TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de noviembre de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-001221

Decisión No. 570-16.-

I.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho JOGLIS ANDRY FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 158.488, en su carácter de defensora privada del imputado ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, titular de la cédula de identidad No. V-23441701. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 742-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Se ordena proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, conforme a lo establecido en el artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de quien respondiera al nombre de HENRRY ANDRI GONZÁLEZ DÁVILA, y el mismo delito HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 406 ordinales 1 y 2 de la Norma Sustantiva, en concordancia artículo 80 eiusdem, en perjuicio de LUIS ARMANDO MONTIEL. TERCERO: Acordó seguir el proceso por las reglas del procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 2 de noviembre de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 3 de noviembre del año en curso, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JOGLIS ANDRY FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en su carácter de defensora privada del imputado ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, plenamente identificado, interpuso escrito de apelación en contra la decisión No. 742-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Inició el recurso de apelación realizando una breve síntesis de los hechos, que dieron origen a la presente causa, con el objeto de alegar lo siguiente: “…esta defensa técnica en la presentación de imputados una vez analizada la investigación Fiscal se Percata que los únicos elementos presentados por el despacho fiscal son: Actas de Entrevistas realizadas por Los Funcionarios Actuantes de la Policía Científica, donde labora el ciudadano LUIS MONTIEL, sobrino de la victima (sic), sin existir ningún elemento científico técnico que pruebe la participación de mi defendido en el Atentado sufrido por el señor LUIS MONTIEL, en fecha veintiuno(21) de Julio del año 2016, en el barrio Libertador, calle 93C, frente a la casa N° 79H-50, donde resulto muerto el ciudadano ALDENIS INCIARTE y heridos el ciudadano LUIS MONTIEL, de igual forma ciudadanos magistrados en fecha cinco (05) de Septiembre del año 2016, el Juzgado Aquo (sic), emitió orden de allanamiento y de captura a los ciudadanos ALEJANDRO JOSÉ FERNANDEZ AGUILAR Y GABRIEL ARMANDO FINOL VILLLAOBOS, ambos, solicitados por el Juzgado Sexto, dicha orden tiene vigencia de siete (07) dias (sic), contados a partir del dia (sic) cinco (05) del mes de septiembre del año 2016 y que riela en el folio 24, el Expediente, la cual fue practicada por la Policía Científica de forma extemporánea, violentando de esta manera los derechos que le asisten a mi defendido como a sus familiares, allanando la morada de ambos imputados, hecho en el caul (sic) resulto muerto el ciudadano GABRIEL ARMANDO FINOL…”.

Narró que: “…es muy sospechoso debido a que tanto mi defendido como el ciudadano GABRIEL FINOL, hoy occiso, son los únicos testigos presenciales en al investigación que lleva la fiscalía Decima (sic) Primera, y de la cual ellos son víctimas, de los hechos que preceden atentado sufrido por las hoy victimas (sic), razón por la cual esta defensa presume que por esta razón estrecha entre ambos hechos los narrados por la victima (sic) y los narrados por el imputado, donde es señalado como autor material del atentado lo cual (…) es Falso y malicioso, el señalamiento hechos en contra de mi defendido ya que el mismo niega, haber participado en dicho atentado, la defensa una vez analizado el acervo de las actas se percata que los únicos elementos que presento el Ministerio Publico (sic) para atribuirle a mi defendido los hechos narrados son única y exclusivamente, las entrevistas hecha por la Policía Científica, lo que a criterio de la defensa es tan evidentemente viciados de Nulidad …”.

Acotó que: “…las Actas Policiales no constituyen elementos de convicción útiles y necesarios para estimar la ejecución o participación de un hecho punible, solo sirven como fuente de información, por lo que esta defensa se acoge a lo dictado por la Corte de Apelaciones en virtud de que la investigación Fiscal hasta el momento de la Presentación, no tenía ningún elemento de convicción para atribuirle los hechos a mi defendido…”.

La parte recurrente sostuvo que: “…el delito que se le pretende imputar a mi defendido, en modo alguno no fue cometido por él y mucho menos el precalificado por la representación fiscal quien lo enmarca en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, en la audiencia oral de presentación la representación fiscal, argumenta que los hechos supuestamente ocurridos el dia (sic) Veintiuno (21) de Septiembre (sic) del año 2016, en horas de la tarde, en el Barrio Libertador, calle 93C. frente a la casa N° 79H-94, en Jurisdicción de la Parroquia (sic) Antonio Borjas Romero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, es de advertir que los elementos de convicción que fundamentaron la presente imputación están basadas en el Acta de Entrevista, realizada por el ciudadano LUIS MONTIEL, ante la policía Científica, del Municipio Maracaibo del Estado (sic) Zulia…”.

A la par enfatizó la parte recurrente que: “…no existen suficientes elementos de convicción que sustenten el argumento de que mi defendido ALEJANDRO JOSÉ FERNANDEZ AGUILAR, tenga responsabilidad penal por los hechos que se investigan y mucho menos que exista o que haya existido, un peligro de fuga, asi (sic) como la obstaculización, en la comparecencia a los actos subsiguientes de este Proceso penal que se le sigue, en vista que su concubina está recluida en el hospital Universitario de Maracaibo, con las lesiones antes identificadas y que con esta concubina procreo una hija, la cual esta a su cargo, que son suficientes elemento de arraigos en este país (…) mi defendido no presenta antecedentes penales, ni policiales, se trata de un humilde joven trabajador que pretendía labrarse una vida junto a su concubina, con quien procreo una hija, en esta Jurisdicción, por lo que dichos sueños han sido vilmente truncados ante semejante, temeraria e inconstitucional Privativa de Libertad…”.

Acotó que: “…la Decisión por cuanto en el Acto de Imputación donde fue ratificada la Privativa de Libertad Preventiva en contra de mi defendido, se solicito a la ciudadana Jueza Sexta de Control, que impusiera dado que no existía Peligro de Fuga Alguna y mucho menos que el pudiera obstaculizar los actos subsiguientes del proceso, se le solicito formalmente se le impusiera una Medida Menos Gravosa, de las establecidas en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual solicito a esta superioridad se sirva imponerle mediante resolución motivada, la cual pudiera ser la presentación periódica ante el Tribunal o la autoridad que tal efecto se designe…”.

Concluyó el recurso de apelación esgrimiendo lo siguiente: “…considero que se DEBE DECRETAR LA NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA y decretarse en favor de mi defendido la Medida Cautelar Sustitutiva, contenida en el Ordinal (sic) 3o y 4o, del articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la solicitud de la Medida, referida se hace procedente en derecho y asi (sic) lo sólito formalmente a esta Corte de Apelaciones…”. (Destacado del recurrente).

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 742-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Se ordena proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se mantiene la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, conforme a lo establecido en el artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de quien respondiera al nombre de HENRRY ANDRI GONZÁLEZ DÁVILA, y el mismo delito en grado de frustración, conforme a lo establecido en el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de LUIS ARMANDO MONTIEL. TERCERO: Acordó seguir el proceso por las reglas del procedimiento ordinario.

Del escrito recursivo planteado por el profesional del derecho JOGLIS ANDRY FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en su carácter de defensora privada del imputado ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, plenamente identificado en actas, que su defendido así como su concubina KIMBERLY FERNÁNDEZ, y unos amigos de nombre EMILIO FINOL y GABRIEL FINOL, fueron víctimas de una agresión física de los ciudadanos LUIS MONTIEL y JUAN MONTIEL, siendo LUIS MONTIEL víctima en las actas quienes lesionaron a la ciudadana KIMBERLY FERNÁNDEZ, causándole una lesión de Traumatismo Raquimedular Servical y el fallecimiento del ciudadano EMILIO FINOL, hechos estos investigados por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, quien presentó Orden de Aprehensión en contra de quien en el asunto ventilado es víctima.

Además indicó que no existen elementos científicos técnicos, que prueben la participación de su defendido en el atentado sufrido por el señor LUIS MONTIEL, recalcando que en fecha 5 de septiembre del año 2016, fue emitida orden de allanamiento y orden de aprehensión contra de los ciudadanos ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR y GABRIEL ARMANDO FINOL VILLALOBOS, solicitados por el Juzgado Sexto, dicha orden tiene vigencia de siete días (7) contados a partir del día cinco (5) del mes de septiembre de 2016, la cual fue practicada por la Policía Científica de forma extemporánea, violentando de esta manera los derechos que le asisten a su defendido, como a sus familiares allanando la morada de ambos imputados, hechos en el cual resulto muerto el ciudadano GABRIEL ARMANDO FINOL, presumiendo la defensa que los hechos que preceden el atentado sufrido por las hoy víctimas, se encuentra estrechamente ligado con los hechos narrados por el imputado, estimando que la actuación practicada por la Policía Científica se encuentra viciada de nulidad.

Acotó que las actas policiales no constituyen elementos de convicción útiles y necesarios para estimar la ejecución o participación de un hecho punible, solo sirven como fuente de información; por lo que, la Fiscalía hasta el momento de la presentación de imputado no tenía ningún elemento de convicción para atribuirle los hechos a su defendido; destacó que el delito que se le pretende imputar a su defendido en modo alguno no fue cometido por él y mucho menos el precalificado por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que no existen suficientes elementos de convicción que sustenten el argumento de que su defendido tenga responsabilidad penal por los hechos que se investigan y mucho menos que exista o que haya existido, un peligro de fuga, así como la obstaculización, en vista que su concubina está recluida en el Hospital Universitario de Maracaibo, con las lesiones antes identificadas, además posee una hija la cual esta a su cargo, circunstancias estas que demuestran el arraigo en el país, además su defendido no presenta antecedentes penales, ni policiales, en razón de lo cual solicitó que se debe decretar la nulidad de la presente decisión, y decretarse a favor de su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias contentivas en el recurso de apelación, quienes integran este Cuerpo Colegiado estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”. (Negrillas de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 742-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, emitida por el Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del hoy imputado, se produjo bajo los efectos de una Orden de Aprehensión que fue librada en fecha 05 de Septiembre de 2016, bajo decisión No. 714-16, a raíz de la solicitud interpuesta por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico, tal como de los elementos de convicción que corren insertos a la causa, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de Julio (sic) de 2.016, suscrita por el detective JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, dejan constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho. (Folio 4). 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de Julio (sic) de 2.016, suscrita por el detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través del cual dejan expresa constancia de las primeras diligencias urgentes y necesarias practicadas (folio 5 y 6). 3.- Acta de Inspección Técnica del Cadáver N°1045 y nueve (09) fijaciones fotográficas, de fecha 21 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios: DETECTIVES EURO SENCIAL (TÉCNICO), ÓSCAR SIMANCA Y JOSÉ MÉNDEZ (INVESTIGADORES) se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hacia la siguiente dirección: Deposito de Cadáveres de la Clínica Sagrada Familia, Parroquia (sic) Raúl Leoni Municipio (sic) Maracaibo del Estado Zulia, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186, 187 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 7-17). 4- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO N° 1046 y CUATRO (04) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS ANEXAS, de fecha veintiuno 21 de julio de 2016, suscrita los funcionarios: DETECTIVES EURO SENCIAL (TÉCNICO), ÓSCAR SIMANCA Y JOSÉ MÉNDEZ (INVESTIGADORES) se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hacía la siguiente dirección: BARRIO LIBERTADOR, CALLE 93C, FRENTE A LA CASA NÚMERO 79H-94, VÍA MARACAIBO, ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 Y (sic) 193 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación. (Folios 22-26). 5.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 21 de julio de 2016, rendida por la ciudadana ERICA ROSA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic), División de Investigaciones de Homicidios Zulia. (Folio 32). 6.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 de julio de 2016, suscrita por el Detective ÓSCAR SIMANCA adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (sic), División de Investigaciones del Estado (sic) Zulia, a través de la cual dejan expresa constancia del traslado realizado por su persona en compañía de los funcionarios EURO SENCIAL y JAVIER MÉNDEZ hasta la siguiente dirección: CLÍNICA LA SAGRADA FAMILIA, PARROQUIA RAÚL LEONI, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA a los fines de corroborar el estado de salud del ciudadano LUIS ARMANDO MONTIEL PRIETO. (Folio 42). 7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25 de julio de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del Estado (sic) Zulia, a través de la cual dejan expresa constancia del traslado realizado por su persona en compañía de los funcionarios KENDRI GRANADILLO y ALY MATA hasta la siguiente dirección: BARRIO LIBERTADOR, CALLE 93C, CASA N° 79H-94, PARROQUIA ANTONIO BORJAS ROMERO, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, con la finalidad de realizar investigaciones de campo, indagar y ubicar alguna evidencia de interés criminalistico (sic) que ayude con el esclarecimiento de los hechos. (Folio 45). 8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 26 de julio de 2016, rendida por el ciudadano GUILLERMO MONTIEL (testigo presencial) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia. (Folios 46, 47, 48). 9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 26 de julio de 2016, rendida por el ciudadano LUIS ENRIQUE MONTIEL (testigo presencial) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia. (Folios 52, 53). 10.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 27 de julio de 2016, rendida por el ciudadano WILLIAM MONTIEL (testigo presencial) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia. (Folios 55, 56). 11.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 27 de julio de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del Estado (sic) Zulia, a través de la cual deja constancia que vistas, leídas y analizadas las entrevistas realizadas a los testigos presenciales ciudadanos: GUILLERMO MONTIEL y LUIS MONTIEL, se trasladó junto con los funcionario DETECTIVES EUDIS VILLEGAS, KENDRI GRANADILLO y ALY MATA a la siguiente dirección BARRIO LA MONTAÑITA, SEGUNDA ETAPA, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA a los fines de realizar investigaciones de campo, indagar y ubicar alguna evidencia de interés criminalistico (sic) que ayude con el esclarecimiento de los hechos. (Folio 58). 12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del Estado (sic) Zulia. (folio 59, 60, 61). 13.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del Estado (sic) Zulia, donde deja constancia expresa del traslado realizado por su persona junto al funcionario DETECTIVE KENDRY CORBO, hasta la siguiente dirección: HOSPITAL DOCTOR PEDRO ITURBE "GENERAL DEL SUR" PARROQUIA CRISTO DE ARANZA, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar donde se encuentra recluido el ciudadano LUIS ARMANDO MONTIEL a los fines de recibirle entrevista por cuanto funge como víctima en la presente investigación. (Folio 64). 14.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 04 de agosto de 2016, rendida por el ciudadano LUIS ARMANDO MONTIEL (VICTIMA) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia. (Folios 62, 63). 15.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del Estado Zulia, donde dejan expresa constancia de la practica de diligencias útiles y necesarias. (Folio 65). 16.- RETRATO HABLADO, realizado por el funcionario Detective JEÚS SILVA Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas (sic), Delegación Zulia, en fecha 27 de julio de 2016, bajo el oficio n° (sic) 9700-242-DEZ-4999. (Folios 67, 68, 69). 17.- RETRATO HABLADO, realizado por el funcionario Detective JEÚS SILVA Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas (sic), Delegación Zulia, en fecha 27 de julio de 2016, bajo el oficio n° (sic) 9700-242-DEZ-4998.(folios 70, 71, 72). 18.-LEVANTAMINETO PLANIMÉTRICO, de fecha 11 de agosto de 2016, practicado por el funcionario DETECTIVE HÉCTOR RÍOS adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas (sic), Delegación Zulia. (Folio 73, 74). 19.- INFORME BALÍSTICO, de fecha 11 de agosto de 2016 suscrito por la DETECTIVE LCDA. YAIRELIS RODRÍGUEZ Experta en Balística, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas. (Folio 75). 20.- CONSTANCIA DE IHUMACIÓN Y ACTA DE DEFUNCIÓN, del ciudadano quien en vida tuvo por nombre ALDENIS JOSÉ INCIARTE PULGAR, titular de la cédula de identidad N° V-11.282.682. (Folio 77, 78). 21.- ACTA POLICIAL, de fecha 14 de Septiembre (sic) de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, donde dejan constancia los hechos de tiempo y lugar donde se produjo la detención del hoy imputado. (Folio 16 de la pieza principal). 22.- INFORME MEDICO, de fecha 14 de Septiembre (sic) de 2016, practicado por la Medico Cirujana, Geraldine Fernández. (Folio 17 de la pieza principal), 23.- DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 14 de Septiembre de 2016, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, dejan constancia de haber informado al hoy imputado sobre sus derechos. (Folio 18 de la pieza principal). 24.-PARTINA DE NACIMIENTO, COPIA DE CÉDULA DE IDENTIDAD, DATOS DEL ELECTOR y COPIA DE CARNET DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, todos documentos que identifican al ciudadano ALEJANDRO FERNANDEZ. (Folios 19 al 22 de la pieza principal). 24.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 14 de Septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia. (Folios 25 y 26 de la pieza principal). Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión de los delitos aquí imputados y acogidos por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputado al ciudadano: ALEJANDRO JOSÉ FERNANDEZ AGUILAR, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.441.701, determinan la posibilidad que este sea presunto autor de los mismos, en vista de que existen declaraciones de testigos que señalan haber estado en el momento de la ocurrencia de los hechos, compartiendo con la victima, cuando se presenta el hoy imputado, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en fecha 05-09-2016, a fin de asegurar las resultas de este proceso al Imputado, ciudadano ALEJANDRO JOSÉ FERNANDEZ AGUILAR, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.441.701, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, conforme a lo establecido en el artículo 406 ordinales 01 y 02 del vigente Código Penal venezolano. Y el mismo delito en grado de frustración, conforme a lo establecido en el articulo 80 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ARMANDO MONTIEL, razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada, en cuanto a declarar la nulidad del procedimiento del allanamiento en la vivienda del hoy imputado en vista de que en actas no corre inserta ningún acta policial levantada con ocasión al referido allanamiento, en ese sentido quien aquí decide no puede corroborar lo dicho por la defensa, en cuanto a que el allanamiento fue practicado ya vencido, por lo que no asiste la razón al defensor, así mismo atendiendo a las circunstancias del caso en particular, la gravedad de los hechos imputados, los señalamientos que realizan los testigos, así como la urgencia y necesidad en la practica de las actuaciones por parte del órgano investigador, y por los argumentos antes expuestos, resulta necesario que se despliegue la investigación que se inicia el día de hoy a cargo del titular de la acción penal. Igualmente no evidencia esta juzgadora vicios que afecten de nulidad absoluta el procedimiento de detención del imputado de autos, y será el Ministerio Público a través de la investigación quien determine las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a ordenar la libertad plena del imputado. Se ordena la reclusión del imputado en la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial del Zulia, Coordinación de Vigilancia y Patrullaje, Servicio de Investigaciones Penales…”. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, conforme a lo establecido en el artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de quien respondiera al nombre de HENRRY ANDRI GONZÁLEZ DÁVILA, y el mismo delito HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 406 ordinales 1 y 2 de la Norma Sustantiva, en concordancia artículo 80 eiusdem, en perjuicio de LUIS ARMANDO MONTIEL, dejando constancia de cada uno de los elementos de convicción en la decisión objeto de impugnación, como lo son:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de julio de 2.016, suscrita por el detective JAVIER VILLALOBOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, dejan constancia del momento en el cual tienen conocimiento del hecho.
2. Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de julio de 2.016, suscrita por el detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, a través del cual dejan expresa constancia de las primeras diligencias urgentes y necesarias practicadas.
3. Acta de Inspección Técnica del Cadáver No. 1045 y nueve (09) fijaciones fotográficas, de fecha 21 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios: DETECTIVES EURO SENCIAL (TÉCNICO), ÓSCAR SIMANCA Y JOSÉ MÉNDEZ (INVESTIGADORES) se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hacia la siguiente dirección: Deposito de Cadáveres de la Clínica Sagrada Familia, parroquia Raúl Leoni municipio Maracaibo del estado Zulia, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186, 187 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal.
4. Acta de Inspección Técnica del Sitio No. 1046 y Cuatro (04) Fijaciones Fotográficas Anexas, de fecha veintiuno 21 de julio de 2016, suscrita los funcionarios: DETECTIVES EURO SENCIAL (TÉCNICO), ÓSCAR SIMANCA Y JOSÉ MÉNDEZ (INVESTIGADORES) se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hacía la siguiente dirección: BARRIO LIBERTADOR, CALLE 93C, FRENTE A LA CASA NÚMERO 79H-94, VÍA MARACAIBO, ESTADO ZULIA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 186 Y (sic) 193 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación.
5. Acta de Entrevista Penal, de fecha 21 de julio de 2016, rendida por la ciudadana ERICA ROSA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia.
6. Acta de Investigación Penal, de fecha 22 de julio de 2016, suscrita por el Detective ÓSCAR SIMANCA adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del estado Zulia; a través de la cual dejan expresa constancia del traslado realizado por su persona en compañía de los funcionarios EURO SENCIAL y JAVIER MÉNDEZ hasta la siguiente dirección: CLÍNICA LA SAGRADA FAMILIA, PARROQUIA RAÚL LEONI, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de corroborar el estado de salud del ciudadano LUIS ARMANDO MONTIEL PRIETO.
7. Acta de Investigación Penal, de fecha 25 de julio de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del estado Zulia, a través de la cual dejan expresa constancia del traslado realizado por su persona en compañía de los funcionarios KENDRI GRANADILLO y ALY MATA hasta la siguiente dirección: BARRIO LIBERTADOR, CALLE 93C, CASA N° 79H-94, PARROQUIA ANTONIO BORJAS ROMERO, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, con la finalidad de realizar investigaciones de campo, indagar y ubicar alguna evidencia de interés criminalístico que ayude con el esclarecimiento de los hechos.
8. Acta de Entrevista Penal, de fecha 26 de julio de 2016, rendida por el ciudadano GUILLERMO MONTIEL (testigo presencial) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia.
9. Acta de Entrevista Penal, de fecha 26 de julio de 2016, rendida por el ciudadano LUIS ENRIQUE MONTIEL (testigo presencial) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia.
10. Acta de Entrevista Penal, de fecha 27 de julio de 2016, rendida por el ciudadano WILLIAM MONTIEL (testigo presencial) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia.
11. Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de julio de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del Estado (sic) Zulia, a través de la cual deja constancia que vistas, leídas y analizadas las entrevistas realizadas a los testigos presenciales ciudadanos: GUILLERMO MONTIEL y LUIS MONTIEL, se trasladó junto con los funcionario DETECTIVES EUDIS VILLEGAS, KENDRI GRANADILLO y ALY MATA a la siguiente dirección BARRIO LA MONTAÑITA, SEGUNDA ETAPA, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA a los fines de realizar investigaciones de campo, indagar y ubicar alguna evidencia de interés criminalístico que ayude con el esclarecimiento de los hechos.
12. Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de julio de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del estado Zulia.
13. Acta de Investigación Penal, de fecha 04 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del estado Zulia, donde deja constancia expresa del traslado realizado por su persona junto al funcionario DETECTIVE KENDRY CORBO, hasta la siguiente dirección: HOSPITAL DOCTOR PEDRO ITURBE "GENERAL DEL SUR" PARROQUIA CRISTO DE ARANZA, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar donde se encuentra recluido el ciudadano LUIS ARMANDO MONTIEL a los fines de recibirle entrevista por cuanto funge como víctima en la presente investigación.
14. Acta de Entrevista Penal, de fecha 04 de agosto de 2016, rendida por el ciudadano LUIS ARMANDO MONTIEL (VICTIMA) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia.
15. Acta de Investigación Penal, de fecha 05 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario Detective JOSÉ MÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones del estado Zulia, donde dejan expresa constancia de la practica de diligencias útiles y necesarias.
16. Retrato Hablado, realizado por el funcionario Detective JEÚS SILVA Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, en fecha 27 de julio de 2016, bajo el oficio No. 9700-242-DEZ-4999.
17. Retrato Hablado, realizado por el funcionario Detective JEÚS SILVA Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, en fecha 27 de julio de 2016, bajo el oficio No. 9700-242-DEZ-4998.
18. Levantamiento Planimétrico, de fecha 11 de agosto de 2016, practicado por el funcionario DETECTIVE HÉCTOR RÍOS adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia.
19. Informe Balístico, de fecha 11 de agosto de 2016 suscrito por la DETECTIVE LCDA. YAIRELIS RODRÍGUEZ Experta en Balística, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
20. Constancia de Inhumación y Acta de Defunción, del ciudadano quien en vida tuvo por nombre ALDENIS JOSÉ INCIARTE PULGAR, titular de la cédula de identidad No. V-11282682.
21. ACTA POLICIAL, de fecha 14 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, donde dejan constancia los hechos de tiempo y lugar donde se produjo la detención del hoy imputado.
22. INFORME MEDICO, de fecha 14 de septiembre de 2016, practicado por la Medico Cirujana, Geraldine Fernández.
23. DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 14 de septiembre de 2016, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, dejan constancia de haber informado al hoy imputado sobre sus derechos.
24. Partida de Nacimiento, Copia de Cédula de Identidad, datos del Elector y copia de carnet del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, todos documentos que identifican al ciudadano ALEJANDRO FERNANDEZ.
25. Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 14 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia; indicios de convicción los cuales fueron considerados por el órgano jurisdiccional al momento de decretar la medida de coerción personal, describiendo en que folios de las actuaciones corría inserto cada elementos discriminado y analizado por el órgano jurisdiccional.

Por su parte, en cuanto al tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó, que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye a la ciudadana ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, en razón de la posible pena aplicable, así como también por la magnitud del daño ocasionado, toda vez que es un tipo penal pluriofensivo, los cuales exceden en su límite máximo de diez (10) años, además la a quo consideró que con respecto a la obstaculización de la investigación, existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, en razón de lo anterior estimó que lo ajustado a derecho en el presente asunto era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por concurrir los tres requisitos contenidos en el artículo in comento, en cónsona armonía con lo dispuesto en los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos preceptuados en la Norma Penal Adjetiva.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por el defensor privado, estimó que en el presente caso el otorgamiento de una medida menos gravosa solicitada a favor del imputado de marras, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, puesto que concurren los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad del imputado; destacando el órgano jurisdiccional que en los delitos endilgados por el titular de la acción penal, el cual fue avalado en la audiencia de presentación, es lo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, siendo un delito pluriofensivo que atenta contra varios bienes jurídicos como lo son la vida, la libertad y la seguridad.

Resulta oportuno, para quienes integran esta Sala de Alzada, señalar que del análisis minucioso realizado a todas y cada una de las actas que se encuentran insertas en la presente incidencia recursiva, al procesado ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, le fue librada una orden de aprehensión bajo la modalidad de extrema necesidad y urgencia, en virtud de considerar un peligro inminente de que el mismo tratará de evadirse de las autoridades, adminiculado al resto de los elementos de convicción los cuales fueron analizados previamente, lo cual a juicio del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fueron suficientes elementos para librar la orden de aprehensión correspondientes No. 714-16, de fecha 5 de septiembre de 2016.

Además es menester resaltar que al proceso de marras le fue librado orden de aprehensión, emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; una vez examinada por el órgano jurisdiccional, la solicitud presentada por el representante de la Vindicta Pública, así como los elementos que acompañó a su solicitud; no menos cierto el hecho, que dicho análisis no es absoluto, puesto que es en la audiencia oral de presentación una vez que el indiciado o indiciada sea capturado o colocado a disposición del tribunal, y está debidamente asistido de su defensor, siendo que las partes alegaron en la audiencia de presentación las circunstancias fácticas que hicieran variar los motivos por los cuales se dictó la medida privativa de libertad, pudiendo el juzgado de control escuchar sus alegatos y analizar los mismos, con el objeto de arribar con su fallo.

Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 113 de fecha 25 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó los criterios jurisprudenciales de las sentencias No. 1.123 de fecha 10 de junio de 2004 y No. 31 de 16 d febrero de 2005, ampliado posteriormente en la sentencia No. 238 del 17 de febrero de 2006, dejando textualmente asentado lo siguiente:

“(…) Por tal motivo, esta Sala considera necesario reiterar el criterio hasta ahora mantenido respecto de la orden de aprehensión contenido en las sentencias Nros: 1.123 del 10 de junio de 2004, caso: “Marilitza Josefina Sánchez Zomovil” y Nro: 31 del 16 de febrero de 2005, caso: “Jadder Alexander Rengel”, ampliado posteriormente en la sentencia 238 del 17 de febrero de 2006, caso: “Carlos Alejandro Gil”, en el sentido de que:
(…) toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control las tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem (…).
Por otra parte, en cuanto a la denuncia de los apoderados judiciales, referida a la falta de imputación de los hoy accionantes, lo cual a su decir, es: “clara señal de una violación al Debido Proceso (sic)”, esta Sala estima pertinente reiterar el criterio establecido en sentencia Nº 799 del 27 de julio de 2010, caso: “Fe Valbuena de Rincón y otros”, en la cual señaló lo siguiente:
Al respecto, esta Sala debe señalar que además de no emplear el término ‘imputación formal’ (como tampoco emplea, contrario sensu, el de ‘imputación informal’ o alguno semejante), el Código Orgánico Procesal Penal, desde su entrada en vigencia, no ha establecido alguna actuación distinta a la descrita en el encabezamiento del artículo 124 para calificar a un sujeto como imputado y mucho menos exigido el cumplimiento de algunas formas distintas a las previstas en su artículo 131, como paso previo de la declaración del imputado
En ese orden de ideas, debe indicarse que el mencionado texto adjetivo fundamental en materia penal tampoco ha exigido actuaciones adicionales a las dispuestas en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que atañe, respectivamente, al procedimiento para la presentación del detenido en virtud de una orden de aprehensión (aplicado en la causa que dio lugar al fallo aquí impugnado en amparo) y al procedimiento para la presentación del aprehendido en flagrancia.
Por tales motivos, no resulta sencillo vislumbrar, al menos desde la perspectiva de la legislación patria, lo que el representante de los quejosos de autos pretende significar cuando señala que sus defendidos no fueron “imputados formalmente” y que tal circunstancia cercenó sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.
(…)
En efecto, con la institución de la imputación y la cualidad de imputado lo que se pretende es garantizar que esa persona señalada como autora o partícipe en un hecho punible conozca tal circunstancia y pueda ejercer los derechos que le corresponden (vid. artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal), principalmente, el derecho a la defensa, finalidad que también persigue un derecho constitucional estrechamente vinculado a esas figuras procesales, a saber, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), es decir, el derecho a ser imputado (…).
(…)
Como puede apreciarse, en los párrafos precedentes se aludió al tópico referido a la imputación en el contexto de las audiencias de presentación previstas en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (en este último supuesto, suponiendo la imposibilidad de la imputación previa a la audiencia de presentación, por cuanto es posible que el sujeto detenido en virtud de una orden de aprehensión ya haya sido imputado por el fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación por el hecho que motivó la solicitud de aprehensión). Pero el mismo también reviste considerable interés en el contexto del desarrollo común del procedimiento ordinario, en el que el sujeto es citado para garantizarle su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, es decir, para imputarlo y, con especial importancia, para tutelarle el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que le imputan; ámbito en que cobró fuerza la idea de la referida ‘imputación formal’, que circunscribió en esencia el ‘acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal’ al Fiscal del Ministerio Público y, especialmente, a la sede física de esa institución donde desempeña sus funciones, en conexión con los elementos previstos en el artículo 131 eiusdem.
En efecto, ante la inexistencia en el Código Orgánico Procesal Penal de una regla expresa que dispusiera el momento en el que ordinariamente debe ocurrir la imputación, aunado a la necesidad de evitar que a la persona que se le señala –implícitamente- como autora o partícipe de un hecho punible se le siga investigando sin tener conocimiento de ello y, en fin, sin permitirle que ejerza el derecho a la defensa, se planteó la idea difusa de la ‘imputación formal’ en virtud de la cual, según algunos, cuando existan elementos de convicción que apunten a una persona como interviniente en un delito, concretamente, el director de la investigación penal, es decir, el Ministerio Público (artículo 108.1 del Código Orgánico Procesal Penal), debe citarla para que, en la sede de esa institución, sea impuesta de los cargos.
(…)
Por su parte, en lo que respecta a la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 250 eiusdem, sobre la base del principio de oralidad, el Fiscal del Ministerio Público debe exponer las circunstancias en las que se fundamentó su solicitud de aprehensión y, por tanto, debe señalar cuál hecho la motivó y la calificación jurídica correspondiente, lo cual garantiza el derecho a ser notificado de los cargos, aun cuando el mismo también pudo haber sido tutelado en un acto previo en el que la autoridad encargada de la persecución pudo haberlo impuesto de esos mismos hechos que sustentaron la solicitud de aprehensión, de lo que se desprende que no todo quebranto a la legalidad procesal en lo que respecta a la imputación en el curso de la audiencia de presentación, genera la violación del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga y, en fin, del derecho a la defensa (…)” (Resaltado de la Alzada).

Es preciso señalar que en base al criterio asumido por el máximo Tribunal, es el Ministerio Público como titular de la acción penal, quien puede una vez que verifique los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al juez o jueza de control la orden de aprehensión, sin realizar previamente el acto de imputación formal, y en el caso que decida efectuarlo no puede ser considerado como una circunstancia que vulnera o quebrante los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester señalar, que la misma puede ser dictada bajo la extrema necesidad y urgencia, tal como ocurrió en el caso de autos.

Cabe destacar, que en la audiencia oral de presentación de imputado, al procesado ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, le fue impuesto de los cargos por los cuales está siendo investigado, así como también el defensor privado pudo alegar y rebatir la imputación atribuida por el Ministerio Público, garantizándole el debido proceso y el derecho a la defensa, tal como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; mal puede alegar la defensa privada la nulidad de las actas policiales, cuando del escrutinio efectuado se desprende que la actuación policial se encuentra revestida de legalidad y licitud.

Resultando propicio demarcar para quienes conforman este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la defensa afirmar que la orden de aprehensión fue practicada extemporáneamente, pues dicha orden se mantiene vigente en el tiempo hasta la captura del indiciado, pudiendo ser ratificada por el órgano jurisdiccional que la dictó, a diferencia de la orden de allanamiento, siendo que la misma si posee un lapso de caducidad; siendo oportuno acotar que mal puede afirmar la parte recurrente afirmar que a su defendido y a los familiares de este se les practicó un allanamiento vulnerando su derechos y garantías, toda vez que tal como lo apuntó la instancia la solicitud de nulidad del procedimiento del allanamiento en la vivienda del hoy imputado se debía declarar sin lugar, en vista de que en actas no corre inserta ningún acta policial levantada con ocasión al referido allanamiento, circunstancia esta que no corroborar lo dicho por la defensa, en razón de lo anterior no le asiste la razón a la defensa.

En este estado es menester resaltar, que yerra el profesional del derecho JOGLIS ANDRY FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, al afirmar que actas policiales no constituyen elementos de convicción útiles para estimar la ejecución o participación de un hecho punible; toda vez que si bien las actas policiales no pueden promoverse como prueba para determinar la responsabilidad penal de un procesado en la fase de juicio; sin embargo, en la fase preparatoria las referidas actas sirven como indicios o elementos de convicción pertinentes para fundar el acto conclusivo que diere ha lugar la investigación fiscal; en razón de lo anterior efectivamente cursan en actas plurales indicios que comprometen la presunta responsabilidad penal del procesado ALEJANDRO FERNÁNDEZ AGUILAR, en los hechos acaecidos, ameritando una investigación exhaustiva por parte del titular de la acción penal.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por el apelante, ya que al Juez o Jueza de Control le esta dado en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, considerando el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes intervinientes, observándose que en el presente caso la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto, la medida de privación judicial impuesta por la juzgadora de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que si bien existe un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, conforme a lo establecido en el artículo 406 ordinales 1 y 2 del Código Penal, en perjuicio de quien respondiera al nombre de HENRRY ANDRI GONZÁLEZ DÁVILA, y el mismo delito HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 406 ordinales 1 y 2 de la Norma Sustantiva, en concordancia artículo 80 eiusdem, en perjuicio de LUIS ARMANDO MONTIEL, circunstancias que fueron consideradas por la instancia al momento de arribar su fallo, en aras del principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de la libertad y el principio de proporcionalidad contenidos en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia se confirma la decisión recurrida, encontrándose la decisión revestida de una motivación acorde y cónsona con la fase procesal, evaluando cada planteamiento formulado por las partes, así como la declaración del imputado, dando respuesta a las solicitudes, y garantizando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Por otra parte, en relación a la denuncia contenida en el escrito recursivo, esgrimida por la parte recurrente, en la cual intenta atacar las precalificaciones jurídica, aludiendo que en el presente caso no existe delito, argumentó que el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, fue víctima en el presente asunto; ante los referidos planteamientos, estiman oportuno señalar quienes conforman este Tribunal Colegiado que la fase procesal en la que en que se encuentra el asunto sometido a estudio, tiene como objeto fundamental la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de probatorios, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo puedan comprometer penalmente.

De tal manera, que las calificaciones jurídicas acordadas en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07 de junio de 2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera que, la precalificación jurídica otorgada por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputado, posee un carácter provisional la cual puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Cabe agregar que los argumentos expuestos por la defensa privada, referido a que su defendido ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, fue presunta víctima por parte de los sujetos que pretendían perpetrar el delito, e incluso fue y es todavía objeto de amenazas por parte de los funcionarios actuantes; dichos argumentos en esta fase resultan exiguos para atacar la licitud de las precalificaciones; sin embargo, esta Alzada, insta a la parte recurrente, con el objeto de que comparezca ante el despacho Fiscal, a los fines de proponer las diligencias que a bien considere para desvirtuar las imputaciones al ciudadano antes nombrado. Así se decide.-

Con respecto a la solicitud realizada por el profesional del derecho JOGLIS ANDRY FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, respecto a la libertad plena o imposición de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, quienes conforman este Tribunal Colegiado, observan que la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza Sexta de Control, no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ni mucho menos de otorgar la libertad plena, toda vez tal como lo asentó la a quo en el fallo objeto de estudio, se encuentran acreditados los extremos contenidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, en tal sentido, las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de coerción personal no han variado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JOGLIS ANDRY FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 742-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho JOGLIS ANDRY FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 158.488, en su carácter de defensora privada del imputado ALEJANDRO JOSÉ FERNÁNDEZ AGUILAR, titular de la cédula de identidad No. V-23441701.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 742-2016, de fecha 20 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 570-16 de la causa No. VP03-R-2016-001221.-

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO
LA SECRETARIA

EVR/VAB/MAG/akds.-