TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, quince (15) de noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VP03-R-2016-001463
Decisión No. 579-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por el profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nro. 984-16, de fecha 10 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: 1.- DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, titular de la cedula de identidad V-15.010.126, 2.- EVER ARGENIS VARELA MENDEZ, titular de la cedula de identidad V-12.353.999, 3.- JOSE LUIS ORTEGA URBINA, titular de la cedula de identidad V-14.962.638, conforme a lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos EVER ARGENIS VARELA MÉNDEZ y JOSÉ LUIS ORTEGA URBINA, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, con el grado participación de cómplice necesario. TERCERO: declaró con lugar la solicitud Fiscal en relación a que se acuerde seguir la investigación en la presente causa bajo los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 14 de noviembre de 2016, dándose cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, el profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, actúa con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, se encuentran legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión Nro. 984-16, de fecha 10 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: 1.- DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, titular de la cedula de identidad V-15.010.126, 2.- EVER ARGENIS VARELA MENDEZ, titular de la cedula de identidad V-12.353.999, 3.- JOSE LUIS ORTEGA URBINA, titular de la cedula de identidad V-14.962.638, conforme a lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos EVER ARGENIS VARELA MÉNDEZ y JOSÉ LUIS ORTEGA URBINA, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, con el grado participación de cómplice necesario. TERCERO: declaró con lugar la solicitud Fiscal en relación a que se acuerde seguir la investigación en la presente causa bajo los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, se deja constancia que los profesionales del derecho EDGARDO SOTO FUENMAYOR, Inpreabogado No. 16.444 y JOSÉ GARCÍA TOVAR Inpreabogado No. 40.695, en su condición de defensores del ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES procedieron a contestar en el acto de presentación, el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo.

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente ADMITIR el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nro. 984-16, de fecha 10 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: 1.- DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, titular de la cedula de identidad V-15.010.126, 2.- EVER ARGENIS VARELA MENDEZ, titular de la cedula de identidad V-12.353.999, 3.- JOSE LUIS ORTEGA URBINA, titular de la cedula de identidad V-14.962.638, conforme a lo establecido en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, asimismo decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos EVER ARGENIS VARELA MÉNDEZ y JOSÉ LUIS ORTEGA URBINA, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, con el grado participación de cómplice necesario. TERCERO: declaró con lugar la solicitud Fiscal en relación a que se acuerde seguir la investigación en la presente causa bajo los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, presentaron recurso de apelación de auto en efecto suspensivo, en contra la decisión Nro. 984-16, de fecha 10 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

“…En este acto mismo acto, ciudadano Juez, con el debido respeto, vista la decisión emitida, ocurro y expongo según lo establecido en los artículos 111 numeral 14 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal y 285 ordinal 3 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en el siguiente criterio jurisprudencial:…se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantísta de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, a objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. “(Sentencia 25 de marzo de 2003 dictada en el expediente Nº 02-1746), así como por las sentencias que a continuación se mencionan para mayor ilustración del juzgado de control a su buen cargo: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1082, de fecha 01-06-07, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, en base a los distintos pronunciamientos de la aplicación del efecto suspensivo, estableció lo siguiente:.... Cuando el Juzgador acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio Publico ejerza el Recurso de Apelación, la misma se suspenderá provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada....” De igual manera, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal de Justicia, reitera la decisión esgrimida por la sala constitucional y mencionada con anterioridad, y por ello en fecha 11-08-08, bajo la decisión Nº 447, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, se estableció lo siguiente:....“Cuando el Juzgador acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio Publico ejerza el Recurso de Apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada...” Por lo que en este sentido, vista la decisión que se toma para acordar la libertad inmediata de los Imputados de autos. En este acto procedo a interponer y formalizar LA APELACION EN EFECTO SUSPENSIVO, que contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata; excepto, cuando se tratare de delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia Organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de 12 años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, …”Recurso que se interpone en contra de la Decisión Interlocutoria que otorga la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva establecidas en los ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS titular de la cedula de identidad Nº V.-15.010.126, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de Zona Nro 11, en fecha 08/11/2016, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y suficientemente descritas por esta representación fiscal. Ya que se considera que la conducta asumida por el ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS se subsume indefectiblemente en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 322 DEL CODIGO PENAL.Cabe hacer referencia, que esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; y la cual se ajusta a los hechos explanados en las actuaciones consignadas; motivo por el cual solicito sea decretada en contra del ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, visto que estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; asimismo, existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación del identificado Imputado, para estimar que es autor en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente. En tal contexto, Solicito que ordene el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y SE DECRETE LA FLAGRANCIA; TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; Por lo que esta Representación de la Vindicta Publica, tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presente causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, en la comisión de los delitos imputados formalmente en este acto; sin embargo, no fueron valorados con el debido cuidado por la ciudadana Juez A Quo; obviando inclusive, que la victima es el Estado venezolano y que el bien jurídico tutelado es el patrimonio publico (bien de PDVSA de altísima cuantía); de allí la gravedad de los hechos, que los Jueces deben atender en este tipo de casos; aunado, la eventual pena aplicar, tiene un pronostico de condena que sobrepasan los diez (10) años de prisión, lo que conlleva a presumir que existe una presunción de fuga, y en caso de no garantizar, con una medida privativa del imputado las resultas del proceso, pudieran quedar ilusorias. Cabe señalar, que en esta etapa tan incipiente del proceso (acto de presentación de imputados) la Juez a quo, no debe hacer apreciaciones y consideraciones de fondo, que solo la investigación, permitirá determinar los suficientes elementos probatorios para incriminar conductas punibles, objeto de responsabilidad penal; imprescindibles para incoar un escrito acusatorio en contra del imputado; o en contrario, solicitar el sobreseimiento de la causa, a tenor de la norma adjetiva, prevista en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. La inobservancia de la Juez Quo, a las consideraciones expuestas, ocasiona que el imputado de auto, se sustraiga al proceso, con las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 242 ORDINALES 3° Y 8° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, que le fueron acordadas; no obstante, reitero, que la pena a imponer por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, Y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 322 DEL CODIGO PENAL, exceden en sumatoria, los diez (10) años de pena de prisión. Aunado, el delito de peculado es un delito PLURIOFENSIVOS, ya que nos afecta a todos y es tanta la gravedad de los delitos corrupción, que constitucionalmente, el legislador los considero de LESA PATRIA. En el caso de marras, este tipo de hecho punible, merece pena privativa de libertad; verbigracia, el imputado es empleado de la PDVSA PETROBOSCAN, quien valiéndose de su cargo, procuró apropiarse de Un (01) Motor Generador de Electricidad Marca : Caterpillar, Modelo : C-15, Serial Del Motor : Fte01394, Color : Amarilla, Serial De Generador : Gób20721; inclusive, afectando con ello, actividades de PDVSA, la cual es la Empresa Estatal Petrolera, que es la principal fuente que genera ingresos al Estado Venezolano, para su economía. Es dable señalar, que el imputado, según evidencias de actas, tiene cualidad de empleado público, y se desempeña en un cargo de Supervisor, en la Empresa PDVSA PETROBOSCAN. No obstante, lo afirmado, no es comprensible que la ciudadana Juez a Quo, se apartó de lo solicitado por la vindicta pública, sin tomar en consideración los alegatos y medios probatorios que incriminan al imputado en los delitos calificados, lo cual pudiera colocar en peligro el esclarecimiento de los hechos; por ende, el proceso y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, en la cual, el Ministerio Público es el director y encargado de hacer cumplir, en observancia al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Por otra parte, la ciudadana Juez A Quo, no aplicó lo que establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta requiere; respectivamente, la cual establece que “…cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, debe ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones…”; tal inobservancia, me lleva a cuestionar que la Juzgadora de instancia, no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho, por las cuales consideró que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad podría ser razonablemente satisfecha, por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público al imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS. Se evidencia de la decisión recurrida, que el Juez de la Causa, incurre en contradicción al establecer que el ciudadano antes idenficado, deben ser sometido a una Medida Cautelar Sustitutiva por considerar al mismo como presunto autor o partícipe en la comisión del delito imputado, cometido en perjuicio de la Colectividad y el estado venezolano de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo el caso que existen suficientes elementos para establecer la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, Y DE USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 322 DEL CODIGO PENAL sin embargo, acordó otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo de ésta manera contradicción con los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para acordar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Si bien es cierto, el principio de Presunción de Inocencia, el Principio de Afirmación de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante, los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan a los fines de garantizar las resultas del proceso. Las medidas cautelares impuestas cualquiera sea su naturaleza, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, todo lo cual exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, entre ellas:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 08 de noviembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía Destacamento de Seguridad Urbana, Comando de zona Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana. .

2. ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 08 de noviembre de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Tercera Compañía, Comando de Zona Nº 11.

3. ACTA DE INSPECCION OCULAR, de fecha 09 de Noviembre de 2016, suscrita y practicada por funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, Tercera Compañía, Comando de Zona Nº 11.

4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita y practicada por los funcionarios actuantes, en la cual se deja constancia de los objetos retenidos.

5. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de Noviembre de 2016, practicada por los funcionarios de aprehensores al ciudadano RUBEN MEDINA.

6. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de Noviembre de 2016, practicada por los funcionarios de aprehensores al ciudadano JAKSON BRAVO.

7. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de Noviembre de 2016, practicada por los funcionarios de aprehensores al ciudadano CESAR ROMERO.

8. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08 de Noviembre de 2016, practicada por los funcionarios de aprehensores al ciudadano JULIO CESAR TRESPALACIO.

Elementos que, a juicio de esta Representación Fiscal, son suficientes para la fase procesal en curso, a los fines de presumir la participación o autoría de los ciudadano antes mencionado en el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRALACORRUPCIÓN y el delito de DE USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 322 DEL CODIGO PENAL

Debo agregar, que en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante establecer, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Es importante, citar al respecto las decisiones que han sido dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia.“ Resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad…” (Sentencia Nº 140 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C13-8 de fecha 30/04/2013). Igualmente, puede señalarse la Sentencia Nº 134 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-442 de fecha 30/04/2013, “...conviene enfatizar que los órganos jurisdiccionales al expresar la justificación de sus decisiones, deben realizarlo de forma racional y coherente, con estricto apego a los principios constitucionales y legales, al constituir la única garantía del procesado para obtener una respuesta justa, clara y entendible. Aunado a que, de nada vale tener un modelo penal garantista, si el mismo no se satisface de manera efectiva. ”Finalmente, la Sentencia Nº 248 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C12-325 de fecha 25/06/2013, estableció lo siguiente: “Es pertinente mencionar la sentencia N° 708, de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por la Sala Constitucional, en la cual se estableció como criterio vinculante, en lo atinente a la naturaleza de la Tutela Judicial Efectiva, lo siguiente: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”

En atención a lo antes expuesto ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, revoquen la decisión de fecha 10-11-2016 en la causa 1C-22996-2016 emanada del JUZGADO PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTADO ZULIA; por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de esta Representación Fiscal, considero que en el caso en cuestión, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes, en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra el Estado Venezolano y la colectividad venezolana, donde se evidencia que son delitos pluriofensivos, por los razonamientos antes explanados.”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho EDGARDO SOTO FUENMAYOR, Inpreabogado No. 16.444 y JOSÉ GARCÍA TOVAR Inpreabogado No. 40.695, en su condición de defensores del ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES, dieron contestación al recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“Este Tribunal muy acertadamente en la Audiencia de Presentación de Imputados, concedió una Medida Cautelar Sustitutiva de Privativa de Libertad, en favor de nuestro defendido EDWIN (sic) REYES BASTIDAS, plenamente identificado en actas, todo ello una vez escuchados los argumentos de todas las partes involucradas en la presente causa, otorgándola Medida de Fianza y Presentaciones Periódicas ante este Tribunal, lo cual ordenó haciendo el análisis de todos y cada uno de los elemento existentes en el Expediente No.22.996 y tomando esa decisión considerando que con la Medida otorgada serán satisfechos todos lo requerimientos hechos por este Tribunal y la Fiscalía del Ministerio Público, además ha realizado una interpretación restrictiva de la misma, todo ello haciendo uso de la Sana Critica y las Máximas de Experiencia, para que al concatenarlas a la Presunción de Inocencia y al Derecho de Nuestro Defendido a la prosecución del Proceso en Libertad, y considerando la Ciudadana Jueza, que estaban cumplidos los extremos para que procediera el otorgamiento de dicha medida, haciendo valer a nuestro parecer su función primaria como lo es velar y controlar la Correcta Aplicación de la Ley y el Debido Proceso, por lo que en este mismo acto procedo a contradecir todos los fundamentos que ha esgrimido la representación fiscal para apelar y oponerse a la Medida decretada por la encargada de administrar la ley en la presente causa. Por último solicito con todo el respeto debido a la investidura de los Magistrados del Tribunal de Alzada que le corresponda conocer de el recurso interpuesto por la representación fiscal, que declare dicha apelación si lugar, y proceda a ratificar la Decisión que concede a nuestro defendido la Medida Sustitutiva de Privativa de Libertad Decretada a favor de nuestro defendido EDWIN (sic) REYES BASTIDAS.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión Nro. 984-16, de fecha 10 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado al considerar que no era procedente una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad, ya que se encuentran llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 38 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que existen suficientes elementos de convicción en las actas policiales que acompaño al presente acto de presentación, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así como configurarse el peligro de fuga y obstaculización de la verdad, por lo que considera que la juzgadora de instancia, no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho.

Una vez precisadas como ha sido las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal, mediante la cual solicita que se deje sin efecto la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuestas al procesado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno hacer las consideraciones siguientes:

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el constituyente consagró como garantía fundamental que a toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, podrá ser juzgada en libertad durante el proceso, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el o la jurisdicente en cada caso, se establecen ciertas excepciones que restringen la libertad de una persona, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta; surgiendo igualmente la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor racional de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones estatuyen el fundamento del ius puniendi, verbigracia, el derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún justiciable.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman los integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, no sólo se trata de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).
Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia para fundamentar su decisión, a los fines de determinar esta Alzada si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo en fecha 10 de Noviembre del 2016, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los límites de la flagrancia, y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. No evidenciando que existe en el presente asunto violación alguna de los derechos y garantías que le asisten a los imputados de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de para el ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, titular de la cedula de identidad Nro. V.-15. 010. 126, se subsume indefectiblemente en el delito de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 322 DEL CÓDIGO PENAL y para los ciudadanos EVER ARGENIS VARELA MÉNDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-12. 353. 999 y JOSÉ LUIS ORTEGA URBINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-14. 692. 638, se subsume indefectiblemente en el delito de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de CÓMPLICE NECESARIO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, Suscrita por los funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 10-11-16. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, Suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 10-11-16. 3.-CONSTANCIA DE RETENCION, Suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 10-11-16. 4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Suscrita por los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 08-11-16. 6.-ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, Suscrita por los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 08-11-16, 7.- RESEÑA FOTOGRAFICA Suscrita por los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 08-11-16. 8.-ENTREVISTA DEL CIUDADANO RUBÉN MEDINA HERNÁNDEZ.- 9.-ENTREVISTA DEL CIUDADANO JACKSON ALVIDENADRO BRAVO.- 10.- ENTREVISTA DE CESAR AUGUSTO ROMERO CASTILLO.- 11.- ENTREVISTA DEL CIUDADANO JULIO CESAR TRESPALACIO, rendidas todas ante en Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento de Seguridad Urbana del Comando de Zona No. 11, de fecha 08-11-16. Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que para el ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, titular de la cedula de identidad Nro. V.-15. 010. 126, se subsume indefectiblemente en el delito de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 322 DEL CÓDIGO PENAL y para los ciudadanos EVER ARGENIS VARELA MÉNDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-12. 353. 999 y JOSÉ LUIS ORTEGA URBINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-14. 692. 638, se subsume indefectiblemente en el delito de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de CÓMPLICE NECESARIO.- Ahora bien corresponde a esta Juzgadora analizar las actas procesales traídas por el Ministerio Publico, observándose y que en dichas actas Policiales se verifico y quedo plasmado que el objeto mueble por lo cual se inicio la presente causa penal, no logro ser sustraído por los presuntos imputados (EVER VARELA MENDEZ, Y JOSÉ LUÍS ORTEGA) quienes fungían como chofer y ayudantes del vehículo donde se pretendía llevar dicho Generador de Energía Marca Catarpilar; por lo que considera esta juzgadora que se trata de un delito que no llego a ser perpetrado o inacabado por cuanto el personal de seguridad de PDVSA se percato de la irregularidad en la documentación que fue presentada como pase de salida y poder sacar dicho generador lo que impidió que lograra salir de dichas instalaciones. Por otra parte observa esta Juzgadora que no existen en actas un señalamiento directo en contra del Imputado DARWIN ENRIQUE REYES, como la persona que entrego la documentación o pase de salida de dicha maquina, a los personas que iban a sacar la maquina de las instalaciones de PDVSA, así como tampoco se evidencia del documento o pase de salida de la maquina, que se encuentra agregado en actas, que el mismo halla sido suscrito o autorizado por el Imputado DARWIN ENRIQUE REYES; por lo que a criterio de esta Juzgadora considera que no existen y serios elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado antes señalado. Por otra partes ciertamente nos encontramos en presencia de dos delitos como lo son PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 322 DEL CÓDIGO PENAL; que sus exceden en su limite máximo de Diez (10) años, y que merecen una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero no debemos tomar en consideración únicamente la pena a imponer por los delitos ya mencionados, sino que también, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean dicho procedimiento. Por otro lado considera quien aquí decide que se encuentra desvirtuado el Peligro de Fuga por cuanto el mencionado ciudadano indico en este Tribunal su dirección exacta de Domicilio y Trabajo siendo el mismo en esta Ciudad de Maracaibo; este caso igualmente se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado, lo que le da la certeza a esta Juzgadora que el imputado pueda asistir al proceso bajo una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas que restringen la libertad deben ser aplicadas de manera excepcional, y las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, resultan ser medidas de coerción personal que se dictan a los fines de garantizar la presencia del imputado durante el proceso, considerando esta Juzgadora que las resultas del proceso que se ventilan pueden ser satisfechas de esta manera. Así mismo, la presente causa se encuentra en una etapa muy incipiente de investigación, donde en el curso de la investigación se determinara el esclarecimiento de los hechos, por lo que, le corresponderá a la Vindicta Pública determinar en su investigación, cualquier tipo de responsabilidad a que haya lugar donde se presume la intervención del hoy imputado DARWIN ENRIQUE REYES; considerando este Tribunal que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.- Se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto a los delitos de para el ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, titular de la cedula de identidad Nro. V.-15. 010. 126, se subsume indefectiblemente en el delito de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 322 DEL CÓDIGO PENAL y para los ciudadanos EVER ARGENIS VARELA MÉNDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-12. 353. 999 y JOSÉ LUIS ORTEGA URBINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-14. 692. 638, se subsume indefectiblemente en el delito de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad , se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 3 y 8 del Art. 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado: DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 23-09-1980, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad V-15.010.126, de profesión u oficio Ingeniero, estado civil casado, residenciado Barrio La Pastora Calle 95D Casa No. 56-70, entrando por Auto Repuestos el Jagüey a la izquierda, Maracaibo Estado Zulia, teléfono: 0416-6681390, y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia de las imputadas al proceso penal al cual son sometidas. En consecuencia el ciudadano imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, quedara detenido en el mismo órgano policial aprehensor, hasta tanto se ejecute la caución personal. Así mismo se declara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los numerales 3 y 4 del Art. 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados: EVER ARGENIS VARELA MENDEZ, nacionalidad Venezolano, natural de la Azulita Estado Mérida, fecha de nacimiento 20-01-1976, de 40 años de edad, titular de la cedula de identidad V-12.353.999, de profesión u oficio CHOFER, estado civil casado, residenciado La Azulita Estado Merida, Sector Las Cuevas, Calle Francisco Rueda, Casa No. 3-51 La Azulita Estado Merida, Teléfono: 0424-7645730 y el ciudadano JOSE LUIS ORTEGA URBINA, nacionalidad Venezolano, natural de la Azulita Estado Mérida, fecha de nacimiento 17-08-1980, de 36 años de edad, titular de la cedula de identidad V-14.962.638, de profesión u oficio comerciante, estado civil casado, residenciado La Azulita Estado Mérida, Sector Las Cuevas Urb. Gladis Moreno, Calle y Casa Sin Numero, Estado Mérida, Teléfono: 0416-8782499. Así mismo, por los fundamentos anteriormente señalados considera quien aquí decide, que lo procedente en derecho es DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, se decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en: 1.- la Presentación Periódica cada 30 Días por el departamento de Alguacilazgo, 2.- y la presentación de dos personas idóneas que sirvan de fiadores para la constitución de la fianza quedando detenido en el mismo organismo aprehensor hasta que se constituya la fianza exigida; para el ciudadano imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 322 DEL CÓDIGO PENAL así mismo se decreta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal para los ciudadanos EVER ARGENIS VARELA MÉNDEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-12. 353. 999 y JOSÉ LUIS ORTEGA URBINA, titular de la cedula de identidad Nro. V.-14. 692. 638, consistentes en: 1.- La presentación periódica por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con Sede en este Municipio Autónomo Maracaibo Estado Zulia, cada TREINTA (30) DÍAS; y 2.- la Prohibición de Salir del país sin autorización del este Tribunal, siempre que no afecte el derecho a la defensa, so pena de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 248 Ejusdem por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCION, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Se Ordena el trámite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal de conformidad con lo establecido en el articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.”

De la lectura y análisis de la decisión en cuestión, observa esta Alzada que la jurisdicente de instancia estimó que lo procedente en el presente caso primeramente declarar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma consideró que lo ajustado a derecho a los fines de garantizar las resultas del proceso, el decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo estipulado en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, plenamente identificado, al considerar entre sus argumentos la existencia de suficientes electos de convicción, pero como el objeto no fue sustraído por los imputados EVER ARGENIS VARELA MÉNDEZ y JOSÉ LUIS ORTEGA URBINA, y al no existir en actas señalamientos directos en contra del imputado DARWIN ENRIQUE REYES, como la persona que entrego la documentación o pase de salida del objeto controvertido, por lo que a criterio de la Juzgadora no existen suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad, igualmente consideró que no solo se debe tomar en cuenta la pena a imponer por lo a juicio de la a quo también se encuentra desvirtuado el peligro de fuga, al quedar establecido la dirección exacta del domicilio y trabajo del imputado DARWIN REYES, dando certeza a la juzgadora que el imputado pueda asistir al proceso bajo una medida de coerción personal menos gravosa, razón por la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud del Ministerio Público, por considerar que se pueden satisfacer suficientemente las resultas del presente proceso.

En este mismo orden de ideas, estiman necesario estos juzgadores de mérito, precisar las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe agregar que, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, del artículo ut supra mencionado, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Continuando con el anterior análisis, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero supuesto o numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal.

Con respecto al numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que de la revisión de las actas se evidencia que la a quo verificó la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como:

• 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, Suscrita por los funcionarios adscritos funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 10-11-16.
• 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, Suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 10-11-16.
• 3.-CONSTANCIA DE RETENCION, Suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 10-11-16.
• 4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Suscrita por los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 08-11-16.
• 5.-ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, Suscrita por los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 08-11-16,
• 6.- RESEÑA FOTOGRAFICA Suscrita por los funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, de fecha 08-11-16.
• 7.-ENTREVISTA DEL CIUDADANO RUBÉN MEDINA HERNÁNDEZ.
• 8.-ENTREVISTA DEL CIUDADANO JACKSON ALVIDENADRO BRAVO.
• 9.- ENTREVISTA DE CESAR AUGUSTO ROMERO CASTILLO.
• 10.- ENTREVISTA DEL CIUDADANO JULIO CESAR TRESPALACIO, rendidas todas ante en Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Destacamento de Seguridad Urbana del Comando de Zona No. 11, de fecha 08-11-16;

Verificando esta Alzada que dichos indicios fueron considerados por la jueza de instancia al momento de proferir su fallo, que se encuentran insertos en el cuaderno de apelación, y que de los mismos se evidencia fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados en el hecho ilícito por el cual el Ministerio Público les imputó los delitos de autos.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que ante la posible pena a imponer, se encontraba satisfecho los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la a quo consideró que no debemos tomar en consideración únicamente la pena a imponer por los delitos ya mencionados, sino que también, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean dicho procedimiento, por lo que estimó que se encontraba desvirtuado el Peligro de Fuga por cuanto el mencionado ciudadano indico en su dirección exacta de Domicilio y Trabajo siendo el mismo en esta Ciudad de Maracaibo, lo que a su parecer le da certeza que el imputado pueda asistir al proceso bajo una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y que las resultas del proceso que se ventilan pueden ser satisfechas de esta manera.

Además la instancia fundamentó el fallo impugnado, sobre la base que si bien de las actas se desprende suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos es el presunto autor o partícipe del delito que se le imputa, sin embargo las resultas del proceso pueden ser garantizadas con una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para que esta Sala se pronuncie sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal impuesta, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, peticionada por la Vindicta Pública en su exposición en la audiencia oral de presentación, por estimar que lo procedente es el decreto de la medida de privación judicial de libertad; ya que es necesario señalar, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de hechos ilícitos graves, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal.

Ante tales afirmaciones realizadas por la instancia, estos Jueces de mérito disienten de la motivación esgrimida por el órgano jurisdiccional, toda vez que de la revisión de las actas, en especial del acta policial de fecha 08 de noviembre de 2016, suscrita por los funcionarios SM/3 RA. PEÑA CASTELLANO HOSNEY, SM/3RA. ZAMBRANO MENDEZ EDICXON Y SMI3RA. RODRIGUEZ VICTOR MIGUEL, efectivos Militares Adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Zulia del Comando Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, unidad acantonada en el kilómetro 4 del Municipio Bolivariano de San Francisco del estado Zulia, dejaron constancia que el día 08 de noviembre de 2016, siendo aproximadamente las 06: 05 horas de la tarde, se encontraban de servicio cuando recibieron una llamada donde les informaron que estaban substrayendo en un vehículo de carga tipo plataforma, un (01) motor generador de electricidad, de la estación de mantenimiento de PDVSA, costa occidental del Lago, que se encuentra ubicada en la carretera vía Perijá, Km-3 ½ del municipio san Francisco del estado Zulia, inmediatamente constituyeron una comisión en el vehículo militar Toyota chasis largo placas GN-1609, con la finalidad de trasladarse hasta dicha estación, una vez en el sitio pudieron observar un (01) vehículo de carga tipo plataforma color rojo, que intentaba salir de la estación de mantenimiento de PDVSA, costa occidental del lago, inmediatamente procedieron realizarle una inspección al conductor y su acompañante así como al vehículo constatando que transportaban un (01) motor generador de electricidad Marca: Caterpillar, Modelo: C-15, Serial; Del Motor: Fte01394, Color: Amarilla, Serial De Generador: G6b20721, a quienes se le solicito el pase de salida de materiales, equipos y componentes, entregando un pase firmado y sellado por la gerencia de prevención y control de perdidas, división costa occidental del lago (PCP) de fecha 08/11/2016, la cual tenía como destinatario destacamento de ingenieros de combate del orden interno Nro. 11 Maracaibo estado Zulia, sede artilleros Andrés bello la ensenada, parroquia Chiquinquirá la cañada de Urdaneta, donde en compañía del ciudadano que labora en dicha estación como Prevención y Control de Perdidas (PCP), se verifico y se constató que el pase de salida era falso ya que la misma no estaba autorizada por sus superiores, inmediatamente procedieron a identificar a los ciudadanos Ever Argenis Varela Méndez, y José Luis Ortega Urbina, seguidamente él trabajador de Prevención y Control de Perdidas (PCP), les manifestó que el ciudadano que le había entregado el pase de salida del motor generador de electricidad a un se encontraba en las instalaciones de Ia estación de mantenimiento, por lo que procedieron a solicitar su comparecencia en la entrada para aclarar los hechos suscitados, quien no tuvo como demostrar la validez del pase, procediendo a efectuar también la detención preventiva del ciudadano quien quedo identificado como DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS.

Adicionalmente, en la actas de entrevista efectuadas a los ciudadanos RUBEN ADOLFO MEDINA HERNANDEZ, JAKSON ALVIDEANDRO BRAVO BUSTOS, CESAR AUGUSTO ROMERO CARRILLO y JULIO CESAR TRESPALACIO TRESPALACIO, quienes informaron que el pase fue entregado por el ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, tal como se evidencia de las actas de entrevistas que rielan a los folios (21-23) de la incidencia.

En este mismo orden de ideas, observa esta Sala que yerra la instancia al esgrimir que en el presente caso la medida de privación judicial puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa, aun cuando reconoce y así lo expreso en su decisión que se encuentra en una fase incipiente la investigación, a su entender no existen en actas un señalamiento directo en contra del Imputado DARWIN ENRIQUE REYES, como la persona que entrego la documentación o pase de salida de dicha maquina, a los personas que iban a sacar la maquina de las instalaciones de PDVSA, entra la Juzgadora en contradicción al señalar que por esa razón, que no existen serios elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado; cuando en su decisión de manera expresa señala que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, determinación que hizo el tribunal a quo para concluir que se declaraba parcialmente con lugar la solicitud fiscal.

Por lo que a juicio de esta Alzada, no puede la instancia considerar por un lado que la conducta desplegada presuntamente por el imputado de autos se subsume en el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, como PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal; y por la otra, que argumento de imponer las medidas de coerción personal, se aparta de la solicitud de la representante de la vindicta pública, de decretar medida cautelar de privación judicial de libertad, por cuanto de los hechos, se desprende que no hubo señalamiento directo y que tampoco se evidencia del documento pase de salida de la maquina, que el mismo halla sido suscrito o autorizado por el imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS.
En este sentido, esta Sala no comparte tales argumentos, ya que el motivo de aprehensión del hoy imputado fue haberlo sorprendido cuando él trabajador de Prevención y Control de Perdidas (PCP), manifestó a la comisión que el ciudadano que le había entregado el pase de salida del motor generador de electricidad a un se encontraba en las instalaciones de la estación de mantenimiento, procediendo a solicitar su comparecencia para aclarar los hechos suscitados, y no tuvo como demostrar la validez del pase, por lo que efectuaron la detención preventiva; lo cual fue corroborado, por en las actas de entrevistas de los ciudadanos RUBEN ADOLFO MEDINA HERNANDEZ, JAKSON ALVIDEANDRO BRAVO BUSTOS, CESAR AUGUSTO ROMERO CARRILLO y JULIO CESAR TRESPALACIO TRESPALACIO, por lo tanto, existe la presunción de un hecho punible, perseguible de oficio, delito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado provisionalmente por el Ministerio Público en los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, el cual, por la magnitud del daño causado, es un tipo de delito que es ejecutado por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen pérdidas mil millonarias para el Estado Venezolano, y a la vez no solo puede basarse en la parte monetaria; ya que esta acción puede involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ya que se trata de un motor de generador de electricidad, de la estación de mantenimiento de PDVSA.
Por lo que a criterio de esta Sala, la recurrida debió ponderar las circunstancias del caso en particular por la magnitud del daño causado y que tal hecho punible engloba delitos graves, en este caso, en especial, uno de ellos, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que en este caso es en contra de PDVSA, empresa principal del Estado Venezolano, donde quienes laboran para ella de manera directa o indirecta ejercen en este caso en particular una función pública que conlleva no sólo la prestación de un servicio por un sueldo o salario, sino también el deber de resguardar y proteger dicha empresa y no realizar ningún acto que conlleve perjuicios a la misma porque es atentar contra el ESTADO VENEZOLANO, lo cual, en modo alguno puede ni debe ser aceptado.
Aunado a la magnitud del daño causado, debió también considerar en este caso, la posible pena a imponer, los tipos penales precalificado como son los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, prevé una posible pena a imponer de tres a diez años de prisión párale primero y seis a doce años de prisión, para el segundo, es decir, la posible pena a imponer excede de diez años en su limite superior, encontrándose acreditado el peligro de fuga, conforme lo establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, no comparte los argumentos dados por el tribunal de control (en este caso) para decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto (según la recurrida) en cuanto al co-imputado DARWIN ENRIQUE REYES, no existen en actas un señalamiento directo en su contra como la persona que entrego la documentación o pase de salida de dicha maquina, a los personas que iban a sacar la maquina de las instalaciones de PDVSA, así como tampoco se evidencia del documento o pase de salida de la maquina, que se encuentra agregado en actas, que el mismo halla sido suscrito o autorizado por el imputado DARWIN ENRIQUE REYES; por lo tanto, a criterio de la instancia, no existen serios elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado antes señalado; aunado a que consideró que la posible pena a imponer no era lo único que debía examinar y todo ello la llevó a la convicción que se encontraba desvirtuado el peligro de fuga, ya que el mencionado imputado le indicó a ese tribunal de instancia su dirección exacta de domicilio y trabajo, por lo que consideró procedente el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada no comparte tales argumentos porque si en este caso, el tribunal de control estimó que con respecto al co-imputado DARWIN ENRIQUE REYES no existían serios elementos de convicción y que quedó desvirtuado el peligro de fuga, mal podía decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es requisito esencial en todo decreto de cualquier medida de coerción personal, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si falta uno de ellos, no sólo no procede la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal sino tampoco ninguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el peligro de fuga es el tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo que por las circunstancias del caso puede ser sustituida la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, por medidas menos gravosas de coerción personal, pero jamás puede ni deben decretarse medidas de las establecidas en el artículo 242 del actual Código Orgánico Procesal Penal si previamente no se verifica el cumplimiento de los requisitos del precitado artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, ha verificado esta Sala que en este caso sí se cumplieron todos y cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a las circunstancias del caso como lo han sido el acto de querer sustraer de la principal empresa del país (PDVSA) un bien mueble propiedad del ESTADO VENEZOLANO, con colaboración (presuntamente) de personal de dicha empresa y que de acuerdo a la Ley Contra la Corrupción son funcionarios públicos, por lo que debió analizar la magnitud del daño causado en este caso, así como la posible pena a imponer, todo lo cual conlleva analizar a su vez, las circunstancias de modo, tiempo y lugar no sólo del hecho punible sino también de las personas que en ella participaron y del daño que se causa al Estado Venezolano con este tipo de acciones.

Tales circunstancias deben analizarse conjuntamente con lo que se conoce como dañosidad social, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular.

En este caso, a criterio de este Tribunal ad quem, la jueza de la recurrida no determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedían como medida de coerción personal a favor (en este caso), del co-imputado DARWIN ENRIQUE REYES, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad con caución personal (finaza), de las establecidas en el artìculo 242, numerales 3 y 8, del Còdigo Orgánico Procesal Penal; sino que lo que procede en este caso, para el co-imputado DARWIN ENRIQUE REYES, es el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal . Asi se declara.

Aunado a lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que en este caso, si bien es cierto el imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, manifestó ser de Nacionalidad Venezolana, y suministro su numero de cédula de identidad, no es menos cierto que por las circunstancias de este caso en particular donde se atenta contra la principal empresa del país, como lo es PDVSA, y el mismo actúo con el carácter de supervisor mayor de operaciones, según lo manifestado por el mismo ante la instancia, donde (como ya se ha indicado), según el acta policial de fecha 08 de noviembre de 2016, suscrita por los funcionarios SM/3 RA. PEÑA CASTELLANO HOSNEY, SM/3RA. ZAMBRANO MENDEZ EDICXON Y SMI3RA. RODRIGUEZ VICTOR MIGUEL, efectivos Militares Adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana Zulia del Comando Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, unidad acantonada en el kilómetro 4 del Municipio Bolivariano de San Francisco del estado Zulia, fue incautado un (01) motor generador de electricidad Marca: Caterpillar, Modelo: C-15, Serial; Del Motor: Fte01394, Color: Amarilla, Serial De Generador: Gób20721, desprendiéndose que genera distorsiones atentando contra la primera industria del país PDVSA, por lo que se presume es un funcionario público, conforme lo establecido en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción.

Luego de haber verificado que en el caso de marras existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, es preciso indicar, para quienes aquí deciden que además existe una presunción razonable de peligro de fuga, pues, en el caso sub iudice, si bien es cierto el imputado es venezolano, y aportó un domicilio ubicable en el estado Zulia, no es menos cierto que por las circunstancias del caso, entre ellas, la magnitud del daño que tal acción delictiva causa al Estado Venezolano, hacen que se configuren los requisitos exigidos en el artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal, por lo que no proceden ninguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el o los delitos imputados, al ser analizados, conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso -imputado-) se traduzca en un daño a la sociedad, que implica el daño causado a las víctimas, como integrantes de esa sociedad; adminiculado a lo anterior, como ya se apuntó existen suficientes elementos de convicción en las actas ofrecidas por el Ministerio Público en dicha audiencia, que la recurrida dejó por establecidas para determinar dicho delito; e igualmente, es preciso indicar que los principios de estado de libertad y de proporcionalidad para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en este caso, se encuentran satisfechos, por lo que no proceden medidas menos gravosas y ello no atenta contra la presunción de inocencia del hoy procesado, sino que estando satisfechos los extremos del artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal, lo procedente en derecho era decretar, como en efecto decreta esta Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, al encontrarse cubiertos los supuestos del artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal, en criterio de esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, lo ajustado a derecho es imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; declarándose con lugar el presente punto de impugnación al haberse evidenciado el cumplimiento de los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de las consideraciones anteriormente estableces, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, se REVOCA la decisión Nro. 984-16, de fecha 10 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto al decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad con caución personal (FIANZA), de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal acordada al ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS , y en consecuencia, se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, plenamente identificado en actas, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; debiendo la a quo ejecutar la decisión aquí decretada, por haberse cumplido con los extremos del artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal. Líbrese oficio a la instancia para que ejecute inmediatamente el mandato judicial aquí decretado. Y ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, en contra de la decisión Nro. 984-16, de fecha 10 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JAIRO VARGAS YORIS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo quinto del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.
TERCERO: REVOCA la decisión Nro. 984-16, de fecha 10 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en referente a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada al ciudadano DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS.
CUARTO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado DARWIN ENRIQUE REYES BASTIDAS, titular de la cedula de identidad V-15.010.126, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con rango valor y fuerza de Ley Contra la Corrupción, con el grado participación de autor, así como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por haberse cumplido con los extremos del artículo 236, en armonía con el artículo 237, numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal, debiendo la a quo ejecutar la decisión aquí decretada. El presente fallo fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUINTO: ORDENA librar oficio al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la finalidad que ejecute inmediatamente el mandato judicial aquí decretado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los quince (15) días del mes de noviembre de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 579-16 de la causa No. VP03-R-2016-001463.-

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO ROMERO

MAG/ds
VP03-R-2016-001354