TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: VJ01-X-2016-000021

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ

Han subido a esta Sala las presentes actuaciones, relativas a la recusación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 89. 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por el profesional del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ, quien refiere actuar como apoderado judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA BELLESI, recusación presentada contra el abogado ERNESTO ROJAS, en su condición de Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Recibida como fuera por esta Sala, la presente incidencia en fecha 03 de noviembre de 2016, se le dio entrada, designándose como ponente al Juez profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, llegada la oportunidad para resolver, conforme lo establecido en el artículo 99 de la Ley Adjetiva Penal, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
II
ARGUMENTOS DE LA PARTE RECUSANTE

El profesional del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ, quien refiere actuar como apoderado judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA BELLESI, interpone recusación contra el abogado ERNESTO ROJAS, en su condición de Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien se encontraba conociendo de la causa signada con el Nº 9C-16359-16, seguida en contra del ciudadano UMBERTO FONTANA BELLESI, por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO y ESTAFA AGRAVADA, en los siguientes términos:

“…Siendo ciudadana Juez, que en fecha 28 de Octubre de 2016, como tenía pendiente el ACTO DE PRESENTACIÓN del IMPUTADO DAÑILO JOSÉ VILCHEZ, en la causa signada con el Nro. 9C-16359-16, le pregunte a la secretaria si ya el juez ERNESTO ROJAS, se había pronunciado sobre las MEDIDAS INNOMINADAS, de la causa signada con el Nro. 9C-16332-16, informándome que aún no la habían resuelto, por lo que le pedí a la ciudadana fiscal TRIGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO, pasara por el Tribunal y hablara con el juez ERNESTO ROJAS, porque él se pone con esa cómica simplemente porque yo estoy de APODERADO DE LA VICTIMA y esa actitud está perjudicando a las víctimas, ya que esa MEDIDA INNOMINADA SE NECESITA DE URGENCIA, por lo que este simplemente le dijo que no había resuelto, a pesar de que el Ministerio público, le hizo énfasis en la URGENCIA que tienen las victimas de dicha MEDIDA INNOMINADA, ya que es la protección de los bienes que obviamente están estafando, y por lo cuales se FORJO EL DOCUMENTO a la hermana de mi representado, aunado a que ya nos había perjudicado al momento de no DECRETAR LA ORDEN DE APREHENSIÓN, es decir, ciudadanos Jueces, el juez ERNESTO ROJAS se a dado la tarea de perjudicarme en cada causa donde me encuentro bien como DEFENSOR, o como ABOGADO DE LA VICTIMA, y ello lo pueden corroborar de la causa signada con el Nro. 9C-16332-16, donde funjo como APODERADO DE LA VICTIMA en contra del IMPUTADO JORGE PAPADOPOULOS ROME1 9, donde se le solicito por parte de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Publico ORDEN DE APREHESION Y ORDEN DE ALLANAMIENTO, NEGANDO LA ORDEN DE APREHENSIÓN Y PROBEY, NDO EL ALLANAMIENTO, sin indicar siquiera que es: lo que van a buscar con ese allanamiento, haciendo casi inviable la referida orden de allamiento perjudicando la referida causa donde actuó como representante le la víctima, pero no solo ello, se le pidió UNAS MEDIDAS INNOMINADAS en esa misma causa y hasta la presente fecha no se ha pronunciado por el solo hecho de estar yo presente en la misma, ya que yo soy quien , va a preguntar constantemente sobre esa causa, ya que esas MEDIDA son para la PROTECCIÓN DE LOS BIENES DE MI REPRESENTADO; Es decir, en las causas donde aparezco como DEFENSOR o APODERADO DE LA VICTIMA, el referido juez ERNESTO ROJAS, busca perjudicar o bien NEGANDO o DILANTANDO los pronunciamientos; E igualmente ocurrió en la causa, donde en fecha 28 de Octubre de 2016, se celebró AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, donde fuera puesto a la orden de ese juzgado mi defendido DANILO JOSÉ VILCHEZ, a los fines de que se VERIFICARA las circunstancias de la APREHENSIÓN de mi defendido, y consecuencialmente se resolviera, o bien manteniendo la PRIVACIÓN DE LIBERTAD, U OTORGANDO LA CORRESPONDIENTE LIBERTAD, bien sea por una LIBERTAD PLENA O MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, lo cual implicaba ciudadanos jueces, primero que todo verificar si el "HECHO" por el cual fue detenido mi defendido, es configurativo de DELITO, y segundo una vez corroborado que era DELITO, pues verificar las CIRCUNSTANCIAS CORRESPONDIENTES A LA FLAGRANCIA, a los fines de determinar si su APREHENSIÓN fue materializada dentro los parámetros de lo que define nuestro Código Orgánico Procesal Penal, como FLAGRANCIA; Ahora bien, ciudadanos Jueces, al juez ERNESTO ROJAS, se le puso de conocimiento al momento de nuestra exposición, que leyera el ACTA DE APREHENSIÓN de mi defendido, donde se podía percatar que el motivo, el hecho o la circunstancia por la cual lo detienen está referida de la siguiente manera "...a que simplemente hubo una reunión donde supuestamente informaron que la Policía Municipal de san Francisco, no podía participar en actos de ORDEN PUBLICO, y en consecuencia como es el Directo lo detenían..."; se le explico al Juez ERNESTO ROJAS, que esa circunstancia de hecho narrada en el ACTA DE APREHESION, no es configurativa de NINGÚN DELITO, como primer vicio, y como segundo vicio si la APREHENSIÓN se debió en razón de la SUPUESTA CUALIDAD DE DIRECTOR DE LA POLICÍA MUNICIPAL DE SAN FRANCISCO, allí le consignábamos copia del DECRETO donde se NOMBRA UNA COMISIÓN encargada de la Policía Municipal de San Francisco, y aunado a que dentro de esa misma comisión tampoco aparece el ciudadano DAÑILO JOSÉ VILCHEZ, pero no solo ello, se le informo además que esa junta había nombra desde año 2015, al ciudadano OSMAN CARDOZO como DIRECTOR ENCARGADO de la POLICÍA MUNICIPAL DE SAN FRANCISCO, aunado a que se consignó en ORIGINAL CONSTANCIA DE TRABAJO de mi defendido, donde se establece que es un simple funcionario activo de la policía Municipal de San Francisco, con el rango de COMISIONADO, es decir, ciudadano Jueces, estaban todos los argumentos para que el ciudadano juez ERNESTO ROJAS, declarara la NULIDAD ABSOLUTA, sin embargo no lo hizo, sino que se dedicó a establecer unos argumentos totalmente despegado de la legalidad y violatorios completamente a nuestra Carta Magna, evidenciándose que su decisión, no es más que un producto del resabio o resentimiento, que el referido ciudadano mantiene en contra de mi persona, como consecuencia de las RECUSACIONES, DENUNCIAS E INCLUSO QUEJAS que he presentado en contra del referido ciudadano, en la causa seguida en contra del ciudadano ALEXANDER ENRIQUE MORALES CHACIN, signada con el Nro. 9C-15792-15 ASUNTO: VP03-P-2015-029824; donde mi persona en mi cualidad de DEFENSOR, he pedido en reiteradas ocasiones la DESTITUCIÓN del ciudadano ERNESTO ROJAS como juez, por su total desconocimiento del sistema penal, aunado a su constante conducta ARBITRARIA, siendo protegido en las Cortes de Apelaciones que han conocido de las mismas por orden de la propia Presidenta del Circuito Penal, que lo tiene como un propio títere para sus intereses, significando con ello que la conducta asumida por el Juez ERNESTO ROJAS, esta PARCIALIDAD en detrimento de mi ejercicio como abogado litigante, y así lo demuestran las situaciones fácticas antes descritas, que obviamente ponen en relieve su pérdida de IMPARCIALIDAD, obligando a esta representación a ejercer esta RECUSACIÓN, y de esa forma impedir que su persona siga como directo del Proceso en la fase de Investigación, y pueda continuar presidiendo el mismo, ya que vulnera flagrantemente garantías constitucionales, y más cuando su función como Juez, debe acreditar ante todo la fiel observancia de los principios pro humanistas que infunden el paradigma del Estado Social, democrático, de derecho y de justicia, en la visión moderna de la aplicación de la Justicia, mediante la tutela real y efectiva de los derechos de todos, sin privilegios y en igualdad de condiciones. Esto se hace dentro del Principio del DEBIDO PROCESO, conocido por la doctrina Internacional como JUICIO JUSTO, rector principal de la conducta de las partes y del apego a la legalidad y la legitimidad del proceso en cuanto tal. Y es, en el DEBIDO PROCESO, en donde el Juez puede regular la conducta de las partes para impedir un desapego a la viabilidad practica del proceso, evitando las dilaciones inútiles en sus actuaciones, evitando asi la incidencia de la mala fe, así como también velando porque los procesos cumplan a cabalidad con todas las condiciones necesarias para que se pueda estimar como valido dentro del derecho y la justicia, apartándose del positivismo a ultranza, propio de etapas del derecho ya superadas, ello a tenor de lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cumplimiento de los fines del Estado Social. Ahora bien, es preciso entender entonces que el proceso como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad del tratamiento y la lealtad del contradictorio; Y el mismo no puede ser VULNERADO por el Juez ni por ninguna de las partes, por cuanto esto quebrantaría la legalidad del proceso viciando su naturaleza y finalidad; Elementos estos que fueron violentados flagrantemente por el ciudadano Juez ERNESTO ROJAS, dejando en evidencia su radical PARCIALIDAD, es por ello que vengo en este acto de conformidad con lo establecido en el Ordinal 8 del Artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, referida "...A cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad..", a RECUSARLO como en efecto lo RECUSO, y a tal efecto lo argumento de la manera siguiente: PRIMERO: Los actos que evidencia su radical parcialización en detrimento de mi representado, y de mi persona en el libre Ejercicio, comenzaron desde el mismo momento en que se le solicitaron las MEDIDAS DE APREHENSIÓN Y ALLANAMIENTO Y POSTERIORMENTE LAS MEDIDAS INNOMINADA, donde claramente el Juez ERNESTO ROJAS, se puso en clara evidencia su PARCIALIDAD, en detrimento tanto de mi Representado, como de mi persona en el libre ejercicio de la profesión, porque ha buscado perjudicar en todas las causas donde estoy bien como DEFENSOR o APODERADO DE LA VICTIMA, pero no solo ello y donde se evidencia más su arbitrariedad, en la audiencia de presentación del IMPUTADO DANILO VILCHEZ, se le denunciaron vicios que eran de fácil verificación y el Juez, hizo caso omiso a ellos, aunado que ha venido DILATANDO, los procesos donde aparezco como abogado, como se explique anteriormente, he observado causas como fue el caso del ciudadano ALEXANDER MORALES, donde el Ministerio Publico, pidió cualquier disparate al Tribunal Noveno de Control y de inmediato el Juez ERNESTO ROJAS, se lo resuelve de manera expedita, asi sean disparates lo que le solicita el Ministerio Publico, y sin embargo yo actuando en conjunto con el Ministerio Público, se le solicito UNAS MEDIDAS INNOMINADAS debidamente justificada, con una experticia de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, y este ciudadano Juez ERNESTO ROJAS, hasta la presente fecha no la ha resuelto perjudicando mi ejercicio, como APODERADO DE LA VICTIMA, asi como con dicha causa, esta con todas las que aparezco bien como DEFENSOR o como APODERADO DE LA VICTIMA, y ello debido a su arbitrariedad y su conducta PARCIALIZADA, no siendo objetiva, ni mucho menos IMPARCIAL, lo cual vulnera Garantías Constitucionales, y en consecuencia el DEBIDO PROCESO ASI COMO MI LIBRE EJERCICIO COMO ABOGADO, por ello le solicito se aparte del proceso ya que su participación no es garantía del DEBIDO PROCESO, todo lo contrario su participación solo trae consigo violaciones al derecho a la defensa, a la seguridad jurídica y por ende al Principio de la Tutela Judicial Efectiva, por lo tanto debe apartarse de seguir conociendo el presente proceso de conformidad con lo establecido en el Articulo 97 del Código Orgánico Procesal Penal.
Solicito oficie al Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y pida las causas signada con los Nro. 9C-9C-15792-15; 9C-16332-16 Y 9C16359-16; Y Observen las arbitrariedades cometidas por el referido juez, ERNESTO ROJAS, donde se evidencia que ni siquiera se ha molestado en ejercer el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA, en ninguna de las causas; ahora lo que si pueden conseguir en todas esas causas, son negativas INFUNDADAS O DILACIONES INDEBIDAS, por parte del Juez ERNESTO ROJAS, por todo lo antes expuesto ciudadanos jueces, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR, la presente RECUSACIÓN, y consecuencialmente ordenar la apertura de la correspondiente investigación para su inmediata DESTITUCIÓN, ya que es una vergüenza para el poder judicial, conseguir personas que ocupen esos cargos como este ciudadano, y mantengan este tipo de conducta tendiente a perjudicar y no de decir ajustado a derecho…”

III
CONTENIDO DEL INFORME REALIZADO POR EL JUEZ RECUSADO

El ciudadano abogado ERNESTO ROJAS HIDALGO, en su condición de Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, presentó informe de recusación alegando lo siguiente:

“…Expone el recusante en su incidencia, que en fecha 28 de Octubre dé.2016, se encontraba este tribunal en día de Guardia, de los cuales han ingresaron varios asuntos entre ellos la presentación de Imputado por los Fiscal 76° Nacional del Ministerio Publico con competencia en materia de protección de derechos fundamentales ABG. ALEJANDRO MÉNDEZ y Fiscal 45° del Ministerio Publico con competencia en materia de protección de derechos fundamentales ABG. ALEXIS PEROZO, en donde el Ministerio Publico, solicito lo siguiente como autor en la modalidad de determinador de conformidad con el articulo 83 del Código Penal, de los delitos de: 1.-HOMICIDIO CALIFICADO (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Ceballos y Yuraine Paola Rodríguez ,. Leiva; 2.- LESIONES previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jaider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón y 3,- < USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano. Solicitamos respetuosamente SE DECRETE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, concatenados con los artículos 44 Ordinal 2° y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se aperture el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262 y siguientes del Código Adjetivo vigente, y por otro lado la defensa solicito la Nulidad Absoluta de la aprehensión y así como de las actuaciones, y el Tribunal resolvió de la siguiente manera: Primero: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de NULIDAD, planteada por la defensa, en virtud de los argumentos antes expuestos, una medida menos gravosa que la Privación de Libertad presentada por el abogado defensor del imputado, por cuanto en la presente causa se encuentra en una etapa inicial del proceso la cual requiere de una investigación exhaustiva para llegar a la verdad de los hechos; Segundo: Se declara legítima la aprehensión del imputado, DANILO JOSÉ VILCHEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con en el artículo 44 numeral. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magisírada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 15/02/2007, Sentencia Nº 272; Tercero: Se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, paral imputado, DANILO JOSÉ VILCHEZ, titular de la cédula de identidad V- 7.755.213, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 06/05/1963, de 53 años de edad, de estado civil Casado, de profesión u oficio Funcionario Publico, Hijo de MARCO JOSÉ PINEDA (D) Y ADELAIDA DE JESÚS VILCHEZ (D), residenciado en: Avenida Principal Urbanización Canaima, Sector la picola, avenida 45, Casa N° 45-B. Teléfono: 0412-9682120, como autor en la modalidad de determinador de conformidad con el articulo 83 del Código Penal, de los delitos de: 1.- Homicidio Calificado (por ser cometido con Alevosía) en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Pedro Luís Medina Cebados y Yuraine Paola Rodríguez Leiva; 2.- Lesiones previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Jáider Júnior Domínguez Rincón y Valmore Ernesto Rodríguez Rincón y 3.- Uso indebido de Armas Orgánicas, previsto y sancionado en el artículo 115 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, declarando con lugar la solicitud fiscal. Cuarto: Se declara con lugar, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Quinto: Se deciara sin lugar las solicitudes realizadas por la defensa técnica, relacionada con la nulidad de las actuaciones presentes y así mismo de que al mismo le sea concedido el arresto domiciliario o en su defecto que lo dejen en su comando natural, conforme a los argumentos antes expuestos. Sexto: Se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Séptimo: tomando en cuenta las reuniones sostenidas con todos los directores de los distintos Cuerpos de Seguridad del Estado Zulia, en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se realice los tramites correspondientes para el ingreso de los imputados en el centro de arrestos y detenciones preventivas el marite, donde quedarán recluido en calidad de procesados a la orden de este Tribunal, se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-delegación Maracaibo.-
Por lo que se observa que el recurrente manifiesta entre otras cosas "...porque yo estoy de APODERADO DE LA VICTIMA y esa actitud está perjudicando a las víctimas, ya que esa MEDIDA INNOMINADA SE NECESITA DE URGENCIA, por lo que este simplemente le dijo que no había resuelto, a pesar de que el Ministerio público, le hizo énfasis en la URGENCIA que tienen las victimas de dicha MEDIDA INNOMINADA..."; dicha expresión asombra a este Juzgador, por cuanto no se entiende la aptitud que adoptado el Abog. FRANKLIN GUTIÉRREZ, con una errada visión de cómo el ve las cosas, este mismo orden de ¡deas en referencia a la solicitud de orden de aprehensión solicitada por I Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Publico, en contra del ciudadano JORGE PAPADOULOS ROMERO, este juzgador al revisar
los elementos de convicción observa que con tan solo el acta de denuncia interpuesta por el ciudadano UMBERTO FONTANA BELLESI, Acta de entrevista de la ciudadana FARRAH CHISTIE CITTENTE BELLESI, y una Experticia grafotecnica realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científica Penales Criminalistica, por lo que consideró quién aquí decide que el Ministerio Público debe citar al investigado para imponerlo de los cargos que se investiga, como agotar todos los recursos que le da el legislador a los fines de hacer comparecer al mismo ante ese despacho fiscal, haciendo constar las resultas de las boletas u oficio dirigidos a la investigada de autos, donde se pueda evidenciar que efectivamente tiene una conducta contumaz, y de realizar otras diligencias de investigación, para solicitar la orden de aprehensión, por ello, lo ajustado a derecho es negar como en efecto se niega la solicitud realizada por ¡a Fiscalía trigésima novena del Ministerio Pública; en atención a la solicitud de Medida cautelar Innominada, prevista en el articulo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, recibida en este Tribunal en fecha 26-10-2016, en donde la fiscal ha comparecido a manifestar la urgencia del caso y este operador de justicia en fecha 28-10-2016, ordeno por auto solicitar la investigación antes de resolver tal pedimento; por lo que no se explica la circunstancias que manifiesta el recurrente, tal como se expresa de manera descortés, de este Juzgador, por tan solo estar apegado al proceso penal.-
Hago del conocimiento que LA RECUSACIÓN, que presenta el Abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ, como Recusante, no es explica cual es el fin de separar al juzgador del conocimiento de la causa, en virtud de haberle declarado SIN LUGAR la petición efectuada en cuanto a la orden de Aprehensión del ciudadano JORGE PAPADOULOS ROMERO, presentada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Publico.
A este respecto cabe señalar que este Juzgador no tiene ningún tipo de interés o amistad como señala el recusante con ningunos de los intervinientes del presente asunto penal. Tal como lo indica el defensor privado.
En otras palabras, el ejercicio abusivo o de mala fe de lo que en principio era un derecho -recusar-, se vuelve contra el recusante para efectos de sancionarlo, como quiera que afecte otros derechos de terceros o derechos generales de la comunidad.
Ante la presencia de causales subjetivas, la ausencia de prueba no debe conducir a presumir de derecho la temeridad o mala fe del recusante, como en el caso anterior, sino que, justamente por las complejas apreciaciones del espíritu humano, ella debe ser demostrada y probada en el proceso. En efecto, la apreciación tanto del "interés directo o indirecto" en el proceso como de la "enemistad grave o amistad íntima" es un fenómeno que depende del criterio subjetivo del fallador. Obsérvese que incluso las causales vienen acompañadas de adjetivos calificativos, lo cual pone de manifiesto la discrecionalidad en su apreciación. Pues bien, en estos casos es posible que un recusante invoque de buena fe una presunta causal que luego resulte de difícil prueba. Deducir en tales casos, una responsabilidad automática, iría contra los principios de la presunción de inocencia y de la buena fe. Es por ello, la sola materialidad del hecho no es suficiente para deducir de manera automática una responsabilidad.
El Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Plena ha consolidado el criterio, que las recusaciones, que no cumplan con las exigencias formales y procedimentales, pueden y deben ser in admitidas por el recusado. (Sentencia del 3 de abril de 2003).
"...resulta pertinente aludir a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ha encargado de señalar reiterativamente, en casos como el presente, que las recusaciones que no cumplan con las exigencias formales y procedimentales, que establece la Ley para la prosecución del tramite recusatorio, pueden y deben ser inadmitidas por el recusado, sin necesidad de remitir de inmediato el conocimiento de la causa a otro Juez..."
Siendo lo procedente que mi persona se desprenda de manera inmediata del conocimiento de la presente causa.
A este respecto en primer lugar cabe mencionar que el profesional del derecho desconoce el significado de imparcialidad, el cual es un criterio de justicia que sostiene que las decisiones deben tomarse en base a criterios objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos diferenciados por razones inapropiadas. Por lo que cabe referir, que este Juzgador hace del conocimiento que el presente asunto penal no es el único de este Tribunal, si no que existe mas de de dos mil causas, de los cuales tienes el mismo tramite procesal, es decir cumpliendo con la garantía de la Tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo infundado tal afirmaciones por el recurrente, al manifestar que este Juzgador dilata de manera indebida las actuaciones, y como le sorprende de igual forma lo manifestado por ciudadano Franklin Gutiérrez como profesional del derecho, en cuanto a que este operador de justicia esta parcializado con el Ministerio Publico, siendo esto totalmente incierto, por cuanto no existe ningún tipo de interés sobre el asunto penal y mucho menos existe ninguna vinculación subjetiva en los sujetos de la solicitud penal sometida a mi conocimiento. Ahora bien, si considera el profesional del derecho recusante que el hecho de que por cumplir con la norma adjetiva, en referencia al articulo 241, sea causal de recusación, entonces el mismo tendrá como oficio dedicarse a recusar a todos los administradores de Justicia, que en algún momento de declara sin lugar su peticiones.
En tal sentido, promuevo como prueba toda y cada una de las actas que conforman el asunto penal signado con el No. 9C-16335-2016, a fin de que los integrantes de esa Honorable Corte verifiquen que no existe causal alguna para presentar recusación en contra de mi persona.
Por todo lo antes expuesto, solicito que la presente recusación sea declarada sin lugar.
De igual manera requiero que la misma, sea declarada temeraria por parte del Abogado Abg. Franklin Gutiérrez, y se realice los tramites correspondientes para que el mencionado Abogado sea colocado a la disposición del Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados al cual se encuentra adscrito para que se le apertura el respectivo procedimiento.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados los fundamentos expuestos tanto en el escrito de recusación, como en el informe de contestación, para decidir esta Sala observa:

Es necesario para esta Alzada, recordar que los Jueces al administrar justicia, resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, es decir, los Jueces deben ser imparciales, esto es, que no puede existir relación alguna entre el juzgador y las partes que intervienen en una determinada causa, así como tampoco con el objeto sobre el cual la misma verse, puesto que tal circunstancia vicia el proceso, afectando con ello la competencia subjetiva del Juez. Es por ello, que la institución de la recusación está dirigida a resguardar el proceso, mediante un Juez imparcial; para logarlo, la ley le otorga a las partes, la posibilidad de peticionar la separación del juzgador del conocimiento de una causa, cuando haya o existan dudas sobre su imparcialidad.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 448, de fecha 27/11/2012, ha establecido:

“…la recusación es una facultad que va dirigida a salvaguardar la imparcialidad del funcionario o funcionaria en el proceso judicial, no debiéndose desprender ningún tipo de actuación, hecho u omisión atribuible al recusado que pueda comprometer su imparcialidad. Instituyendo en este sentido la recusación el acto a través del cual el legitimado que es afectado por la causal taxativa dispuesta por ley, requiere la exclusión del funcionario o funcionaria inmerso en la misma, y por ende su no participación en el proceso…”.

De manera similar, recientemente la Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016), mediante sentencia N° 230, ha definido la recusación como:

“..la recusación es el acto a través del cual el legitimado, que es afectado por al menos una de las causales dispuestas taxativamente en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere la exclusión del funcionario o funcionaria inmerso en la misma y, por ende, su no participación en el proceso.”

De lo anterior, se desprende que la recusación es un acto procesal que procede a solicitud de la parte, que precisa lograr la exclusión del Juez del conocimiento de una causa en concreto para salvaguardar la imparcialidad del funcionario, cuando alguna de las partes estima que se encuentra comprometida su competencia subjetiva.

En el caso sub iudice, se observa que la recusación interpuesta por el profesionales del derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ, fundamentada en base a lo previsto en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición legal que establece:

“Causales de Inhibición y Recusación
Artículo 89. Los jueces y juezas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes:
(…Omissis…)
8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”.

En este sentido, resulta propicio transcribir el contenido del artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Inadmisibilidad
Artículo 95. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”.

De las disposiciones legales antes transcritas, considera esta Sala que tratándose la recusación una forma de dirimir la competencia, puede ser intentada como lo señala el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal (que también regula la institución de la inhibición de los funcionarios en ella citados), contra “los jueces y juezas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial”; pero no debe entenderse la recusación como la simple manifestación de unos hechos o circunstancias, sino que debe cumplir ciertos requisitos de ley, tales como, expresar los motivos en que se funde y dentro del lapso de ley, ya que de no cumplirlos, acarrea la inadmisibilidad a tenor de lo establecido en el precitado artículo 95 de la Norma Adjetiva citada; pero también, dentro de esa fundamentación, exige la presentación de la prueba que la motiva, porque lo contrario es una simple manifestación que atentaría (en este caso), contra la potestad y autonomía del juez o jueza, que se vería en estado de indefensión ante la parte que lo recusa sin prueba alguna de la cual se pueda defender; lo cual no debe confundirse cuando con ciertas circunstancias que por sí solas no requieren de prueba alguna, y el caso, por ejemplo sería, cuando el juez o juez manifiesta su voluntad de inhibirse porque es amigo desde hace años de una de las partes, con quien comparte en eventos sociales, con su familia, etc; ese hecho no requiere mayor prueba; en cambio, cuando la recusación va dirigida a que el juez o jueza no continúa conociendo porque adelantó opinión sobre un asunto sometido a su consideración, ésta circunstancia debe estar acompañada de un medio idóneo que evidencie tal circunstancia; es decir, la prueba.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1673 de fecha 4 de noviembre de 2011, sostuvo que:

“…Este cuestionamiento de la imparcialidad del juez puede devenir de diversas causas que tienen que tener, necesariamente, una fuente legal, es decir, deben estar previa y expresamente establecidas por el legislador, a los fines de evitar que por capricho o conveniencia de las partes, se pretenda sustituir indebidamente al órgano llamado a dirimir el conflicto jurídico…”

Ahora bien quienes aquí deciden, deben necesariamente señalar que en toda incidencia de recusación, la carga de la prueba corresponde al recusante, vale decir, deberá éste demostrar plenamente que el hecho descrito puede ser subsumido en cualquiera de las causales establecidas en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, y que además de las pruebas aportadas, debe necesariamente consignarlas junto con el escrito de recusación, y que de éstas emerjan plena convicción de que dicha causal se encuentra perfectamente acreditada en actas, para que proceda la separación del funcionario del conocimiento de la causa respectiva.

Dicho esto, el lapso a que se refiere el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, debe entenderse como de admisión y evacuación de las pruebas que debieron ser acompañadas conjuntamente con el escrito recusatorio, con el fin de que los recusados al contestarlas, pudiesen presentar las de descargo, puesto que de entenderse como de promoción y evacuación, colocarían a los jueces recusados en desventaja, si éstas son presentadas en el último día de dicho lapso, ya que no tendría oportunidad procesal alguna para impugnar su admisión.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.659, de fecha 17 de julio de 2002, cuyo ha sido criterio reiterado por la misma Sala en sentencia No. 164, de fecha 28.02.2008, cuando señala:

“(…) Ahora bien, el capítulo VI del Título III del Código Orgánico Procesal Penal consagra lo relativo a la recusación e inhibición de funcionarios del Poder Judicial, dispone en el artículo 93, el procedimiento a seguir por el funcionario llamado a decidir la incidencia, dice textualmente: ‘El funcionario a quien corresponda conocer de la incidencia admitirá y practicará las pruebas que los interesados presenten, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que reciba las actuaciones, y sentenciará al cuarto’.
Es claro y preciso el artículo in commento, cuando establece el lapso de tres (3) días, correspondientes tanto a la admisión de la recusación como a la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por las partes, toda vez que en el escrito que la contiene a más de su fundamentación fáctica se deben promover los elementos de prueba que se consideren pertinentes. Asimismo, fija un término al juez llamado a conocer, cuando señala el cuarto (4) día para dictar sentencia. De allí que no pueda interpretarse dicho lapso para la promoción de las pruebas objeto de la incidencia, pues éstas deben promoverse en el escrito contentivo de la recusación, y de no hacerlo el recusante en dicha oportunidad, las pruebas deben declararse inadmisibles por ser opuestas fuera de la oportunidad legal (…)” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la misma Sala en sentencia N° 1139 de fecha 3 de agosto de 2012, estableció:

“…resultaba fundamental expresar la necesidad y pertinencia de las pruebas promovidas en la recusación, como principios indispensables de toda prueba que pretenda proponerse para sustentar un hecho y una pretensión, ya que no sólo basta con su mención en el escrito, pues es imprescindible que la parte señale la prueba respecto a los hechos que se pretenden demostrar; y debe a su vez, indicar la pertinencia para acreditar la causal alegada que refiera la relación lógica o jurídica entre el medio y como directa o indirectamente incide en los hechos denunciados, sin que dicha carga pueda ser suplida por el conocimiento personal del juez llamado a conocer…”

Así las cosas, se observa que la presente recusación fue presentada en fecha 31 de Octubre de 2016, en el cual se observa que el recusante sólo se limita a exponer el porqué procedió a recusar, sin mencionar las pruebas que avalaran sus dichos, y sin que la consignación formal del elemento probatorio se materializara en momento alguno, olvidando el recusante que el mismo tiene la carga de la prueba en el presente caso, por ello, consideran quienes aquí deciden que era deber del mismo hacer acompañar las respectivas pruebas junto con el escrito de recusación.

Ahora bien, el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que será inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, debiendo entenderse que también resultará inadmisible la que se proponga sin brindar o promover los medios probatorios con los cuales se pretende acreditar dichas causales, ya que resultaría inoficiosos admitir una incidencia de recusación ante la inexistencia de pruebas.

Cabe agregar, que siendo las argumentaciones del recusante, circunstancias subjetivas de naturaleza enunciativa, éstas deben ser demostradas por el mismo, pues, la enunciación de los hechos y las causales en las cuales fundamenta la recusación presentada, no permite a esta Alzada verificar la veracidad de sus alegatos, por lo que, a juicio de quienes aquí deciden, resulta necesaria la promoción de las pruebas correspondientes, junto con la incidencia de recusación, toda vez que la sola recusación, no puede considerarse un elemento capaz de surtir los efectos pretendidos, por cuanto no está dada la condición que acredite una causal de incidencia.

Por todo ello, consideran quienes aquí deciden declarar INADMISIBLE la presente incidencia de recusación, toda vez que los recusantes no señalan, ni incorporan a la incidencia de recusación, las pruebas con las cuales pretende demostrar las causales señaladas en el escrito de recusación, inadmisibilidad que se decreta de conformidad a lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y el criterio proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara INADMISIBLE la recusación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2016, de conformidad con lo establecido en los artículos 89. 4, 7, 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales el derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ, quien refiere actuar como apoderado judicial del ciudadano UMBERTO FONTANA BELLESI, contra el abogado ERNESTO ROJAS, en su condición de Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo conformidad a lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y el criterio proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y notifíquese al órgano subjetivo recusado y a la jueza o juez que actualmente se encuentre conociendo el asunto, sobre lo aquí decidido, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la publicación de la presente decisión, atendiendo a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1175, de fecha 23 de octubre de 2010, y remítase la incidencia de recusación en la oportunidad legal correspondiente.

Regístrese, Publíquese y remítase la presente causa, al Juzgado correspondiente en su debida oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los catorce (14) del mes de noviembre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 577-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

MAG/ds
VJ01-X-2016-000021