TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 2 de noviembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001127
Decisión No. 554-16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, en su condición de Defensora Pública Segunda Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, plenamente identificado en actas, contra la decisión No. 715-16 de fecha 30 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del ciudadano NELSON ALFONSO RODRÍGUEZ GALLARDO, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud deL Ministerio Público y se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acordando seguir la investigación bajo los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 216 eiusdem.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 20 de octubre de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25 de octubre de 2016, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procediéndose a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, en su condición de Defensora Pública Segunda Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano NELSON ALFONSO RODRÍGUEZ GALLARDO, plenamente identificadas en actas, interpusieron escrito de apelación en contra la decisión No. 715-16 de fecha 30 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Inició el recurso de apelación la defensa pública haciendo un recuento de lo alegado por la defensa y lo respondido por la jueza de control, con el objeto de esgrimir que: “…la decisión del tribunal se observa que la Jueza se limito (sic) a explanar en manera general las razones que considero así como los elementos que considero sin hacer un pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa de la inexistencia de elementos si la inexistencia de elementos de convicción en efecto al decreto de la procedencia indica que e encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece penal corporal, el cual no se encuentra evidentemente, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que la pena que pudiera llegar a imponerse para el tipo penal invocado por el Ministerio Publico, supera a los diez (10) años de prisión, aunado a que es un delito grave considerado de LESA HUMANIDAD, delito que se acredita cada días mas en nuestra sociedad hundiendo a nuestra juventud en el consumo de droga minando su salud y que la sustancia es presuntamente encontrada en posesión del imputado NELSON ALFONSO RODRÍGUEZ GALLARDO decretando en consecuencia MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1,2,3, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en su contra…”.

Prosiguió afirmando la parte recurrente que: “…el Tribunal donde no se pronuncio respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el caso de marras (…) el Tribunal Cuarto de Control, violó derechos y garantías constitucionales de mi defendido Manuel Eduardo Benítez Cárdenas, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mi defendido, los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona…”.

En este mismo orden de ideas destacó lo siguiente: “…la decisión del Tribunal Cuarto de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos (…) la Juez (sic) de Control además de no motivar su decisión, ASEGURA sin duda al respecto que mi defendido es AUTOR (sic) del delito que se le imputa, no comprendiendo en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mi defendido, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por la Juez (sic) de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna…”.

Continuó señalando que: “…el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elemento de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, cometido en perjuicio del estado Venezolano…”.

Por otro lado enfatizó que: “…del Acta Policial de fecha 28 de agosto de 2016, se evidencia, que el procedimiento fue practicado sin la presencia de los testigos, ya que los supuestos testigos se limitan a indicar que ellos llegaron y vieron lo que el funcionario quería que viera, aunado al hecho que no fue encontrado cantidades de dinero ni otro elemento que pudiera indicar que mi defendido, sea autor de los hechos, tal como se desprende de la investigación y de su declaración, razón por la cual no se encuentran satisfechos los extremos requeridos ni de hecho ni de derecho (…) Son estos los motivos, que dan lugar a crear dudas en cuanto a la legalidad del procedimiento donde se detuvo a mi defendido y en el que se le imputó la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, atribuido por el Representante de la Vindicta Publica a mi defendido, causándole un gravamen irreparable ya que se le tiene privado de libertad por un hecho en el que no existe certeza de lo ocurrido…”.

Así las cosas argumentó que: “…pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República. Así pues, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal que coarte su derecho a la libertad plena…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: “…con lugar en la definitiva, Revocando la decisión Nro. 715-16, de fecha 30 de Agosto (sic) de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano NELSON ALFONSO RODRÍGUEZ GALLARDO, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del estado (sic) Venezolano, acordando en su la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, desde la honorable Sala que corresponda conocer el presente recurso, por los argumentos antes planteados…”. (Resaltado de la Recurrente).

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Los profesionales del derecho JULIO ARRIAS, MAYRELIS ALBORNOZ, y ENDRYC BARBOZA, Fiscal Encargado y Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimos Cuartos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Argumentaron quienes contestan lo siguiente: “…puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, estuvo ajustada a derecho por lo tanto no incurrió en inobservancias de normas constitucionales de orden público, así cono tampoco hubo una lesión del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso (principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico) y cuyo cumplimiento son esenciales para garantizar el estado de derecho. En este sentido, por el contrario la jueza de instancia en su decisión se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultó aprehendido el hoy imputado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”.

Continuaron manifestando que: “…no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución (sic) emanada del Tribunal Aquo (sic), estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas (sic) de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal…”.

Alegaron que: “…la Jueza A (sic) quo en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debiendo al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual genera consecuencias negativas por presentar un problema de salud publica (sic), como es el presente caso, trayendo al sistema financiero interno a través de la legitimación de capitales, por este tipo de acciones que va en detrimento la salud física y moral del pueblo y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo…”.

Fundamentaron que: “…la Jueza (…) en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica (sic), para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificados, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad…”.

Razonaron quienes contestan que: “…la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes (…) por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión de los tipos penales de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer (sic) Aparte (sic) del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD…”.

En el punto denominado “petitorio” solicitaron que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada LIZ DANIELA LOPEZ (sic) PARRAGA, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar 2 Penal Ordinario (ADSCRITA A LA UNIDAD DE: LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA) del ciudadana NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO (…) de conformidad con el numeral: 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión signada con el N° 715-16, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en fecha 30/08/2.016, durante la Audiencia de Presentación de Imputados, a través de la cual se decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Así mismo solicitamos se confirme la Decisión signada con el N° 715-16, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 30/08/2.016, durante la Audiencia de Presentación de Imputados…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 715-16 de fecha 30 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del ciudadano NELSON ALFONSO RODRÍGUEZ GALLARDO, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud deL Ministerio Público y se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acordando seguir la investigación bajo los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 216 eiusdem.

Del escrito recursivo planteado por la profesional del derecho LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, en su condición de Defensora Pública Segunda Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano NELSON ALFONSO RODRÍGUEZ GALLARDO, se observa que el aspecto medular del referido escrito radica en atacar la decisión recurrida denunciando que la jueza se limitó a explanar en manera general las razones que considero así como los elementos que considero sin hacer un pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa de la inexistencia de elementos de convicción para la procedencia de la medida privativa, destacando que el Tribunal de instancia no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, así como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, lo que pone de manifiesto a su decir que no existían argumentos para debatir lo solicitado, por cuanto dicho tipo delictual no se encuentra ni presuntamente demostrado.

Igualmente adujo que la jueza de instancia aseguró que su defendido era el autor del delito que se le imputa, no comprendiendo en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su defendido, enfatizando que al no motivar y basar su decisión sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales es menester discriminarlos para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación; acotando además que el procedimiento fue practicado sin la presencia de los testigos, ya que los supuestos testigos se limitan a indicar que ellos llegaron y vieron que el funcionario quería que viera, aunado al hechos que no fue encontrado cantidades de dinero ni otro elemento que pudiera indicar que su defendida sea el autor de los hechos, tal como se desprende de la investigación, en razón de lo anterior solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación y sea revocada la decisión recurrida, acordando la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la privación preventiva a favor de su defendido, por los argumentos planteados.

Precisadas como ha sido los fundamentos del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, considera necesario señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violada, la defensa en su recurso de apelación, las cuales están referidas a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la libertad, las cuales están establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 26. ACCESO A ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.— Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido ut supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar para los jueces que conforman esta Sala de Alzada, como en reiteradas oportunidades ha establecido, que la motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso, cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, que en su respectivo momento ha determinado al juzgador o juzgadora, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el juez o jueza, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal sentido, resulta oportuno citar el contenido normativo del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 157.- Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Negrillas de la Sala).

A este tenor, es preciso señalar que la motivación constituye un requisito fundamental para todos los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no sólo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

Sin embargo, resulta imperioso señalar para quienes conforman este Tribunal ad quem, que en la fase primigenia del proceso, no le resulta exigible a el o la jurisdicente una motivación exhaustiva, sino que la misma debe bastarse en sí misma, debiendo el órgano jurisdiccional dar respuesta en forma clara y acorde con los planteamientos formulados en la audiencia de presentación de imputado.

Ahora bien, una vez efectuado el análisis anterior, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente citar la exposición realizada en la audiencia de presentación de imputado por la profesional del derecho LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, en su condición de Defensora Pública Segunda Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano NELSON ALFONSO RODRÍGUEZ GALLARDO, observándose lo siguiente:

“…escuchada como ha sido la exposición de la representante del Ministerio Publico (sic), leído el contenido del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, esta defensa solicita ciudadana juez (sic) se aparte de la solicitud fiscal en cuanto a la imposición de la medida privativa de libertad por cuanto se desprende de las actas que el procedimiento carece de suficientes elementos de convicción para determinar que mi defendido es autor o partícipe del hecho que se le imputa; por lo que invoco al articulo (sic) 8 y 9 del COPP en concordancia con el 49 de la constitución donde establece que mi defendido se encuentra amparado bajo el principio de presunción de inocencia y estado de libertad, a tal efecto solicito se le imponga una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad contempladas en los ordinales 3o y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Subrayado Original).

A este tenor, se considera pertinente extraer el fundamento contenido en la decisión No. 784-16, de fecha 26 de mayo de 2016, emitida por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, observando que la instancia dejó textualmente establecido que:

“…Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que la representación Fiscal acompaña a su requerimiento, así como la propia exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 PRIMER APARTE de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD el cual merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito; precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, lo cual se corrobora de los fundamentos de convicción antes referidos que permiten estimar que el ciudadano NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, 23.259.751, es autor o participe del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, Suscrita (sic) por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento número 11, de fecha 29-9-16, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, Suscrita (sic) por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento número 11, de fecha 29-8-16. 3.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA. Suscrita (sic) por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento número 111, de fecha 29-8-16, 5.- fijación fotográfica del lugar de los hechos, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento número 111, de fecha 29-8-16. 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Suscrita (sic) por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Destacamento número 111 de fecha 29-9-16, Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, 23.259.751, es autor o partícipe en la comisión del mismo y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem (sic), se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en dicho tipo penal. Ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado, así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD; lo cual comportaría una posible pena a imponer mayor de diez (10) años de prisión, todo de conformidad con los numerales 2o y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen que se PRESUMA EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, por encontrarse totalmente desvirtuado lo alegado por esta por las razones antes expuestas y en consecuencia se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, de nacionalidad Venezolano, titular de la cédula de identidad , V-23.259.751, por lo que considera esta juzgadora que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la imputada como posible autora (sic) o participe en la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, por lo que no es procedente la libertad del imputado por las mismas razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometida. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 14/04/2015. sentencia 499. Ahora bien, este Tribunal dicta la mencionada medida privativa de libertad, por los argumentos antes expuestos. En consecuencia por todo lo expuesto se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa, por los mismos fundamentos que se utilizan para acordar la Privación Preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal…”. (Destacado Original).

De la lectura realizada al fundamento de la decisión ut supra citada, evidencian las integrantes de esta Sala, que la jueza de instancia en el caso sub-iudice estimó que lo procedente a derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, plenamente identificado en actas, toda vez que consideró acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuado en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 eiusdem, existiendo un hecho punible el cual no se encontraba evidentemente prescrito como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano, estimando que en el presente caso una medida menos gravosa es suficiente para asegurar las resultas del proceso.

Evidenciando esta Alzada que, el tribunal de instancia estimó con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, esgrimiendo la instancia que la acción desplegada por el ciudadano presuntamente involucrado y con las actuaciones incipientes se subsumen provisionalmente del citado tipo penal.

Por su parte, en relación al segundo supuesto descrito en el artículo in comento, se desprende de la lectura de la decisión impugnada que la instancia dejó constancia pormenorizadamente de cada uno de los elementos de convicción que consideró para el decreto de la medida de coerción personal, como lo son:
• Acta de Investigación Penal No. CZPO1-11.D-111.2DA.CIA.SIP-522, de fecha 29 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 111, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, en la cual se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, en la cual se desprende lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 23:38 horas, del día de hoy 28 de Agosto del presente año, dando cumplimiento al Dispositivo Especia! para Disminuir los índices Delictivos (PLAN PATRIA SEGURA) encontrándonos de comisión específicamente en la av. (sic) principal del barrio silvestre manzanillo parroquia Venancio pulgar del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuando observamos un grupo de personas en una esquina por lo que procedemos a darle la voz de alto a dichos ciudadanos para así realizarles una inspección corporal) una vez estando en e! lugar el SM/2 PÉREZ SILVA DANIEL, en compañía del S/2 CASTILLO URIANA JONATHAN, proceden a buscar a dos testigos para que los mismo visualicen dicha inspección, una vez estando los dos testigos se procedió a realizar dicha inspección corporal al personal que se encontraban en el lugar una vez realizando la misma uno de los ciudadanos intenta darse la fuga por lo que el SM/2 PÉREZ SILVA DANIEL, procede hacer uso de la fuerza logrando inutilizar a dicho ciudadano una vez esposado se procede a realizarle una inspección corporal al ciudadano amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle dentro de A-.un (sic) bolso tipo morral B-.un (sic) paquete envuelto en cinta de embalar de color azul contentiva en su interior de una presunta droga denominada marihuana, en vista de está situación el SM/2 PÉREZ SILVA DANIEL, procede a indicarle a dicho ciudadano que se encuentra detenido preventivamente por encontrarse incurso en unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, asi (sic) mismo procede a informarle que si posee algún tipo de documento que lo identifique, manifestando el mismo no poseer ninguno y a su vez informando Mamarse como queda escrito: NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, (INDOCUMENTADO), en vista de esta situación el S/2 CASTILLO URIANA JONATHAN, procede a leerle sus derechos constitucionales, contemplados en el art. (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (…) luego se procedió al pesaje en un peso electrónico marca: “SAPPHIRE” Serial Nro. –BJ549085, con capacidad de 30 gramos por 01 kilogramo, se resguardo la presunta droga en la sala de evidencia de esta unidad con su respectiva cadena de custodia…”.

• Acta de Notificación de Derechos, de fecha 29 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 111, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, debidamente firmada por el imputado de marras, en la cual se desprende la rúbrica y las huellas.

• 3.- Acta de inspección técnica, de fecha 29 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 111, Destacamento No. 111, Segunda Compañía.

• 4- Fijación fotográfica del lugar de los hechos, de fecha 29 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 111, Destacamento No. 111, Segunda Compañía.

• 5.- Registro de Cadena de Custodia y Evidencia Física, de fecha 29 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 111, Destacamento No. 111, Segunda Compañía; indicios estos los cuales corren insertos en los folios uno al once (1-11) de la causa principal y los mismos fueron constatados por la jueza de control al momento de proferir su fallo.

Además de la revisión de las actas observan quienes aquí deciden, otros elementos de convicción los cuales constan en el folio seis (6) de la causa principal, acta de aseguramiento de la droga incautada, de fecha 29 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 111, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, así como también consta las actas de entrevista rendidas por el ciudadano RANDY BRAVO y GUSTAVO BARROS, en fecha 29 de agosto de 2016, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 111, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, insertas en los folios nueve al diez (9-10) del asunto principal.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, como la sanción posible a imponer la cual excede en su límite superior de diez años, estimando que el delito endilgado por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado es el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual es considerado como un hecho punible de lesa humanidad, siendo pluriofensivo por atacar contra la salud mental, física y moral de la colectividad, considerando que en el presente caso por la magnitud del daño causado y la probable pena a imponer no es procedente la imposición de una medida menos gravosa, como erradamente fue solicitada por la defensa pública en la audiencia de presentación.

Atendiendo a las premisas efectuadas, evidencian estas juezas de mérito, que en el caso sub-lite la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la Defensa Pública Segunda, primeramente estimó que en el presente caso la aprehensión fue efectuada en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para posteriormente, dar respuesta al alegato de la defensa técnica, estableciendo la concurrencia y existencia de los supuestos contenidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, existiendo un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, discriminando cada uno de los elementos de convicción de los cuales estimó que los referidos pudiesen comprometer la responsabilidad penal del procesado NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, de la misma forma consideró el órgano jurisdiccional que en atención a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 u 238 eiusdem.

A su vez consideró la a quo consideró que la solicitud efectuada por la defensa técnica con respecto a la imposición de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, debía ser declarada sin lugar, en virtud de haber verificado la concurrencia de todos y cada uno de los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razonando además el órgano jurisdiccional que el proceso penal se encuentra en una fase incipiente de la investigación penal, correspondiéndole al Ministerio Público en el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del imputado sobre el delito que se atribuye.

Además, resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2016-001127, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la violación flagrante de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que la instancia respondió cada una de las pretensiones expuesta por la defensa, esgrimiendo igualmente que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra del ciudadano NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, plenamente identificado en autos, toda vez que la a quo verificó la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, estimando que el proceso se encuentra en una fase incipiente donde el Ministerio Público deberá continuar con la investigación para esclarecer los hechos acaecidos.

Evidenciando las juezas que conforman este Cuerpo Colegiado, que yerra la parte recurrente al afirmar que la instancia desvirtuó el principio de presunción de inocencia, toda vez que por el contrario a la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensa técnica, primeramente otorgó respuesta pormenorizada a cada uno de los planteamientos y argumentos, para luego declarar sin lugar los alegatos de la defensa técnica y ulteriormente estimar que se encontraban llenos los requisitos preceptuados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esbozando la instancia, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, plenamente identificado en autos; observando además que en el presente caso la instancia esgrimió una motivación razonada y coherente, la cual satisface a criterio de estas jurisdicentes la imposición de la medida cautelar de coerción personal, motivo por el cual se debe declarar sin lugar la denuncia relativa al vicio de inmotivación. Así se decide.-

Por otra parte, estiman estas jurisdicentes pertinente demarcar que el argumento esgrimido por la defensa, refiriendo, en cuanto a la valoración del dicho de los funcionarios policiales, ello se refiere a que tales dichos sólo constituyen indicios de culpabilidad pero al momento de condenar en una sentencia definitiva, no esta referido al valor que tienen los mismos en una fase primigenia de investigación, como pretende hacer ver la defensa del imputado de marras.

En este mismo orden de ideas, tampoco le asiste la razón a la defensa cuando denuncia que se violentó el procedimiento policial por inobservancia del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no huno testigos de la inspección de personas relacionado con estos hechos, debido a que consideran estas Jurisdicentes luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en los artículos 191 (Inspección de Personas) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Destacado de la Sala)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, se observa que la misma incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referido a la inspección de personas; así mismo se evidencia de la referida acta, que al hoy imputado se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales y se estableció en modo, tiempo y lugar el motivo de la aprehensión del procesado; además constan las actas de entrevista rendidas por el ciudadano RANDY BRAVO y GUSTAVO BARROS, en fecha 29 de agosto de 2016, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden interno No. 111, Destacamento No. 111, Segunda Compañía, los cuales son testigos hábiles del procedimiento efectuado por los efectivos militares actuantes; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión al ser inspeccionado el hoy procesado de autos no vulnerándose ninguna normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, en su condición de Defensora Pública Segunda Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO, plenamente identificado en autos; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 715-16 de fecha 30 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del ciudadano NELSON ALFONSO RODRÍGUEZ GALLARDO, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud deL Ministerio Público y se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acordando seguir la investigación bajo los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 216 eiusdem, al haber evidenciado que en el presente caso no se vulnero ni quebrantó los principios constitucionales tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio de in dubio pro reo, afirmación de la libertad y presunción de inocencia, por lo que no es dable el decretó de la libertad plena e inmediata de las imputadas, ni la imposición de una medida menos gravosa. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho LIZ DANIELA LÓPEZ PÁRRAGA, en su condición de Defensora Pública Segunda Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano NELSON ALFONZO RODRÍGUEZ GALLARDO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 715-16 de fecha 30 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de noviembre del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 554-16 de la causa No. VP03-R-2016-001127.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA

EVR/VAB/MAG/akds.-