TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho(28) de noviembre de 2016
206º y 157º
CASO: VP03-R-2016-001486
Decisión No. 591-16.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinaria para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-26677781. Acción recursiva ejercida en contra la decisión Nº 1278-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de Octubre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, mediante la cual decretó, PRIMERO: Calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem, con contra del referido imputado, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO y EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Declaró el procedimiento ordinario, previsto y sancionado en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 15 de noviembre de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 16 de noviembre de 2016, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinaria para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-26677781, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión Nº 1278-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, argumentando lo siguiente:

Inició la apelante su escrito, señalando que: “Con fundamento en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se recurre de tal decisión por cuanto dicho Tribunal ordeno la medida de privación judicial preventiva de libertad y medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el articulo (sic) 242 numeral 3 y 8, en contra de los (sic) ciudadano defendido: JAVIER JESUS (sic) JÍMENEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), sin acreditar la existencia de fundados y concordantes elementos de convicción, indiscutiblemente ha inobservado Normas de Orden Público, Tutela Judicial efectiva y Control jurisdiccional, la misma a indefectiblemente generado en los representados, por la falta de motivación un GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto a criterio de esta defensa vulnera y contraria (sic) Principios y Garantías Constitucionales y Legales (…)”.

Continuó explicando que: “ (…) que tanto el ministerio público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad (…)”.

Por otra parte denunció que: “(…) evidencia la falta de elementos incriminatorios que puedan subsumirse en la Norma Adjetiva Penal y por ende constituyan delito, por lo tanto no existiendo el delito o no pudiéndose adecuar como tal, debió decretarse a favor de los representados la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad (…)”.

En ese sentido, explicó que: “(…) Si bien es cierto que, no le es dado al Juez pronunciarse sobre el fondo del asunto y que nuestro Legislador faculta al Juez para atribuirle a los hechos una precalificación jurídica provisional distinta desde la fase preparatoria, realmente a esta defensa le inquieta que ante una imputación fiscal evidentemente inapropiada por parte de la vindicta pública, el ciudadano Juez quien ejerce y esta (sic) facultado para ello por nuestro Legislador, debe en opinión de esta defensa en pleno acto dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito sino que nos encontramos en presencia de otro tipo penal o que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia”.

Asimismo, indicó que: “Ciudadanos Magistrados, los representados (sic) tienen derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable a los defendidos constatando la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto (sic) a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo conforme, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión Nº 1278-2016 de fecha de fecha (sic) 13 de Octubre de 2016, mediante auto no motivado decreto (sic) la privativa de libertad en contra de los ciudadanos (sic) JAVIER JESUS (sic) JÍMENEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de otorgar medida cautelar sustitutiva a la privativa decretada; y por último, SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS, EN EL ARTICULO (sic) 242 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, a los ciudadanos defendidos (sic), plenamente identificado en actas”.

Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó escrito de contestación en el presente caso.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinaria para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, plenamente identificado en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión Nº 1278-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, evidenciando que como primera denuncia esgrimió que no existen fundados y concordantes elementos de convicción, tal como lo establecen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido; lo que nos lleva a la segunda denuncia de la recurrente, quien estima que en el caso de marras no existe una adecuación al delito imputado, oponiéndose a la calificación jurídica hecha por la vindicta pública y confirmada por el a quo, por la mencionada falta de elementos incriminatorios que constituyan delito, debiendo decretarse la libertad plena o una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de su representado; todo conforme a los principios de tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al Juez.

Seguidamente, como tercera denuncia planteó la parte recurrente que la decisión del tribunal de instancia carece de motivación, considerando que la misma no se ajustó a derecho y está formada por una enumeración material e incongruente de pruebas, hechos y leyes, causando un gravamen irreparable a su defendido, violentando el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, y en razón de las denuncias antes expuestas, la apelante solicitó que se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la decisión y se decrete la libertad plena e inmediata de su defendido, plenamente identificado en actas.

Una vez precisada como han sido las anteriores denuncias planteadas por la parte recurrente, respecto a la primera denuncia, referida a la ausencia de elementos de convicción, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman propicio traer a colación el acta policial de fecha 11 de octubre de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Primera Compañía del Destacamento Nº 114 del Comando de Zona Nº 11, donde se explanó lo siguiente:

“…ACTA POLICIAL
quienes (sic) suscriben: SM/3 Rosales José Gregorio, S/1 Alviarez Colmenares Héctor José y S/2 Aguirre González Helio Humberto; efectivos militares adscritos a la primera compañía del destacamento n° (sic)114, del comando de zona Nº 11 de la guardia nacional bolivariana (sic); de conformidad con lo establecido en los artículos n° (sic) 329, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos n° (sic) 113, 114, 115,116, 153, 191,193 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con lo establecido en el artículo Nº 12, numeral 1, de la ley de los órganos de investigaciones, científicas penales y criminalística (sic), por medio de la presente dejamos constancia de la siguiente diligencia policial: "el día de hoy martes 11 de Octubre del presente año, nos constituimos en comisión con la finalidad de efectuar patrullaje de seguridad por distintos sectores del municipio Machiques de Perijá, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, cuando nos desplazábamos por el sector la morena, parroquia libertad del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia; donde visualizamos dos (02) ciudadanos los cuales abordaban un Vehículo tipo moto de color negro, quienes al percatarse de la comisión emprendiendo la huida haciendo caso omiso a la voz de alto, comenzamos a perseguirlos a la altura del sector los chivos (sic), se bajaron de la moto los dos (02) ciudadanos comenzando a dispararle a la comisión, en visto que se agotó los medio persuasión, la comisión emprendió fuego en contra de los “antis sociales" (sic), los mismos emprendieron huida (sic) por un potrero logrando capturar a uno (01) de ellos, Incautándole (sic) Una (sic) escopeta recortada calibre 16, cacha de madera y un cartucho del mismo calibre que tenía en la recamara (sic) del referido armamento, al llegar al sitio donde los mismos habían dejado el vehículo tipo moto abandonado se encontraba un ciudadano quien se identificó como José Luis duran (sic) Zambrano, manifestando que referido vehículo era de su propiedad y que se lo terminaban de robar, motivado a que nos encontramos en un hecho punible como es el robo y porte ilícito de arma de fuego se procedimos a trasladar a la víctima, la escopeta, la motocicleta y el ciudadano retenido hasta el comando de la guardia nacional bolivariana (sic) con sede en la población del municipio de Machiques una vez en la unidad se procedió a identificar plenamente al ciudadano detenido quien quedo (sic) identificado como; Javier Jesús Jiménez Rodríguez titular de la cédula de identidad 26.677.781, de 19 años de edad, posteriormente se le tomo la denuncia al ciudadano José Luis duran (sic) Zambrano, seguidamente se identificó plenamente el arma de fuego tipo escopeta recortada de cacha de madera sin marca y sin serial y se le efectuó la retención de un vehículo marca Bera modelo Socialista clase moto tipo motocicleta (sic), color negro serial del chasis. 8211MBCA9CD0413 (sic), posteriormente procedimos a darle lectura de los derechos del imputado al ciudadano por un lapso de veinte minutos como lo contempla el articulo Nº 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo Nº 127 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente se procedió a realizar llamada telefónica a la ciudadana Abg. Jhovann Molero García Fiscal Cuadragésima Primera del Ministerio Público Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a quien se le notifico de la actuación correspondiente. De igual forma la fiscal nos giró instrucciones de la elaboración de las respectivas actas y presentar al ciudadano el día de jueves 13 de Octubre del presente año, ante la sala de flagrancia del tribunal de villa del rosario (sic) estado Zulia, es todo cuanto tengo que informar, se terminó, se leyó y conforme firman.(…)”.

Se evidencia del acta policial ut supra transcrita que los funcionarios dejaron constancia que se trató de un procedimiento realizado en fecha 11 de octubre de 2016, por la Guardia Nacional Bolivariana, Primera Compañía del Destacamento Nº 114 del Comando de Zona Nº 11, al encontrarse en actividades de patrullaje por distintos sectores del municipio Machiques de Perijá, siendo visualizados dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto, quienes al percatarse de la presencia de los funcionarios castrenses, emprendieron huída haciendo caso omiso a la voz de alto, y estando a la altura del sector Los Chivos, abrieron fuego en contra de la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo cual dichos funcionarios, habiendo agotado los medios de persuasión, abrieron fuego contra los dos sujetos, los cuales huyeron por un potrero, siendo capturado uno de ellos por los funcionarios actuantes, incautándole una escopeta recortada con cacha de madera y un cartucho, ambos calibre 16; señalan igualmente los funcionarios que practicaron el procedimiento, que al llegar al lugar donde los sujetos habían abandonado el vehículo tipo moto, se encontraba un ciudadano que dijo llamarse JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO y quien manifestó que la moto era de su propiedad y que acababan de robarle la misma; procediendo los Guardias Nacionales a trasladar al ciudadano detenido, a la víctima y la evidencia incautada hasta la sede del comando, donde se identificó al ciudadano detenido como JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ y se le leyeron sus derechos constitucionales establecidos en los artículos establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, se le tomó la denuncia a la víctima.

Luego de verificado lo que consta en las actas, específicamente lo establecido por los funcionarios actuantes al momento de levantar el acta policial, se hace necesario igualmente, traer a colación el acta de denuncia suscrita por la víctima, el ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO, en fecha 11 de octubre de 2016, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Primera Compañía del Destacamento Nº 114 del Comando de Zona Nº 11, en la cual la mencionada víctima expuso:

“DENUNCIA
en (sic) esta misma fecha siendo las 11:00 horas de la mañana se presentó en la sede de este comando un (01) ciudadano quien dijo ser y llamarse tal y como queda escrito, JOSÉ LUIS DURAN (sic) ZAMBRANO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.169.432, de nacionalidad venezolana de 21 años de edad (sic), residenciado actualmente sector la polar (sic) especialmente (sic) al fondo de la polar (sic) de la parroquia libertad (sic) del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, manifestando libre de todo apremio y coacción lo siguiente: el día de hoy a esos de las 09:00 horas de la mañana me encontraba en el sector la morena (sic), cuando agarre una (sic) pasajero y me dijo que lo llevara hasta el sector plaza los chivos (sic), al llegar a la plaza los chivo (sic) el pasajero me dijo que cruzara a la izquierda después me dijo que me estacionara un momento que le iba a entregar un dinero a su mujer, en ese momento abrió un bolso de color y saco (sic) una escopeta recortada, me dijo que me arrodillara y yo Salí corriendo, después pregunte (sic) a unas personas que si había (sic) visto a (sic) salir del callejón una moto de color gris socialista (sic), en ese momento un motorizado que estaba allí, me dijo que no había visto nada pero que había visto pasar la guardia nacional (sic) hasta el sector vía del Carmen, le dije que llevara hacia la dirección de donde había visto pasar a los guardia (sic), me mote (sic) en la moto y a un largo de cinco (05) minutos, vi a los guardia nacionales (sic) que estaban persiguiendo a dos chamos en mi moto, lo seguí y observe (sic) que los chamos dejaron tirada la moto cerca de un potrero y salieron corriendo por un potrero al llegar donde estaba tira (sic) mi moto estaban dos guardia, me quede esperando allí y aun (sic) largo de diez (10) minutos llegaron dos guardia (sic) con el chamo de (sic) iba de parrillero en mi motocicleta, después me fui con los guardia (sic) para el comando de la guardia (sic) a formular la respectiva denuncia. Preguntando. Diga Usted, la fecha y lugar u (sic) hora donde ocurrieron los hechos antes narrado (sic)? Contestando: eso sucedió el día martes 11 de octubre a las 09:00 horas de la mañana en el sector los chivos (sic) específicamente por un (sic) calle que queda a mano izquierda de la plaza los chivos (sic) Preguntando. Diga usted, las características fisionómicas del ciudadano que lo despojo (sic) de su vehículo tipo moto”?: Contestado: era de contextura delgado (sic) color de piel moreno (sic) y de raza indígena, Preguntando. Diga usted si el ciudadano que lo despojo (sic) de su vehículo tipo moto cargaba algún tipo de armamento? Contestado: si (sic) cargaba una escopeta recortada Preguntando. Diga usted, las características fisionómicas del ciudadano que iba como parrillero en el momento que los guardia nacionales (sic) los estaba persiguiendo Preguntando: (sic) es un guajiro de estatura baja, color de piel morena y anda vestido con un chemy (sic) de color negro y una bermuda de color azul Diga usted, si tiene algo más que decir? Contestado: no, se leyó y se firmó conforme (sic) (…)”.

De esta forma, de acuerdo a la denuncia de fecha 11 de octubre de 2016, los hechos ocurrieron en esa misma fecha, aproximadamente a las nueve horas de la mañana (09:00 a.m.), en el sector La Morena, cuando de acuerdo a lo expuesto por la víctima JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO y propietario del vehículo automotor, un sujeto le dijo que lo llevara al sector Plaza Los Chivos, donde al llegar el pasajero le dijo que cruzara a la izquierda y se estacionara un momento porque iba a entregar un dinero, a lo cual el mismo pasajero saca de un bolso una escopeta recortada y le dijo a la víctima que se arrodillara, quien salió corriendo; después preguntó a unas personas que si habían visto salir del callejón a una moto y un motorizado le respondió que no vio nada del callejón pero sí vio pasar a la Guardia Nacional hasta el sector vía del Carmen, llevándolo hasta la dirección que le había dado, en el camino lograron ver a la Guardia persiguiendo a dos sujetos a bordo de su vehículo, los siguieron y la víctima observó que los sujetos dejaron abandonada su moto en un potrero antes de salir huyendo; señala el ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO que se quedó esperando donde estaba la moto hasta que llegaron los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana con uno de los sujetos que habían huido; posteriormente el referido ciudadano se dirigió al Comando de la Guardia Nacional a los fines de realizar la respectiva denuncia, donde señaló al sujeto detenido como el que lo había despojado de su vehículo tipo moto.

Asimismo, una vez plasmado y verificado lo que consta en el acta policial y en la denuncia de la víctima, se hace imperioso efectuar un riguroso escrutinio de la decisión dictada en fecha 13 de octubre de 2016, con ocasión a la audiencia de presentación celebrada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, a los fines de verificar las razones por las cuales se acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, así como el los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva. A tal efecto, resulta necesario revisar lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
En primer lugar al hacer una revisión de la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud, se observa que la aprehensión del ciudadano JAVIER JESUS (sic) JIMENEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), se practicó el día 11-10-2016 a las 10:00 AM, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 09:45 AM, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 373 del texto adjetivo penal. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 5 Y 6 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y control de armas y municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de JOSÉ LUIS DURAN (sic) ZAMBRANO, y del ESTADO VENEZOLANO; elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Machiques, lo cual inicia con la denuncia interpuesta por parte del ciudadano JOSÉ LUIS DURAN (sic) ZAMBRANO, así como el Acta de Investigación Penal, levantada en fecha 11-10-2016, circunstancias estas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano imputado de autos JAVIER JESUS (sic) JIMENEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), en los delitos antes descritos en actas, los cuales además se concatenan con: 1,- Denuncia Común interpuesta por parte del ciudadano JOSÉ LUIS DURAN (sic)ZAMBRANO, donde narra los hechos suscitados que dieron inicio a la presente investigación penal, 2.- Acta Policial 11-10-2016, 3.- Acta de Notificación de derechos, 4.- Acta de inspección técnica del sitio, 5.- Fijaciones fotográficas, 6.- Registro de Cadena de Custodia, Todas suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Machiques de Perijá. Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal imputados el día de hoy por parte de la representante del Ministerio Publico, para el ciudadano JAVIER JESUS (sic) JIMENEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), por la presunta comisión de los delitos de de los delitos (sic) de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 5 Y 6 de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos, PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y control de armas y municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio de JOSÉ LUIS DURAN (sic) ZAMBRANO, y del ESTADO VENEZOLANO, Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, Lo (sic) cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Aunado que los elementos de convicción presentados por la representación del Ministerio Publico (sic), concatenados por el dicho de la víctima, hacen presumir que los imputados de autos plenamente identificados, son autores o responsables de la presunta comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Publico (sic). Por otra parte, los delitos materia del proceso, exceden en su limite (sic) máximo de diez años de prisión, siendo improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, según lo establecido en el articulo (sic) 239 de la Norma Adjetiva Penal, por lo que considera este jurisdicente que se configura el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que los imputados (sic) podrían influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta (sic) desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada, ordenando su reclusión preventiva del imputado de autos JAVIER, JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, plenamente identificado, en la Policía Regional Bolivariana Machiques de Perijá por lo cual se declara CON LUGAR la solicitud fiscal. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 del texto adjetivo penal. ASI (sic) SE DECIDE. (…)” (Destacado Original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, plenamente identificado en actas, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que al parecer del a quo, existen elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, aunado a que los elementos de convicción hacen presumir que el imputado es autor o responsable de la comisión de un hecho punible que por su gravedad y la posible pena a imponer no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el Tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, tipificado en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO y EL ESTADO VENEZOLANO, al tomar en consideración especialmente lo dispuesto en el acta policial así como la denuncia que en este caso hizo la víctima, y demás elementos de convicción que especificó en su decisión y que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los indicios consignados, los referidos acreditaron la presunta comisión del tipo penal de actas, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito. En este sentido considera esta Sala que el juez de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito.

En este mismo orden de ideas, el a quo verificó que en relación al segundo requisito del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, de acuerdo a la recurrida, la misma consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, en el delito endilgado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, lo cual comparte este Tribunal de Alzada y que de acuerdo a la decisión apelada, son los siguientes:

• 1.- DENUNCIA COMÚN, de fecha 11/10/2016, interpuesta por parte del ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía, Primer Pelotón.

• 2.- ACTA POLICIAL, de fecha 11/10/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía, Primer Pelotón.

• 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 11/10/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía, Primer Pelotón.

• 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, de fecha 11/10/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía, Primer Pelotón.

• 5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 11/10/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía, Primer Pelotón.

• 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 11/10/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía, Primer Pelotón.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que yerra la defensa pública al afirmar que en el presente caso no existen fundados y concordantes elementos de convicción, tal como lo establecen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, pues del fundamento contentivo en la decisión se observa que el a quo primeramente estableció la presunta comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de la libertad, con la existencia de elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, aunado a que los elementos de convicción hacen presumir que el imputado es autor o responsable de la comisión de un hecho punible, como lo son los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO y EL ESTADO VENEZOLANO, con lo cual cumple el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el jurisdicente estimó que de acuerdo a las circunstancias de este caso, donde a su criterio hubo una aprehensión en flagrancia real, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 373 del la ley adjetiva penal; con suficientes elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación jurídica, concatenados con la denuncia de la víctima, todo lo cual hizo que le imputaran los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, tomando en cuenta la posible pena a imponer, hicieron que considerara que en este caso se configuraba el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, con fundamento en el artículo 236, concatenado con los artículos 237, numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Observando esta Instancia Superior como ya se refirió ut supra, de acuerdo con las actuaciones, consta en el acta del procedimiento donde se dejó constancias de las circunstancias en modo, tiempo y lugar, donde resultó aprehendido el imputado de marras, la cual es de fecha 114 de octubre de 2016, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 114, Primera Compañía, mediante la cual los funcionarios actuantes, dejando constancia que encontrándose de servicio de patrullaje de seguridad por distintos sectores del municipio Machiques de Perijá, avistaron a dos sujetos a bordo de una moto, quienes al percatarse de la presencia de la comisión, huyeron comenzando una persecución a la altura del sector Los Chivos, para luego bajarse de la moto y abrir fuego en contra de los funcionarios castrenses, quienes agotada toda vía de persuasión, también abrieron fuego en contra de los dos sujetos; luego estos huyen del sitio abandonando la moto, logrando capturar los funcionarios a uno solo de ellos, quien posteriormente fue señalado por la víctima que se apersonó al lugar donde estaba la moto abandonada e informó a los miembros de la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana que hacía unos instantes le habían robado su vehículo automotor tipo moto, señalando la misma sobre la cual habían huido los dos sujetos; por lo que se procedió a la aprehensión del ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, a quien le fue incautado además una escopeta recortada calibre 16, con cacha de madera, y cartucho del mismo calibre.

Asimismo, corre inserta en las actas que conforman el presente asunto, denuncia común, realizada por el ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO, quien es víctima del hecho punible investigado como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, donde el referido ciudadano señala que en fecha 11 de octubre de 2016, aproximadamente a las nueve horas de la mañana (9:00 a.m.), encontrándose en el sector La Morena, abordó un pasajero a su moto, quien le dijo que lo llevara hasta la Plaza Los Chivos, donde al llegar, el mismo lo hizo cruzar a la izquierda y estacionarse con la excusa de que iba a entregar un dinero, extrayendo de un bolso una escopeta recortada e indicándole a la víctima que se arrodillara en el suelo, a lo que la misma salió huyendo; posteriormente, señala el ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO, que le preguntó a las personas que se encontraban por el lugar, si no habían visto una moto socialista, color gris, a lo que un motorizado respondió que solo había visto a la Guardia Nacional Bolivariana pasar hasta el sector vía del Carmen, llevándolo hacia esa dirección donde vio pasar a la comisión persiguiendo a dos sujetos que iban a bordo de su moto, observando también el momento en que los mismos se bajan de dicho vehículo y huyen, por lo cual la víctima esperó a que regresaran los funcionarios actuantes donde se encontraba su moto abandonada; luego se dirigió con estos a formular la respectiva denuncia en la sede del Comando, donde señaló al hoy imputado como el responsable de haberle robado su vehículo automotor, amenazándolo con un arma de fuego tipo escopeta recortada.

En tal sentido, plasmadas las anteriores consideraciones, este Tribunal Colegiado encuentra oportuno hacer mención al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que deben concurrir para que el Tribunal de instancia considere que existe peligro de fuga, a tal efecto el mencionado artículo establece que:

“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada...”.

De allí, que esta Sala ha verificado que el juez de control en este caso consideró la instancia del peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer en el presente caso conforme el precitado artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a que consideró conforme al artículo 238 de la norma in comento, un riego para la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia, ya que a su criterio existe la grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos.

Observan los integrantes de este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, no le asiste la razón a la defensa al denunciar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido representa un gravamen irreparable para el mismo por la falta de elementos de convicción; toda vez que de las actas que dieron origen al proceso se verifica que de acuerdo a lo señalado por la víctima, y del acta policial hacen presumir que el imputado JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ es presuntamente autor o partícipe del delito endilgado por el titular de la acción penal, evidenciándose además que el a quo al momento de proferir su fallo, fundamentó su decisión considerando la pena a imponer, siendo para el órgano jurisdiccional, razonable pensar que el imputado intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, víctima o testigos, poniendo en peligro las resultas del mismo, por lo que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal de instancia se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, encontrándose configurado el peligro de fuga y obstaculización de la verdad, en razón de lo cual se debe declarar SIN LUGAR la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a segunda denuncia referida en atacar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por el órgano jurisdiccional, encuadrada en los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, siendo menester acotarle a la recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal, las cuales fueron avaladas por el juez de control, poseen una naturaleza provisional y transitoria, son efectuadas para darle tipicidad a los hechos, las cuales pueden variar en el decurso de la investigación y del proceso penal.

En esta misma sintonía, el Máximo Tribunal de la República, ha sido conteste en manifestar que las precalificaciones jurídicas que realiza el Ministerio Público, en los actos de imputación y en las audiencias de presentación poseen una naturaleza provisional, las cuales pueden cambiar en el decurso de la investigación fiscal, fallo No. 856 de fecha 7 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

Para reforzar lo anterior, la naturaleza de las precalificaciones jurídicas, que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Asimismo, mal puede alegar la defensa pública que no existe una adecuación de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, a los hechos ocurridos, alegando no existe la comisión de delito alguno, debiendo decretarle la libertad plena a su defendido o imponerlo de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, no comparte esta Alzada lo afirmado o denunciado con respecto a la calificación jurídica, por parte del recurrente, debido a que se constató de actas que el ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ fue aprehendido en razón de haberse resistido a la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, huyendo del sitio y arremetiendo contra los funcionarios al dispararles, así como también apreciando de la denuncia de la víctima, las circunstancias en la que sucedieron los hechos al momento del robo del vehículo automotor y el señalamiento que hace la misma al decir que el hoy imputado fue quien lo despojó de su moto; actas de las cuales se desprenden elementos de convicción que acreditan los tipos penales mencionados, circunstancias que serán objeto de investigación en la fase preparatoria, a la cual se dio inicio al concluir la audiencia de presentación y que de acuerdo al desarrollo de la misma, permitirán a la defensa, coadyuvar con el Ministerio Público en obtención de elementos de convicción, a fin de desvirtuar todos aquellas circunstancias que puedan comprometer la responsabilidad penal de su defendido, lo cual incide incluso, en la calificación jurídica, la cual puede ser modificada, ya que la misma es de carácter provisional porque va a depender del desarrollo de la investigación que se ha iniciado en este caso.

En tal sentido, consideran estos jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la precalificación jurídica dada a los hechos acaecidos como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO, siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, deberá individualizar la conducta que presuntamente realizó el imputado de actas, bien por estos delitos o por cualquier otro delito tipificado en la ley y que encuadre con los hechos acaecidos; motivo por el cual se DESESTIMA el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

En otro punto, respecto a la tercera denuncia, de acuerdo con lo razonamientos que se han venido realizado, estas Juzgadoras de Alzada observan que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que el mismo analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal en contra del ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa como el Juzgador dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón a la recurrente de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la Defensa Pública concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos, Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, al hoy imputado. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. (…).”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha 11 de octubre de 2016, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Primera Compañía del Destacamento Nº 114 del Comando de Zona Nº 11.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 11 de octubre de 2016, siendo ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, en fecha 13 de octubre de 2016, donde el Juez de Instancia impuso al hoy imputado de sus derechos, garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siéndole asignado un Defensor Público; igualmente se les impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que les asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, de conformidad con lo establecido en los artículos 128 y 129 de la Ley Adjetiva Penal, asimismo, se deja constancia que el imputado antes mencionado, no realizó declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación del imputado en el mismo y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los hoy imputados fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Funcionarios actuantes lo notificaron de sus derechos, al igual que el Juez de instancia, quién le explicó los motivos de la aprehensión, de conformidad con el artículo 241 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolo de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente el a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa del hoy imputado; por lo tanto, se declara SIN LUGAR dicha fundamentación del recurso de apelación, así como todos los argumentos del mismo. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinaria para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-26677781. Acción recursiva ejercida en contra la decisión N° 1278-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, mediante la cual decretó, PRIMERO: Calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem, con contra del referido imputado, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO y EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Declaró el procedimiento ordinario, previsto y sancionado en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Ordinaria para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en su carácter de defensora del ciudadano JAVIER JESÚS JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-26677781.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1278-2016, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 13 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, mediante la cual decretó, PRIMERO: Calificó como flagrante la aprehensión del ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem, con contra del referido imputado, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS DURÁN ZAMBRANO y EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Declaró el procedimiento ordinario, previsto y sancionado en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario de Perijá, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) de noviembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 591-16 de la causa No. VP03-R-2016-001486.-

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
EVR/VAB/MAG/mjcl.-
VP03-R-2016-001486