TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de Noviembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001359
Decisión No. 561-2016

I.- PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUITÉRREZ.

Se han recibido las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, presentado por el profesional del derecho MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, actuando bajo el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra la decisión N° 3C-1102-2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo declaró sin lugar la solicitud fiscal e impone medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el ordinal 1° del articulo 242del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de octubre de 2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 26 de octubre de 2016, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

El profesional del derecho MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, actuando bajo el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la sala de flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 3C-1102-2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante en su escrito, indicando que: “La decisión referida es impugnada porque el juez Manuel Enrique Zuleta le otorgó al ciudadano Flavio Octavio Inciarte Oliveros medidas cautelares sin tomar en cuenta las (sic) el daño causado a la víctima, al entidad del delito, la posible pena a imponer, así como el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido, considera este representante del Estado que la decisión recurrida e contraria a lo dispuesto en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido, que los jueces si bien es cierto son autónomos, no es menos cierto que tienen un límite, el cual no deben traspasar y es la ley, el derecho, la justicia y el ordenamiento jurídico. No obstante, en el presente caso, tal límite fue traspasado, dado que el juez del juzgado obvio es elementos de convicción presentados en el acto de imputación para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto ordeno la detención domiciliaria del mismo, causándole un grave daño e irreparable al proceso.”

Seguidamente indicó que: “En ese mismo orden, es menester destacar que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente de los requisitos necesarios para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal. Para que el juez de control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso que se demuestre en las actas llevadas por el Representante del Ministerio Público, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado la existencia de un hecho punible, que le sea enjuiciado de oficio y que merezca pena corporal sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos.

Asimismo refirió que: (…) existe una presunción razonable el peligro de fuga, por la por la magnitud del daño causado ya que se trata de un delito complejo (Robo /gravado), y hay que tomar en cuenta la pena que pudiera llegar a imponer, por cuanto, el artículo 458 del Código Penal establece una pena de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años aunado a ello se presume peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto el imputado tiene conocimiento de la ubicación de la residencia de la victima así como de sus números telefónicos, por cuanto a través de ese conocimiento logra la perpetración del ilícito penal.”

Seguidamente expuso que: (…) en la decisión impugnada lo siguiente (…) Al analizar a fondo la decisión recurrida, surgen las siguientes interrogantes:
¿Se constato y verifico que el domicilio aportado por el imputado exista y que por consiguiente sea adecuado para que el imputado permanezca en el mismo?
¿Porque no se tomo una decisión igual en otros casos donde se ha imputado Robo Agravado o (sic) otros delitos similares y en este caso en particular si, siendo que en el mismo día en varios asuntos se imputó el referido delito?
¿Se tomo en cuento lo dicho por la víctima, en la cual manifiesta que el imputado lo fue a buscar en un vehículo y posteriormente lo sometió con un arma blanca? (…).

Indicó el Ministerio Público que: “Así se observa que al revisar la motivación de la decisión y tomando en consideración lo anteriormente explicado se desprende que en el caso sometido a estudio, se cumple con las exigencias que prevén los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal para el dictamen de una medida de privación judicial preventiva de libertad amén de que la misma es proporcional pare el delito por el cual fue aprehendido el imputado para reforzar los anteriores planeamientos resulta interesante explanar un extracto de la ponencia del autor Orlando Monagas Rodríguez, en la obra titulada "Privación Judicial Preventiva de Libertad", página 58, en la cual estableció: " (...)"

De igual manera expuso que: “ la jurisprudencia a (sic) sido pacifica (sic) en considerar que el delito de robo cometido por medio de amenazas a la vida o a mano armada, es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho, a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma. En este sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha
sostenido que: (…)

Subsiguientemente expuso que: Alzada analizar el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades) se comprende fácilmente que es un delito doloso o intencional y que es pluriofensivo, pues afecta dos bienes jurídicos: el derecho de propiedad y la libertad e integridad personal, siendo este bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza. Este delito se caracteriza por la violencia empleada por el delincuente contra su víctima, lo cual ha causado en Venezuela miles de asesinato. Así que la extrema gravedad del delito de robo (más cometido en Venezuela) no es cónsona con la naturaleza de los delitos reparados que se usan (en el sistema penal mundial) más bien para delitos leves y excluyen a los crímenes violentos. Sobre la base de todo lo anteriormente señalado resulta procedente el acuerdo reparatorio en relación con el delito de robo …”

A tales efectos la Representación Fiscal señaló las siguientes decisiones: “Sentencia Nº 532, Expediente Nº C05-0266 de fecha 11/08/2005 sobre robo a mano armada” (…) Sentencia Nº 458, Expediente Nº C04-0270 de fecha 19/07/2005 sobre robo agravado. (…) Sentencia Nº 214, Expediente Nº C01-0163 de fecha 02/05/2002 sobre robo (en cualquiera de sus modalidades) – Delito Pluriofensivo:” (…) Sentencia Nº 632, Expediente Nº 98-1822 de fecha 19/12/2002 sobre robo a mano armada” (…) Por su parte, esta Sala en decisión No. 314 de fecha 07.11.2008 precisó:” (…) Alzada respecto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Jucticia en decisión Nº 492 de fecha 04 de Abril de 2008 (…)”

Asimismo indicó que: “Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita (…)
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. (…)
(…) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación (…).”.

Como “Petitorio” solicitó que: “ (…) declaren con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión Nro. 3C-1102-2016, dictado por el Juez Manuel Enrique Zuleta del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 30 de septiembre de 2016 (…)”

III.- CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA.

El Profesional del Derecho DANIEL MELEAN actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano FLAVIO OCTAVIANO INCIARTE OLIVEROS procedió a contestar el Recurso de Apelación bajo las siguientes consideraciones:

Inició su contestación indicando que: “Soporta en gran medida, el Ministerio Publico su escrito recursivo en el hecho que nos encontramos frente a la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, mencionando una serie de contenidos doctrinarios y jurisprudenciales que señalan la gravedad del tipo pena! en estudio, sin embargo de la narración del único elemento de convicción diferente a la Actuación Policial (Acta Policial de fecha 28-09-2016) e Inspección Técnica de sitio, que es el acta de denuncia formulada por el ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTI, coloca al Ministerio Público en una doble situación fáctica que sustentar... es decir: (…)

Seguidamente indicó que: “En este mismo orden de idea, nace de esta etapa de los hechos la existencia de un vehículo TIPO CAMIONETA, WAGONNER, DE COLOR AZUL OSCURO, donde según lo nombrado por la víctima, subieron los artefactos, contentivos de una planta crunch, de 1500 watts, y dos bocinas tipo bajo, de color azul marca pionner de 12 pulgadas, sin embargo la existencia de dicho vehículo no fue acreditada en elemento de convicción alguno por parte del Ministerio Público, ni siquiera del dicho del mencionado familiar, en segundo grado colateral, es decir su tío, cuando en su denuncia señala: “ … (omissis) … subimos en su camioneta para probarlos él me dice que diéramos una vuelta y buscáramos unos cables mejor ya que su batería estaba un poco mala y se podía descargar, en ese momento llegamos a casa de un tío de mi persona para probarlos...(omissis),.,"'. (subrayado mío) (…)

Asimismo indicó que: “Culminado este momento de tacto, en el cual la presunta víctima YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, se bajó de la camioneta y salió corriendo hasta su casa, buscando otras personas, en plural, otras personas, en este caso a su padre y tíos, para hacer justicia por su propio rnedio, es decir para cometer un acto antijurídico en detrimento de la Administración de Justicia, De allí nace una segunda etapa o momento de facto, bajo el amparo de una acción delictual producida por la presunta víctima YEXLUIS VALERO y sus familiares.
La prohibición de hacerse justicia por sí mismo está contenida en el artículo 270 del Código Penal, el cuál preceptúa: (…)”

De Igual manera determinó que: “Para que se materialice este hecho como conducta antijurídica, el Agente debe obrar «con el solo objeto de ejercer un pretendido derecho» El derecho puede no existir en el patrimonio de aquél, si cree de buena fe si tiene la convicción de que !e pertenece. Es lo que la doctrina llama fumus boni buril,(sic) o sea «humo de un derecho justo». El calificativo mencionado quiere decir que el derecho que el agente pretende ejercer se le ha discutido. Un derecho que nadie discute no puede calificarse de pretendidos puesto que no ha dado lugar a controversia alguna,
Ahora bien, la cosa que sea objeto de la violencia debe encontrarse en posesión de otro, lo que quiere decir que no cometería el delito de hacerse justicia por sí mismo el individuo que ejerciese violencia sobre cualquier objeto que posee de manera exclusiva. En cambio, sí incurriría en él quien tomara por la fuerza alguna cosa suya que esté siendo poseída., por otro. Que es el caso de marras.
Cuando no se cumpla el expresado requisito, vale decir: cuando el agente no obre «con el objeto sólo de ejercer un pretendido derecho», como sería si actúa con el propósito de causar daño,, o por venganza, aquél no Incurriría en el delito en estudio, sino en el de daño, que sería agravado., y seria perseguible a instancia de parte. (…)”

Agregó la Defensa Privada que: “Se requiere además, para la existencia de este delito, que e! agente haya podido ocurrir a ¡a autoridad. Si no ha tenido posibilidad de hacerlo así, no será culpable de hacerse justicia por sí mismo, De la narrativa de los hechos efectuados por la víctima, este último tenía la posibilidad de acudir a la autoridad Policial, interponer la respectiva denuncia y salir en busca de los objetos que presuntamente ¡e pertenecían, sin embargo, el ciudadano YEXLU1S VALERO prefirió hacerse acompañar de su padre y de sus tíos incurriendo en el tipo pena! de PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO, llegando a! punto de forcejear, todos los presentes con un ciudadano que se encontraba desarmado tai y como se evidencio de Inspección Corporal efectuada por el Órgano Aprehensor cuando llego al lugar, y dejó constancia que: "no se encontró ningún elemento Ilícito". Estando aquí en presencia de otro u otros hechos punibles. Recordando Igualmente que e! sujeto pasivo del cielito de PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR SI MISMO, no es precisamente e! ciudadano FLAVIO INCIARXE, sino la «la administración de justicia».
Se requiere dolo genérico representado por la consciente y ubre voluntad de consumar el hecho, o sea de ejercer, el derecho que pretende tener el agente: y necesariamente, además, el específico, que consiste en obrar aquél con la determinada y exclusiva intención de ejercer ese pretendido derecho, El dolo especifico es determinante en este delito, como que sólo el fin especia! perseguido por el sujeto activo caracteriza la conducta de éste como delito de hacerse justicia por sí mismo, pues, a falta de aquella especial Intención, podría ser un delito de violencia privada, de daño, de robo, etc. Sin embargo queda claro, incluso en la propia declaración déla víctima que la intención de ir contra lo preceptuado en el artículo 270 del Código Penal existió, el ciudadano YEXLUIS VALERO, buscó a su padre y a sus tíos, se fue bien acompañado a los fines de hacerse justicia por sus propios medios, violentando así el estado de derecho y la administración de justicia. (…).

De igual manera acotó que: “Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo. Asimismo, las personas dedicadas a cometer estos hechos punibles han ido perfeccionando sus técnicas y aumentando la cantidad del material sustraído, al punto de crear desestabilización económica, afectando con ello el peculio de las familias venezolanas e incidiendo drásticamente en la economía del país, en detrimento del Estado Venezolano y colocando en riesgo la soberanía del mismo. Así, el delito cometido en perjuicio del Estado Venezolano, merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo, evidenciándose la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o partícipes del hecho antes mencionado. Lo que se traduce en que es la fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio”

Adujo que: “Para que proceda la precitada justificante no basta con acreditar la titularidad del derecho subjetivo; es menester, además, que tal derecho sea ejercido por la vía establecida en el ordenamiento jurídico. .Por ello, es lógico que el artículo 271 del Código Pena! preceptúe lo que sigue: «Cuando el culpable del delito previsto en el articulo precedente, compruebe la existencia del derecho con que procede, se disminuirá la pena de un tercio a la mitad». Como puede observarse la norma preinserta establece, sólo, una atenuante de responsabilidad penal, porque, aunque el agente ha demostrado que es titular del derecho ejercido, lo ha actualizado arbitrariamente. Existe; en el caso examinado, una violación formal, ya que no sustancia! o material, de !a Justicia, De allí, que subsiste el delito de hacerse justicia por sí mismo, con la atenuación de pena antes indicada, Al respecto, la Safa Constitucional, en sentencia de fecha 16-06-2003, expediente 03-0609, caso Fanny Lucena Olabarrieta, determinó. (…)”

Infirió que: Efectúa correcta motivación el Juez a quo en el contenido de su decisión, con relación a la procedencia de la imposición de la Medida Cautelar contenida en el particular 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesa! Penal, al señalar lo siguiente: (…)”.

Prosiguió refiriendo que: “Del contenido de la motivación supra señalada, se evidencia que el Juez aguo, estableció una clara relación entre los elementos de convicción señalados, las circunstancias fácticas que dieron lugar a la aprehensión, puesto que para decidir, analizó detalladamente una a una las circunstancias que originaron el hecho, estimando con ello que los supuestos que motivaron caí medida pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa que la privación de libertad, considerando igualmente que la medida de Detención Domiciliaria, se equipara en todo caso a un cambio de sitio de reclusión del Imputado, lugar este que fue señalado por el imputado en el momento de la audiencia ora! de presentación de imputados, y en modo alguno fue objetado en dicha oportunidad por la Vindicta Pública, de forma tal que dicha medida y más aún en la modalidad impuesta por el Tribunal de Control: "Con rondas de patrullaje permanente y sin poder salir de su domicilio, salvo por causa justificada y autorizada por !a instancia, penal", se equipara a un cambio de sitio de reclusión,
Dicha motivación constituye un requisito sine qua non, para la sustentación de ia decisión tomada, lo que constituye que el Juzgador actuó apegado a los parámetros Legales, Jurisprudenciales y Doctrinales, establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se evidencia de doctrina de Sala Constitucional de nuestro mas alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de junio de 2003, señaló: (…)”

Asimismo indicó que: “Es importante tener presente, que si bien es cierto que la privación judicial preventiva de libertad decretada contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran ¡leños los extremos legales exigidos en el artículo 236 de! Código Orgánico Procesal Penal; y que una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad si se encuentran llenos los extremos supra señalados, o en su defecto podrá solicitar una Medida Menos Gravosa de las establecidas en e! artículo 242 eíusdem, e incluso la libertad plena del Aprehendido; sin embargo es menester recordar que el Ministerio Público no es el único Actor del proceso, también, la Defensa de! Imputado !o es, esgrimiendo sus argumentos de hecho y de derecho, puede peticionar y sustentar su requerimiento, a !o cual, el Juez está obligado a verificar sí tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tai como lo constituyen !as medidas cautelares sustitutivas contempladas en e! artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Recordando una vez que dentro del espíritu, propósito y razón del legislador, se encuentra como principio rector la privación de libertad en su aplicación como una medida excepcional. En e! presente caso se evidencia de las actas procesales y como fundamento de la solicitud a los fines de dar cumplimiento con los requisitas del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de! Código Orgánico Procesal Penal, que no cabe duda que el delito ore calificado por el Fiscal del Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO en el artículo 458 del Código Penas, es un delito pluriofensivo, cuya pena probable a imponer, supera los ocho años en su límite máximo, sin embargo, a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3o del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de! Código Orgánico Procesal Penal y, ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, lo siguiente: (…)”

Continuó en su explicación arguyendo que: (…) Por lo que haciendo un razonamiento motivado, el Tribunal de Control de los escasos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de pre calificar la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano FLAVIO OCTAVIANO INCIARTE OLIVEROS, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de! Código Penal, donde a requerimiento del legislador, es necesario que se traiga al proceso el elemento donde se determine la existencia de algún tipo de amenaza a la vida, que fue realizado a mano armada o por varias personas y una de ellas manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas; dicho elemento necesario, no fue traído al proceso, para que se configurara el presupuesto de la pre calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, habló la presunta víctima de haber recibido apercibimiento con una navaja de mano, pero jamás se trajo al proceso constancia alguna de la existencia de dicho instrumento por lo que muy por el contrario dicho calificativo es exagerado para los elementos materializados en el acto procesal. Continuando con la proporcionalidad o no de la medida cautelar impuesta por el Tribuna! de Instancia al momento de la presentación,, la Sala Pena! del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, ha sido elocuente al establecer,- en sentencia del día 16 de diciembre de 2008 en el Exp. N° 2008-129, lo siguiente: (…)”

Aseveró que: “Es necesario determinar, si la recurrida causó, realmente, un gravamen irreparable, la retío iegís de dicha disposición, establece como propósito fundamental., subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que cause perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial no solo le ocasiones gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible, Ahora bien se debe determinar con seguridad que significa un gravamen irreparable, algunos autores corno Ricardo Henrique la roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en este sentido;(…)”.

Acotó de igual manera que: “En el caso concreto se causa gravamen debido a que se ha afectado normas procesales, tanto penales como constitucionales, pues no se ha resuelto conforme a lo peticionado y mucho menos conforme a la Ley procesal penal. De allí pues, que el Juez Aquo emitió su señalamiento conforme a la norma procesal penal, imponiendo una de las medidas contenidas en es artículo 242 numera! 1, y no solo esto, sino que dicha medida se equipara en esencia y en derecho a la privación judicial preventiva de libertad, peticionada por el representante fiscal, solo que existe una única variante, e! cambio de sitio de reclusión, ello sin dejar de mencionar que el otro actor procesal, en este caso la defensa, peticionó al Tribunal se decretara una Medida Cautelar Menos Gravosa, por io que a todas luces el pronunciamiento emitido ha sido resuelto conforme a lo peticionado por ambas partes, en consecuencia no existe gravamen alguno causado por dicha decisión, Sobre lo irreparable del perjuicio; en sentido estricto So irreparable es un adjetivo, (lo sustantivo es el gravamen) entendido corno algo que no se puede reparar. Sin embargo el proceso pena!, comprende una serie de etapas procesales, encontrándonos en ¡a primera, en la incipiente, donde se da origen a ia investigación y recolección de elementos que culpen o exculpen, de forma tai que dependiendo del devenir de la misma y el rumbo que suela tornar, podría incluso e! recorrido procesal beneficiar a! imputado, en el mejor de los casos y allí el agravio seria subjetivo al encausar una modalidad de la privación de libertad, en una persona donde los elementos de convicción no arrojaban mayor evidencia de culpabilidad, y en el supuesto negado que señalasen la culpabilidad del sujeto el Juez competente posee ia potestad coercitiva de imponer la norma penal respectiva, mas aun cuando la finalidad del proceso que no es otra que el sometimiento al mismo sea total, ha sido lograda a través de la detención del imputado en su propio domicilio, Por lo que en modo alguno procesalmente se configuran los elementos básicos para señalar que estamos frente a un gravamen irreparable, en términos procesales. Y menos aún existe situación jurídica quebrantada que restablecer, De todo lo anterior se desprende que no existe gravamen irreparable, sustentado por el Ministerio Público,, en consecuencia solicito que dicha motivo de apelación sea decretado sin lugar (…)”
Por último solicitó que: “Por los fundamentos anteriormente expuestos, solicito a ustedes muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, declaren PRIMERO; PROCEDENTE EN DERECHO EL PLANTEAMIENTO DE NULIDAD esgrimido por esta defensa, con las consecuencias procesales favorables a mí defendido, es decir la libertad plena e inmediata por considerar que e! procedimiento de aprehensión se encuentra viciado, así como los sucesivos actos procesales; SECUNDO: Si considera esta Alzada que io procedente en derecho es decretar sin lugar el planteamiento de nulidad,- solícito SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Interpuesto por el Ministerio Público y se mantenga la Medida Cautelar Sustitutita a ¡a Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, por estar ajustada a derecho, a favor de mi defendido, FLAVIO OCTAVIANO INCIARTE OLIVEROS; y si considera esta Corte procedente en derecho hacer valer los derechos de mi defendido, solicito se decrete ex oficio una medida cautelar menos gravosa, tai y como fue peticionado por esta Defensa en acto de Audiencia Oral de Presentación; TERCERO: De oficio se haga la adecuación de! tipo penal, considerándolos elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública en el acto de presentación forma! de Imputado de ROBO AGRAVADO a APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (…)”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, actuando bajo el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la sala de flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejerció Recurso de Apelación en contra la decisión N° 3C-1102-2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo declaró sin lugar la solicitud fiscal e impone medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1° del articulo 242del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE.

Consideró la Representación Fiscal que en el presente asunto con la finalidad de imponer al imputado de marras de una medida cautelar no se tomó en consideración la magnitud del daño causado a la víctima así como la entidad del delito imputado, la posible pena a imponer y el peligro de fuga, violentando el juez de instancia con la decisión proferida el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo determinó la existencia de suficientes elementos de convicción que establecen la perpetración de un hecho punible por el imputado de marras que merece privativa de libertad, siendo aprehendido a poco tiempo de haberse cometido el delito con los objetos que habían sido despojados de la víctima, por lo que solicita se le imponga una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad de conformidad a los establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicitó se revoque la decisión N° 3C-1102-2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

Luego de lo anterior, esta Alzada considera necesario establecer las siguientes consideraciones de derecho:

Ante la solicitud de cualquier medida de coerción personal, el Juez de Instancia debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes, y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados se encuentran en las actas, por lo que el Juez deberá considerar los requisitos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en primer término, debe analizar conjuntamente la naturaleza del o los delitos, los elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los imputados y el peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación, para concluir en una decisión ajustada a derecho.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiene al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les sigue; ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos (proporcionalidad), la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño causado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios (afirmación de libertad), la Privación Judicial Preventiva de Libertad constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Sentencia No. 102, de fecha 18.03.11).

Aunado a ello, también debe referir esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el Juzgado de Control, como la Alzada Penal, en casos de recurso de apelación de autos, deben realizar un juicio de ponderación para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, examinando todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, contrastando todos estos elementos de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo refieren, que el pronunciamiento del Juzgado de Control debe conjugar los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de coerción personal. (Sentencia No. 2381 de fecha 19.12.07).

Siendo así las cosas, estos jurisdicentes de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la Instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y en tal sentido, estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

“DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL: Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del incriminado ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, por estar presuntamente involucrado en la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal cometido en perjuicio del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen de: 1.- Acta de denuncia de fecha 28/09/2016 formulada pro el ciudadano YEXLYUIS JESÚS VALERO INFANTE, 2.- Acta Policial de fecha 28/09/2016, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia el modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, 3.- Acta de inspección técnica de fecha 28/09/2016, 4.-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 28/09/2016. De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal, en el hecho incriminado, para considerar al imputado ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, como autor o partícipe de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia y así lo valora este juzgador que lo prudente en derecho seria imponer en contra del referido imputado, para estimarlo presuntamente responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1º del articulo 242 de Arresto domiciliario en su residencia ubicada en la urbanización brisas del lago calle 16 casa numero 2, diagonal al kinder simoncito punta gorda del municipio Cabimas del estado Zulia teléfono 0424-6095833, como medida sustitutiva a la de privación de libertad solicitada por el ministerio publico, siéndole colocado el dispositivo de resguardo al estado de derecho, con la custodia policial de rondas de patrullaje permanente para ejercer la vigilancia y control por oficiales adscritos al Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, del municipio Cabimas del estado Zulia, por las circunstancias propias del iter crimini, así como por el hacinamiento en el destacamento policial del cuerpo policial aprehensor, ya que con dicha medida podrían garantizarse la presencia del sujeto de derecho y por último la doctrina jurisprudencial en sentencia de sala constitucional con ponencias magistrales del Magistrado de mérito Dr. ARCADIO DELGADO, establece que el arresto domiciliario continua constituyendo y es entendida como una medida de privación, solo varia el sitio de reclusión, estimándose como valor supremo la vida y seguridad de los sujetos de derecho, sobre la proporcionalidad del daño causado y las circunstancias propias del asunto penal, los peligros que constituyen los centros de reclusión para procesados en circunstancias como las que nos ocupa judicialmente, donde el estado debe garantizar la seguridad física del imputado en el tramite del asunto penal que se le sustancia, motivos por los cuales la instancia decide cambiar el sitio de reclusión en su casa de habitación, con la prohibición expresa de salir de su domicilio y permanecer allí, salvo por causa justificada y autorizada por la instancia penal, siéndole impuesto el dispositivo asegurativo en resguardo del estado de derecho con custodia policial de rondas permanente de vigilancia y control por oficiales adscritos al Cuerpo policial del estado o parroquia donde se encuentra ubicado el domicilio del ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, Venezolano, natural de Cabimas, titular de la cédula de identidad N° V- 24.370.651, fecha de nacimiento 09/05/1994, soltero, de oficio licenciado en administración, hijo de Yoxy Olivaros y Leovany Sánchez Inciarte, domiciliado en la urbanización brisas del lago calle 16 casa numero 2, diagonal cH kinder simoncito punta gorda del municipio Cabimas del estado Zulia teléfono 0424-6095833, atendiendo a las circunstancias de la entidad del delito y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga. Se ordena conforme a lo solicitado por el Ministerio Público al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Y ASI SE DECIDE. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Tercero De Primera Instancia Penal Estadal En Función de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, Extensión Cabimas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral Io constitución de la república bolivariana de Venezuela. Así mismo, se decreta el procedimiento ordinario conforme lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Sin lugar la solicitud fiscal y se impone la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1º del articulo 242 referente al Arresto domiciliario como medida sustitutiva a la de privación de libertad, siéndole impuesto el dispositivo resguardo del estado de derecho, con custodia policial de rondas permanente de vigilancia y control por oficiales adscritos al Comando del Cuerpo de Policía del municipio Baralt del estado Zulia, referente al domicilio del ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, (…)

De lo anterior, se observa que el a quo decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de Arresto Domiciliario al ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, para ser cumplida en su residencia ubicada en la urbanización brisas del lago calle 16 casa numero 2, diagonal al kinder simoncito punta gorda del municipio Cabimas del estado Zulia teléfono 0424-6095833, como medida sustitutiva a la de privación de libertad solicitada por el ministerio publico, siéndole colocado el dispositivo de resguardo al estado de derecho, con la custodia policial de rondas de patrullaje permanente para ejercer la vigilancia y control por oficiales adscritos al Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, del municipio Cabimas del estado Zulia.

Así las cosas observa esta Alzada que el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de Arresto Domiciliario al ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS fue acordad por el a quo en razón de considerar que existe hacinamiento en el destacamento policial del cuerpo policial aprehensor, y que con dicha medida podría garantizarse la presencia del sujeto de derecho agregando que según criterio jurisprudencial el arresto domiciliario constituye y es entendida como una medida de privación, solo varia el sitio de reclusión, estimándose como valor supremo la vida y seguridad de los sujetos de derecho.

No obstante a lo anterior, este Órgano Colegiado evidencia de las actas que el ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS fue aprehendido en razón de la denuncia realizada por el ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE en fecha 28 de septiembre ante funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía Oficina de Investigaciones Penales, quienes dejaron constancia de la siguiente actuación policial:
“En esta misma fecha quien suscribe S2 ROSQUERA /AVENO/ÑO EDIZON, siendo las 10:30 horas de la noche, compareció ante la Sección de Investigaciones Penales, del Destacamento Nro. 113 de la Guardia Nacional de Venezuela de acuerdo a lo establecido en los Artículos: 266, 267, 268, 230 y . 273 del Código Orgánico Procesa! penal vigente; un ciudadano que dijo ser y llamarse como quedo escrito: YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, Quien manifestó no tener impedimento alguno en formular la siguiente denuncia: hace aproximadamente dos semana publique en una pagina muy conocida llama MERCADO LIBRE, una planta crunch de 1500watts y des bocinas tipo bajo de , color azul marca piooner de 12" el día lunes hace contacto conmigo mediante una llamada telefónica el ciudadano FLAVIO OCTAVIANO, el mismo manifestándome el interés por los artefactos yo a su vez le dije que esta bien, I que buscara la manera de llegar a mi casa para que pudiera ve; los artefactos eléctricos el día de hoy en hora de la tarde corno a las 6:30 se presenta en mi casa en una camioneta wagooneer azul oscuro el se baja y me pregunta por la planta y los bajos, yo me entrevisto con el le pregunto donde vive, el me dice en PUNTA GORDA, en ese momento que saco los bajeo los subimos en su Camioneta para probarlos el me dice que diéramos una vuelta y buscaramos (sic) unos cables mejor ya que su batería estaba un poco mala y se podía descargar en ese momento llegamos a casa de un tío de mi persona para probarlos allá el toma una actitud nerviosa y me dice que nos fuéramos que el tenía otra parte para probarlos bajos a pocos metros de a ver salido del lugar me saco (sic) como una navaja y tomando una actitud nerviosa me dijo: “ CHAMO BAJATE DE LA CAMIONETA RÁPIDOS ESTAS TUMBADO” yo le decía que le pasaba que fuera serio en lo suyo pero seguía insistiendo al momento me fui corriendo hasta mi casa manifestándole a mi papa lo ocurrido el toma la decisión de ir hasta el sector punta gorda ya que el conocía parte de ese sector, al momento que salimos para este sector en toda la vía principal casualmente de punta gorda se encontraba el sujeto que se me había llevado los bajo planta, sin su camioneta con el puro cajón con los bajos y la planta esperando a alguien como si estuviera esperando un carro al momento de verlo le llegamos y el quedo el sorprendido y le quitamos eso a punta de forcejeo lo teníamos rodeado y casualmente paso una comisión de los motorizados de la guardia nacional de a su vez dictándoles de lo ocurrido y nos dijeron que llegare hasta este comando para realizar el procedimiento correspondiente. (…)

De igual manera esta Alzada evidencia de las actas que en fecha 28 de septiembre funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía Oficina de Investigaciones Penales, procedieron a la aprehensión del imputado FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS bajo las siguientes circunstancias plasmadas en el Acta Policial:

“En esta misma fecha, siendo las 11:00 horas de la noche, quien suscribe, el funcionario: Sargento Primero RODRIGUE Z ANGEL, adscrito al escuadrón motorizado de la Primera Compañía del Destacamento Nno. 11, con competencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 328 y 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículos 113°, 114, 115°; 153°, y 285°, del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 34°, 40°, 50° ordinal 01 do la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones
Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja expresa constancia de la siguiente diligencia de investigación: "El día de hoy miércoles 28 de septiembre del presente año, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche realizando labores de patrullaje de seguridad ciudadana en vehículos militar tipo moto por la jurisdicción del Destacamento Nro. 113, de la Costa Oriental del Lago en Compañía de los siguientes efectivos militares: sargento primero RODRÍGUEZ BARRERA JOSE, sargento primero SIRA FROIRAN CÉSAR, sargento primero STHORMES CHÍRINO ÁNGEL, sargento segundo MOSQUERA AVENDAÑO EDINSON, sargento segundo BRÍCEÑO TORRES ROGER, a los fines de darle cumplimiento a lo ordenado por la Presidencia de la República en el operativo patria segura, 'en el momento que nos encontrábamos desplazándolos en nuestros vehículos en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL SECTOR PVHXA 3QRCA ESPECÍFICAMENTE... DÍAQONAL A LA PLANTA ELÉCTRICA PUNTA GORDA. MUNICIPIO CABIIMS ESTADO ZULIA, observamos a un ciudadano de sexo masculino en plena vía publica que se acerca corriendo a la comisión haciéndonos señas con las manos y llamados a viva voz, posteriormente nos acercamos a este ciudadano con todas las medidas de seguridad, manifestándonos el mismos que a su hijo le había robado unos artefactos de sonido para vehículo y que se encontraba a pocos metros del lugar con el sujeto que lo había robado, señalándonos a dos ciudadanos que se encontraba forcejeando entré, si, con un cajón con dos bajos y una planta reguladora de sonidor para vehículo, en vista de la situación procedimos a dirigirnos rápidamente con todas>las medidas de-seguridad hasta el sitio donde se encontraban estos sujetos para verificar lo sucedido, al llegar al lugar unos de estos ciudadanos cuando observa la presencia de la comisión militar nos manifiesta que el ciudadano que vestía una camisa manga larga de cuadros y pantalón de color marrón oscuro, le había robado los artefactos de sonido para carro, llevándolo engañado en un vehículo tipo sport wagón marca jeep, color azul, para probar el sonido, bajándolo este sujeto del vehículo con un arma blanca diciéndole que estaba tumbado, en vista de la situación se procedió a efectuarle una inspección corporal al ciudadano señalado como autor de los hechos narrados por el ciudadano denunciante, amparados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ninguna elemento ilícito, quedando identificado mediante cédula de identidad laminada a nombre de: FLAVIO OCTAVIANO INICIARTE OLIVERO signada con el , Nro. 24.370.651, fecha de nacimiento 09-05-1994, de 22 años de edad, a quien le informamos que seria detenido no sin antes hacerles lectura de sus derechos procesales y constitucionales que les atañen referidos en los artículos AA y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a presunción basada en la existencia de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de unos de les delitos contra las personas, seguidamente nos retiramos del Jugar con el cuidada lo detenido y la evidencia colectada como interés criminalistico cara ¡a investigación hasta la sede del destacamento Nro. 113, informándole- do la misma manera al ciudadano denunciante que nos tenía que acompañar hasta la sede del destacamento Nro. 113, para que formule la denuncia por escrito, una vez en el comando se procedió a efectuar llamada vía telefónica al operador de guardia de la base de datos del sistema integrado de información policial (SIIPOL) aportándole los datos del ciudadano detenido, informando el operador de guardia que el mismo no presenta registro policiales posteriormente se procedió a describir los artefactos eléctricos como evidencia de interés criminalístico (sic) para la investigación de la siguiente manera: UNA PLANTA DE PODER MARCA CRUNCH DE 1500 WATTS, COLOR GRIS Y DOS 02 BOCINAS TIPO BAJOS DE MARCA PIONNER DE 12" DE COLOR AZUL Y NEGRO SU RESPECTIVO CAJÓN DE COLOR GRIS, seguidamente s llamada vía teléfono celular con la ciudadana ABOG. MILAGRO CHIRINOS Fiscal Décima Novena del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a quien le informamos detalladamente el procedimiento realizado; informándole que el ciudadano preventivamente permanecería en este comando posteriormente (…)”

Analizadas como han sido las denuncias realizadas por el profesional del derecho MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, actuando bajo el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, así como los elementos de convicción los cuales fueron señalados en la recurrida y los cuales están determinados así:

• 1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 28/09/2016 formulada por el ciudadano YEXLYUIS JESÚS VALERO INFANTE, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía Oficina de Investigaciones Penales.

• 2.- ACTA POLICIAL de fecha 28/09/2016, suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia el modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía Oficina de Investigaciones Penales.

• 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 28/09/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía Oficina de Investigaciones Penales.

• 4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de evidencias físicas de fecha 28/09/2016 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía Oficina de Investigaciones Penales.

Observa esta Alzada que encontrándose el presente asunto en esta fase incipiente se presume la participación del ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, actas que no fueron debidamente analizadas por el Tribunal de Control al momento de dictar la decisión recurrida; a tal efecto, se observa que la a quo sólo se limitó a establecer que en el presente caso procedía la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de Arresto Domiciliario al ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS para ser cumplida en su residencia ubicada en la urbanización brisas del lago calle 16 casa numero 2, diagonal al kinder simoncito punta gorda del municipio Cabimas del estado Zulia teléfono 0424-6095833, como medida sustitutiva a la de privación de libertad solicitada por el ministerio publico, siéndole colocado el dispositivo de resguardo al estado de derecho, con la custodia policial de rondas de patrullaje permanente para ejercer la vigilancia y control por oficiales adscritos al Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, del municipio Cabimas del estado Zulia, en razón de considerar que existe hacinamiento en el destacamento policial del cuerpo policial aprehensor, y que con dicha medida podría garantizarse la presencia del sujeto de derecho agregando que según criterio jurisprudencial el arresto domiciliario constituye y es entendida como una medida de privación.

No obstante a ello, estos juzgadores consideran que en el caso en particular la situación se agrava en razón del señalamiento expreso que hiciera el ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, identificado como la presunta víctima en el caso que nos ocupa quién señaló expresamente al imputado de marras como el sujeto que mediante un instrumento que determinó como una navaja lo despojó de los siguientes artefactos:

• UNA PLANTA DE PODER MARCA CRUNCH DE 1500 WATTS, COLOR GRIS
• DOS (02) BOCINAS TIPO BAJOS DE MARCA PIONNER DE 12" DE COLOR AZUL Y NEGRO JUNTO A SU RESPECTIVO CAJÓN DE COLOR GRIS.

Evidencia esta que según las actas que conforman el presente asunto penal, específicamente riela al folio (10) de la causa principal, donde los funcionarios actuantes dejaron constancia del registro de cadena de custodia Nº 281-16 de fecha 28-09-2016, referida a la evidencia colectada descrita de la siguiente manera: (…) UNA PLANTA DE PODER MARCA CRUNCH DE 1500 WATTS, COLOR GRIS y DOS (02) BOCINAS TIPO BAJOS DE MARCA PIONNER DE 12" DE COLOR AZUL Y NEGRO JUNTO A SU RESPECTIVO CAJÓN DE COLOR GRIS (…) , en este sentido al ser concatenada a los demás elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público el a quo debió considerar los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, pues, del fallo impugnado se evidencia que no verificó la concurrencia de dichos supuestos, lo cual evidentemente denota una decisión que menoscaba la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En torno a lo planteado, estos jurisdicentes observan que se está en presencia de un delito grave que afectó el patrimonio y la integridad física del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, lo cual tampoco fue tomado en cuenta por el a quo al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de Arresto Domiciliario al ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, situación que no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto las rondas de patrullaje a las cuales está sujeta la medida impuesta no garantiza la privación del imputado como lo planteó el Juez de Primera Instancia, más aún cuando se toma en cuenta el daño social causado, y ante ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia Nro. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, refirió lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

En opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros, todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que lo ajustado a derecho resulta SUSTITUIR la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, en virtud de haber constatado esta Alzada la concurrencia de los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida debió establecer el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y a las circunstancias que rodearon el caso en particular, resultando ajustado a derecho y proporcional, decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, de conformidad con lo establecido a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico.

De allí que esta Sala evidencia que se da por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el numeral 3 del referido artículo, por cuanto en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala lo ajustado a derecho, es la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el tipo penal que se regula como lo es el ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, el cuál reza:
“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado, al hoy imputado participó en un hecho delictivo pluri-ofensivo al atentar contra la integridad física y patrimonial del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, por lo que con tales elementos de convicción, hicieron presunción legal de la participación del hoy imputado en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida no analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales los cuales determinan la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, de conformidad con lo establecido a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que lo procedente en derecho es decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad a en contra del imputado FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que no se desvirtúa el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello le asiste la razón al recurrente al indicar que la decisión impugnada analizó adecuadamente los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, por cuanto quedaron determinados los tres requisitos acumulativos para establecer la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, cuando claramente se evidencia que el mismo fue señalado por la víctima como la persona que bajo amenaza lo despojó de sus pertenencias, por lo que se considera que la medida de coerción personal que puede garantizar las resultas del proceso es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En virtud de lo anterior, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso e Apelación ejercido por el profesional del derecho MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, actuando bajo el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en consecuencia se REVOCA la decisión N° 3C-1102-2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo declaró sin lugar la solicitud fiscal e impone medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, sólo en relación al decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS; y en consecuencia, se DECRETA Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por encontrarse cumplidos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.-
V.- DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso e Apelación ejercido por el profesional del derecho MANUEL GUILLERMO CASTRO FERNANDEZ, actuando bajo el carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCA a decisión N° 3C-1102-2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo declaró sin lugar la solicitud fiscal e impone medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el ordinal 1° del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en perjuicio del ciudadano YEXLUIS JESÚS VALERO INFANTE, sólo en relación al decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS.

TERCERO: DECRETA Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FLAVIO OCTAVIO INCIARTE OLIVEROS, por encontrarse cumplidos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

CUARTO: ORDENA librar oficio al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines de que se ejecute la decisión arribada por esta Alzada, en relación al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad aquí ordenada.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los tres (03) días del mes de noviembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 561-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

MAG/cgu.*-
VP03-R-2016-001359