre tal impugnación y la declaró improcedente in limine litis.
Como bien lo estimó el Tribunal a quo constitucional, los mencionados aspectos del auto de apertura a juicio eran los únicos que podían ser impugnados mediante la acción de amparo, y por ende, aquél estaba habilitado para analizarlos en cuanto a su mérito. Sobre este particular, se examinará si la decisión accionada en amparo cumplió o no con la exigencia de motivación.
En este sentido, del análisis integral del texto del auto del apertura a juicio dictado, el 14 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (folios 16 al 22), se evidencia que el Juez expuso de forma sucinta las razones de hecho y de derecho sobre las cuales justificó su decisión de admitir la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano José Leonardo González Durán, por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual conllevó, forzosamente, a la orden de abrir el respectivo juicio oral, utilizando para ello argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, articulados con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente.
Como bien lo señaló el Tribunal a quo constitucional, si bien el Juzgado de Control no articuló una rigurosa y exhaustiva motivación del auto de apertura a juicio, no es menos cierto que de la lectura integral de dicha decisión se desprende, a todas luces, la identificación de la persona acusada, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que serán objeto del juicio oral, así como también la calificación jurídica provisional de tales hechos, la cual comprendió la indicación exacta y fundamentada del tipo penal en el que aquéllos encuadran (acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), junto con la norma que regula el delito continuado (artículo 99 del Código Penal) y la circunstancia agravante aplicable (artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Igualmente, en dicha decisión se expresaron claramente cuáles son los medios de prueba que se admitieron (por considerarlos el Juez de Control legales, lícitos, pertinentes y necesarios) y que serán recibidos en el juicio oral, y la declaratoria de procedencia de la medida de coerción personal decretada contra el acusado, a saber, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por último, en dicho auto también constan el correspondiente pase a juicio (orden de abrir el juicio oral) y la instrucción al secretario de remitir las actas al Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio competente.
Entonces, se observa con meridiana claridad que el Juez de Control sí exteriorizó -aunque sucintamente- los motivos por los cuales: a) Consideró cumplidos los requisitos formales de la acusación fiscal (control formal); b) Avaló la solidez de los fundamentos de dicho acto conclusivo (control material); y c) Estimó correcta la calificación jurídica vertida por el Ministerio Público. La conjugación de todos estos elementos constituyó, a todas luces, la premisa esencial que llevó a dicho juez a concluir que sí existía un pronóstico de condena contra el hoy quejoso, y que por lo tanto, era viable el pedimento del Ministerio Público de abrir el juicio oral en ese proceso penal. Todo ello consta en la decisión accionada en amparo y fue debidamente apreciado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.
En criterio de esta Sala, el Juzgado de Control cumplió a cabalidad la exigencia de motivación prevista en los artículos 157 y 314.2 de la ley adjetiva penal, y por ende, y no ocasionó la injuria constitucional delatada por la parte actora.
Entonces, del análisis de los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las normas legales y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se concluye que el Tribunal a quo constitucional actuó ajustado a derecho, cuando estableció (acertadamente) que la decisión accionada cumplió con la exigencia de motivación y que no generó lesión alguna al derecho a la tutela judicial efectiva ni al derecho a la defensa del hoy quejoso, ni tampoco incumplió los criterios jurisprudenciales que sobre el particular ha dispuesto esta Sala Constitucional.”
Con base en las anteriores afirmaciones, esta Sala considera que en este primer aspecto no le asiste la razón al recurrente, razón por la cual se desecha el presente alegato. Así se declara.

Como corolario de lo anterior el Máximo Tribunal de la República en Sede Constitucional deja claramente establecido que la Admisión de la Acusación no está sujeta a ser impugnados por las partes en el proceso, siendo únicamente como se ha explicado en reiterados ocasiones admisible el Recurso de Apelación de la Audiencia Preliminar que verse sobre la inadmisibilidad de los medios de pruebas que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que contribuirían a desvirtuar la imputación fiscal, no estando dicha solicitud dentro de las impugnaciones realizadas por la recurrente, quien encausa su recurso al pretender que la Alzada desvirtuara la acusación presentada en contra de su representado.

Por otro lado, esta Alzada debe indicarle a la parte que recurre, que de acuerdo a la sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que modificó parte del criterio, también con carácter vinculante, de su sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente:

“…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (resaltado de la Sala).

Por lo tanto, ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, situación que no fue observada en el presente recurso, por lo que siendo que la admisibilidad de la acusación no es recurrible, debido a que (en inicio) de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio así como de la calificación jurídica endilgada por el Ministerio Público y aceptada por el juez conocedor, incluyendo la admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el debate serán objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen irreparable alguno para las partes, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público; no obstante, en la actualidad, se ha modificado el criterio (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles; y no siendo el caso de autos, se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que tal objeto del recurso de apelación es inimpugnable por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; debido a que quienes apelaron no alegaron nada relacionado con las pruebas en este caso.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…omisis…)
c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…omisis…)”. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo observa este Órgano Colegiado que siendo admitida totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, indicando que la misma reúne todos los requisitos contemplados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es entendido que se le dio respuesta a las peticiones planteadas por la Defensa Privada, que si bien es cierto la misma no es una rigurosa explanación, es comprensible que tales solicitudes no son viables, en razón de considerar que la enunciación expuesta por la a quo, al considerar que el Acto Conclusivo cumple con los requisitos formales para su total admisión, siendo la petición formulada por la defensa en el primer Recurso de Apelación es INADMISIBLE de conformidad a lo establecido en el artículo 428 literal “c” eiusdem. Así se decide.

Asimismo en relación al segundo recurso de apelación el cuál esta referido a atacar la declaratoria Sin Lugar de la solicitud realizada por la Defensa Privada relacionada con la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa actualmente en contra de su defendido YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACIN, por parte del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, esta Alzada considera necesario y pertinente hacer alusión al contenido normativo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

“Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”. (Negrillas de la Sala).

Atendiendo a los argumentos antes explanados, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial, pacífico y reiterado; esbozado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499, de fecha 06 de Mayo del año 2.009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“...(Omisis)... en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que:
“(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida.
En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”.
De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)…”. (Las negrillas y subrayado son de la Sala).

Deben precisar estos jurisdicentes, que conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia ut supra mencionada, se desprende que el legislador estableció la inimpugnabilidad e inapelabilidad de las decisiones que nieguen el examen y revisión de medida de coerción personal, toda vez la defensa técnica, puede cuando lo estime pertinente y considere que han cambiado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma, volver a solicitar el examen y revisión de la medida de coerción personal, en ese sentido se evidencia que, la denuncia de los recurrentes versa sobre éste auto.

En consecuencia, este Órgano Colegiado, constata que la decisión contenida en la Audiencia Preliminar, emitida bajo el Nº 807A-16 de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultando dicho punto de impugnación inapelable, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, se encuentra incurso dentro del contenido del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, radicando ello en una causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 428 literal “c” eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-

Como último punto observa esta Alzada que la profesional del derecho NORIS NAVA GONZÁLEZ en su carácter de defensora privada del imputado HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA y la profesional del derecho YURADUILIS DEL CARMEN CUMARES MORALES actuando en su carácter de defensora privada del imputado YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN, procedieron a desistir respectivamente de los Recursos de Apelación interpuesto, tal y como se desprende de los folios un al tres (01-03) del cuadernillo abierto para tales efectos.

Ahora bien esta Alzada observa que tal desistimiento se realiza de conformidad con lo estipulado en el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal el cuál establece que:

“Artículo 431. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas según corresponda.
El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor o defensora no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del justiciable.”

Asimismo estos Jueces de Alzada consideran necesario traer colación lo dispuesto en la Sala Penal del Tribunal Suprema de Jucticia en su decisión Nro. 010 de fecha 20 de enero de 2016 con ponencia de la Magistrada Francia Coello la cuál dispone que:

“Respecto a la figura del desistimiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 3007, de fecha 14 de diciembre de 2004, al conceptualizar el desistimiento como acto jurídico mediante el cual la parte interesada renuncia a la acción que ha intentado, ha señalado lo siguiente:
“…Por tanto, resulta bien claro que todo defensor podrá desistir de los recursos por él interpuestos, siempre y cuando este facultado a través de una autorización expresa y calificada proveniente del imputado, es decir, plasmada en un medio documental y que contenga el signo inequívoco de la voluntad del imputado de desistir del recurso en cuestión, lo cual es explicable por razones de seguridad jurídica, ya que en el Texto Adjetivo Penal el verdadero titular de la defensa material es el imputado…”. (…)
(…) En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, en sentencia número 343, de fecha 9 de octubre de 2013, estableció lo siguiente:
“…el desistimiento es la facultad que tienen las partes para renunciar a la prosecución de un recurso legalmente interpuesto, el cual debe hacerse de manera expresa y por voluntad de las partes. En el presente caso, se evidencia que el accionante el 19 de marzo de 2013, desistió de la solicitud de avocamiento presentada el 12 de marzo de 2013, ante esta Sala de Casación Penal, siendo ratificado por el ciudadano imputado JAIRO JESÚS SÁNCHEZ ZAMBRANO el 18 de julio de 2013, por lo que dicha solicitud se encuentra ajustada a Derecho y cumple con los requisitos legales necesarios, resultando inútil dar curso a la acción avocatoria y juzgar sobre la pretensión interpuesta”.
Como se desprende de los criterios antes citados, para que el desistimiento se estime conforme a Derecho, es necesario contar con la autorización expresa del imputado, cuando ello sea manifestado por el defensor actuante, o con la expresa manifestación de voluntad, libre y consciente del propio imputado, cuando es éste quien lo requiere. En tal sentido, es insuficiente que dicha solicitud provenga del abogado defensor, pues tal acto implicaría la renuncia de un derecho, razón por la cual, debe provenir directamente del imputado asistido por un abogado; requerimiento que resulta imprescindible cuando el abogado actuante realiza tal pedimento, luego de haber renunciado a la defensa que venía ejerciendo, como aconteció inicialmente en el caso de autos.”

En razón de la decisión parcialmente transcrita, observa esta Alzada que las Defensoras Privadas debieron acompañar su escrito con una autorización expresa de los imputados de marras, o con la expresa manifestación de voluntad, libre y consciente de los acusados como en el caso que nos ocupa cuando sean éstos quienes lo requieren, por cuanto la declaración realizada por las defensoras actuantes no es suficiente a los fines de que procedan las consecuencias jurídicas que lleva consigo la solicitud de desistimientos en los Recursos de Apelación planteado por ambas defensas, por cuanto eso implicaría la renuncia a un derecho, razón por la cuál necesita estar acompañada de la expresión directa de los acusados de autos, asimismo al constatar este órgano colegiado que no se encuentran satisfechos los requisitos formales y materiales antes señalados, legalmente definidos y puntualizados por la doctrina asentada por esta Sala de Casación Penal no fueron procesados tales desistimientos.
En mérito a las consideraciones antes citadas, esta Sala debe declarar INAMISIBLE los recursos de apelación de autos, el primero interpuesto por la profesional del derecho NORIS NAVA GONZÁLEZ inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.884, actuando en su carácter de defensora privada del imputado HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA, y el segundo por la profesional del derecho YURADUILIS DEL CARMEN CUMARES MORALES inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.487 actuando en su carácter de defensora privada del imputado YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN ejercidos ambos en contra la decisión Nº 807A-16 de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA como coautor en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARÍA JOHANA MUÑOZ, el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Pena y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo en contra del ciudadano YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN como cómplice no necesario en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MARÍA JOHANA MUÑOZ, como co-autor el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Pena y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera de conformidad con el numeral 9º del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITIERON TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Público contenidas en el escrito acusatorio y las promovidas por la defensa privada, se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los referidos acusados, se declaró Sin lugar la solicitud de la defensa de imponer una medida menos gravosa y se ordenó el Auto de Apertura a Juicio oral y público en el presente asunto, con fundamento en el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

INADMISIBLE los recursos de apelación de autos, interpuesto el primero por la profesional del derecho NORIS NAVA GONZÁLEZ inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.884, actuando en su carácter de defensora privada del imputado HECTOR JOSÉ LEAL OJEDA, y el segundo por la profesional del derecho YURADUILIS DEL CARMEN CUMARES MORALES inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.487 actuando en su carácter de defensora privada del imputado YEISSON DANIEL GIGLIONE CHACÍN ambos recursos ejercidos contra la decisión Nº 807A-16 de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de noviembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 562-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

MA/cgu
VP03-R-2016-001217