REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (9) de Noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : 6C-29841-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001045
DECISIÓN: Nº 378-16
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho BLANCA TIGRERA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Tercera (23°), Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, (Indocumentado); contra la decisión No. 650-16, de fecha 20.08.2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra del referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de del ESTADO VENEZOLANO y de la COLECTIVIDAD; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 01.11.2016, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Alzada, en fecha 02.11.2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, razón por la cual se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.
Se evidencia de actas que la profesional del derecho BLANCA TIGRERA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Tercera (23°), Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, interpuso recurso de apelación de auto, bajo los siguientes términos:
Esgrimió la defensa pública, que de la decisión apelada se observa una flagrante violación a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la juzgadora de instancia no motivo su pronunciamiento, ni explicó las razones por las cuales declaraba sin lugar las peticiones formuladas por la defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, exigiendo el máximo Tribunal de la República para su procedencia cumplir con las exigencias establecidas bajo pena de nulidad, requisito no cumplido en la decisión que hoy se recurre acarreando como consecuencia la nulidad conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del texto adjetivo Penal.
La defensa Pública, luego de plasmar parte de la decisión impugnada, reiteró que la juez a quo, incumplió con la debida motivación que debe realizar todo juez al momento de decidir, ya que no se trata de solo enunciar las actas que constan en el expediente, sino que debe establecerse las razones por las cuales niega la petición de la defensa, y no limitarse en declarar sin lugar las solicitudes planteadas por las partes basados en las circunstancias del caso en particular, no siendo ello una motivación razonada, al no precisar los motivos por los cuales no aplicaba la sentencia No. 1859, de fecha 18.12.2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Sostuvo la apelante, que en base al fallo antes mencionado su defendido puede ser acreedor de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y someterse al proceso en libertad, conforme a lo indicado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 157 del texto adjetivo penal, que obliga al juzgador a motivar sus decisiones, bajo pena de nulidad absoluta.
Argumentó la defensora, que “…La motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho y surge básicamente del principio de Legalidad por lo que debe ser, en todo caso: (sic) debe contener la misma la forma expresa, es decir, que no sea implícita, ni supuesta; igualmente deber ser la misma clara con un lenguaje no confuso y que esta sea entendible; que sea completa vale decir, con los hechos y el derecho y por último que la misma sea lógica, de manera coherente, que no exista contradicción, que exista identidad y razón suficiente para su decreto”.
Destaco la recurrente luego de citar el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, que resulta inconcebible que la juzgadora de Control, declare sin lugar la petición formulada por a defensa, sin aportar los motivos y circunstancias, por las cuales niega la petición de la defensa, tomando en cuenta la sentencia vinculante de índole Constitucional.
Finalmente señaló la defensa, que en el fallo recurrido se incurre en violación del artículo 157 y consecuencialmente del artículo 242 del texto adjetivo Penal, dado que la juzgadora toma en cuenta la deposición del ciudadano MICHAEL NAVA, testigo instrumental que al momento de apersonarse al sitio ya se encontraba el ciudadano JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ detenido por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Machiques, entrevista objetada por la defensa al momento de llevarse a efecto el acto de presentación de imputados, no pronunciándole la juzgadora de instancia al respecto, causando una falta de pronunciamiento, por lo que al estar viciada de nulidad la decisión dictada, consecuencialmente es nula la medida de coerción personal decretada.
PETITORIO: La profesional del derecho BLANCA TIGRERA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Tercera (23°), Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, solicitó fuese admitido el recurso de apelación interpuesto, sea declarado con lugar, se anule o revoque la decisión No. 650-16, de fecha 20.08.2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se deje sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de su defendido, y se acuerde la libertad inmediata a favor de del imputado de autos.
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La Abogada TEOFILA GABRIELA DELGADO LEÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, en los siguientes términos:
El Ministerio Público, refirió que la detención del ciudadano JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ, se produjo conforme a los parámetros de ley, cuando funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Villa del Rosario, se encontraban realizando labores de patrullaje, al encontrarse por las adyacencias del sector Terepaima, calle principal, vía pública específicamente a dos casas del abasto el Cachaco Parroquial San José del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, lograron avistar a un ciudadano quien al notar la presencia policial opto una aptitud sospechosa y esquiva en contra de la comisión, originándose una persecución logrando darle alcance originándose la aprehensión en flagrancia por tener dentro de sus pertenencias en un bolso tipo bandolera, seis (6) envoltorios elaborados en material sintético contentivos en su interior de presunta droga de la denominada Marihuana, arrojando la misma un peso aproximado de ciento catorce (114) gramos.
Afirmo la Vindicta Pública, que los delitos imputados al hoy imputado son hechos punibles graves, de lesa humanidad y que merecen pena privativa de libertad, conllevando la solicitud de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, verificando la juez que en el presento asunto no se produjo la violación de derechos encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238del Código Orgánico Procesal Penal, citando a tal efecto el fallo relacionado con el expediente No. A06-0252, de fecha 26.06.2006, dictado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República y decisión emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
PETITORIO: La Abogada TEOFILA GABRIELA DELGADO LEÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó, se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública, y en consecuencia, sea confirmada la decisión recurrida en su totalidad.
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión No. 650-16, de fecha 20.08.2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando la apelante, la inmotivación del fallo emitido por la Juzgadora de instancia, dado que a juicio de la defensa carece de fundamentación jurídica, pues del mismo no se desprenden las circunstancias por las cuales se decretó en contra del ciudadano JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, medida de privación judicial preventiva de libertad, incumpliendo lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 del texto Constitucional, aunado a que desde su punto de vista hubo una omisión sobre las solicitudes planteadas por la defensa puntualizando que el Juzgado de Control no preciso los motivos por los cuales no aplicaba la sentencia No. 1859, de fecha 18.12.2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todo lo cual a su juicio, violentó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Precisada como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada los fines de poder dilucidar las mismas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Jueza de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:
“… (Omisis)… Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del hoy imputado, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 19 de Agosto de 2016, por los Detective RICARDO GARCÍA funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), quien se encontraba llevando a cabo el Plan Patria Segura en conjunto con los Detectives WUILLIN SOTO, DANIEL MORALES, DAVID BULA, LUDVIN BARRETO y FRANKI QUINTERO en el Sector Telepaima, calle principal, vía publica específicamente a dos casas de abastos el chachaco, parroquia San José, Municipio Machiques de Perijá- Estado Zulia, quienes avistaron a un sujeto de tez morena, donde se procedió a dar la voz de alto, haciendo este caso omiso a la orden de impartida por los integrantes de la comisión, emprendiendo veloz huida, logrando darle alcance a pocos metros, razón por la cual descendieron rápidamente de la unidad policial. En este sentido se hace necesario referir que de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá también como delito flagrante el que acaba de cometerse, aquél por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, como es el caso de marras, según acta policial. Ahora bien, en relación a estos hechos se evidencia que la conducta descrita se subsume provisionalmente para la ciudadana: JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ, INDOCUMENTADO, venezolano, natural de Natural de Machiques de Perijá- Estado Zulia, fecha de nacimiento 08-09-1997, de 18 años de edad, de estado civil Soltero, Profesión u Oficio Obrero, hijo de Abelardo Zambrano y Alicia González, residenciado en el Sector el Silencio, Calle 01, Casa S/N, de color amarilla, Parroquia San José, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, Telf. NO POSEE, quien presenta las siguientes características fisonómicas: Contextura: Delgada; Peso: 75Kg; Estatura: 1.70CM; Color de Piel: Blanca; Color de Cabello: Negro, liso; Ojos: marrones; Nariz: perfilada y pequeña; Orejas: promedio, no presenta tatuajes, presenta una cicatriz en la pierna izquierda producto de una operación, razón por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se desprende de los elementos de convicción que corren insertos a la causa, tales como: 1.- Acta Policial (Folio 2, su vuelto y 3), de fecha 19-08-16, realizada y suscrita por funcionarios del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC) , donde se deja constancia de los hechos objetos del presente proceso y donde describen las circunstancias por la cual resultó detenida el imputado de autos y la droga incautada, en un bolso tipo bandolero de color negro seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color negro atado a uno de sus extremos con el mismo material; 2.- Acta de Derechos del imputado (Folio 4), de fecha 19-08-16, realizada y suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y al ciudadano detenido, donde dejan constancia de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la aprehensión de marras y su respectivo vuelto; 3.- Fijación Fotográfica (Folios 07, 08 v 09), de fecha 19-08-16, realizada y suscrita Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), donde dejan constancia del tipo de droga incautada de manera física; 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, la cual riela al folio (10,12, 14), 5.- inspección Técnica N° 0523, de fecha 19-06-16, realizada y suscrita Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), folio 06. 6.- Acta de Aseguramiento de Droga incautada (Folio 5,17), de fecha 19-08-16, realizada y suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) quienes dejan constancia de la droga incautada. 7.- Acta de Entrevista, de fecha 19-08-2016 realizada por el ciudadano MICHAEL NAVA ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría de la imputada de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano: JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ, INDOCUMENTADO, determinan la posibilidad que éste sea presunto autor del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con ¡o establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también la DECLINATORIA DE COMPETENCIA, en virtud de que los hechos ocurridos fueron dentro de la jurisdicción del Municipio Machiques de Perijá, a fin de asegurar las resultas de este proceso al imputado ciudadano JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ, INDOCUMENTADO, venezolano, natural de Natural de Machiques de Perijá- Estado Zulia, fecha de nacimiento 08-09-1997, de 18 años de edad, de estado civil Soltero, Profesión u Oficio Obrero, hijo de Abelardo Zambrano y Alicia González, residenciado en el Sector el Silencio, Calle 01, Casa S/N, de color amarilla, Parroquia San José, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, Telf. NO POSEE, quien presenta las siguientes características fisonómicas: Contextura: Delgada; Peso: 75Kg; Estatura: 1.70CM; Color de Piel: Blanca; Color de Cabello: Negro, liso; Ojos: marrones; Nariz: perfilada y pequeña; Orejas: promedio, no presenta tatuajes, presenta una cicatriz en la pierna izquierda producto de una operación, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD; razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada, en razón que atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida menos gravosa no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto. En este estado y ante los argumentos y elementos de convicción antes expuestos se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa. Se ordena la reclusión del imputado en la sede del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas-Sub Delegación Maracaibo. ASI SE DECIDE… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).
Una vez plasmados los fundamentos del fallo impugnado, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:
Si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en concreto, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un tipo penal determinado, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.
En este orden de ideas, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas son de este Órgano Colegiado).
De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.
En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30.10.2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Las negritas y el subrayado son de esta Sala).
Del criterio jurisprudencial expuesto, puede deducirse, que la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz de nuestro sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aun así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos, en primer término, de verificar si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas, referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y las condiciones subjetivas referidas al entorno personal del imputado, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar si la medida de coerción, ya sea privativa o sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.
Ahora bien, esta Alzada pasa efectivamente, a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyó el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de la COLECTIVIDAD; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, estimados por la Instancia, no obstante se agregan a continuación los que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Público:
1.- Acta de Investigación, de fecha 19.08.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, SUB- Delegación Machiques, de la cual se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se efectuó la detención del imputado de autos. Folios dos (2) y tres (3) de la pieza principal, y en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
“… (Omisis)…Dándole cumplimiento a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional respecto al Plan Patria Segura, me traslade en compañía de los Funcionarios DETECTIVE AGREGADO WUILLIN SOTO y los DETECTIVES DANIEL MORALES, LUDVIN BARRETO, DAVID BULA Y FRANKI QUINTERO, a bordo de la unidad P-706, hacia los diferentes sectores de esta jurisdicción, con la misión de combatir y disminuir el índice delictivo que azota a esta población, para el momento que transitábamos por el SECTOR TELEPAIMA, CALLE PRINCIPAL, VÍA PÚBLICA. ESPECÍFICAMENTE A DOS CASAS DE ABASTOS EL CACHACO, PARROQUIA SAN JOSÉ, MUNICIPIO MACH1QUES DE PERIJA, ESTADO ZULIA; avistamos a un sujeto, de tez morena, contextura delgada, cabello corto de color negro, quien vestía para el momento una franela de color blanca y un short de color azul con rojo, asimismo llevaba un bolso tipo bandolero de color negro, el mismo al notar la presencia de la comisión policial adopto una actitud nerviosa y evasiva, por lo que se procedió a darle la voz de alto, haciendo este caso omiso a la orden impartida por los integrantes de la comisión, emprendiendo veloz huida, logrando darle alcance a pocos metros, razón por la cual descendimos rápidamente de la unidad, identificándonos plenamente como funcionarios activos de esta prestigiosa institución, en vista de que dicho ciudadano se negaba a deponer de su aptitud se tomó en cuenta las medidas de seguridad del caso y utilizando las técnicas del Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza Policial (UPDFP), se neutraliza al individuo, solicitándole a su vez que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto que tuviera entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo, que lo comprometa con un hecho punible, manifestando el mismo, no tener ningún objeto que lo comprometa con la justicia, no conformes con esto el funcionario DETECTIVE FRANKI QUINTERO, procedió a realizarle una inspección corporal amparado en el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes ubicar, alguna persona que funja como testigo en el presente procedimiento, ubicando a un ciudadano quien se identificó como MICHAEL DUBEL NAVA ROMERO, titular de la cédula de identidad V-22.178.796, manifestando este no tener inconveniente algún en servir como testigo, por lo que se continuo con dicha inspección, logrando incautarle en el interior de su bolso tipo bandolero de color negro seis (06) envoltorios elaborados en material sintético, de color negro, atado a uno de sus extremos con el mismo material, contentivos en su interior de restos vegetales y semillas, de presunta droga de la comúnmente denominada (MARIHUANA), asimismo 20 billetes de la denominación cincuenta bolívares, signado con los seriales: (U60523388, G76068321, G09475606, R46147803, M21742887, AG53438010, U72302889, AD58687661, R03763224, P36558811, AL28045448, R05254138, M11760791, H76175735, L68910312, AC02746798, X15520076, AD71090369, AG61637248, AK30985182), dichas evidencias fueron fijadas colectadas y embaladas como evidencias de interés criminalístico y remitidas al área de resguardo y evidencias físicas de este despacho, con su respectivo registro de cadena de custodia de evidencias físicas, para posteriormente ser sometidas a experticias de rigor, consecutivamente se le solicitó sus datos filiatorios, identificándose de la siguiente manera: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, VENEZOLANO, NATURAL DE MACHIQUES DE PERIJÁ ESTADO ZULIA, DE 19 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 08/09/1997, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL SECTOR EL SILENCIO, CALLE 01 CASA SIN NUMERO, DE COLOR AZUL, PARROQUIA SAN JOSÉ, MUNICIPIO MACHIQUES DE PERUÁ DEL ESTADO ZULIA, INDOCUMENTADO; por tal razón al encontrarnos en presencia de un delito flagrante de acción pública, según lo estipulado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario DETECTIVE DANIEL MORALES, procedió a leerle de forma clara y precisa sus derechos y garantías constitucionales, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 08:55 horas de la noche de la presente fecha, se procedió a practicar la aprehensión del ciudadano, (…) Se refleja que dicha droga, luego de pesarla con una balanza electrónica, marca FURI, modelo FEJ-750, arrojó como resultado un peso total de 114 gramos, Acto seguido procedí a dejar plasmado en actas lo antes descrito, Anexo a la presente derechos del imputado, inspección técnica del sitio del suceso y cadenas de custodias. Es todo cuanto tengo que informar al respecto".
2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 19.08.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques y por el imputado. Folio cuatro (4) de la pieza principal
3.- Actas de Identificaciones de la Sustancia, de fecha 19.08.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques, siendo ello seis (6) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, atados a uno de sus extremos con el mismo material, contentivo en su interior de restos de presunta droga, de la denominada Marihuana, la cual al ser pesada con una balanza electrónica, marca FURI, modelo FEJ-750, arrojó como resultado un peso total de ciento catorce (114) gramos, dicha evidencia fue fijada, colectada, embalada y remitida al área de resguardo de evidencias físicas, con su respectivo registro de cadena de custodia de evidencias físicas para posteriormente ser sometido a experticias. Folio cinco (5) y diecisiete (17) de la pieza principal
4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 19.08.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques. Folio seis (6) de la causa principal
5.- Fijaciones fotográficas, de fecha 19.08.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Machiques, del bolso elaborado en cuero de color negro comúnmente denominado bandolero, sin marca visible, seis (6) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales y semilla de presunta droga (Marihuana), arrojando un peso total de ciento catorce (114) gramos y de veinte (20) billetes de la denominación cincuenta bolívares. Folios siete (7), ocho (8) y nueve (9) de la pieza principal
6.- Registro de Cadenas de Custodias de evidencias Físicas, de fecha 19.08.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, SUB- Delegación Machiques, donde se observa como evidencia colectada seis (6) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales y semilla de presunta droga (Marihuana), arrojando un peso total de ciento catorce (114) gramos, un bolso elaborado en cuero de color negro comúnmente denominado bandolero, sin marca visible y de veinte (20) billetes de la denominación cincuenta bolívares. Folios diez (10), doce (12) y catorce (14) de la pieza principal
7.- Acta de Entrevista, de fecha 19.08.2016, formulada por el ciudadano MICHAEL NAVA, ante funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, SUB- Delegación Machiques, en la que indicó: “Bueno resulta ser que el día de hoy viernes 19-08-2016, a las 09:00 horas de la noche aproximadamente, en momentos que transitaba a bordo de mi camioneta por el Sector Telepaima, calle principal, vía pública, vi que estaba una comisión de la PTJ y tenían parado a un sujeto, por lo que un funcionario se acercó y se identificó plenamente, solicitándole que le sirviera de testigo en el procedimiento que estaban realizando, yo le indique que no tenía problema en ayudarlos, por lo que vi que el sujeto tenía un bolsito de color negro, dentro del mismo habían varias bolsitas negras envueltas en forma de cebollitas, las cuales tenían un olor a droga y varios billetes de cincuenta bolívares, fue cuando los funcionarios me informaron que debía acompañarlos a la sede de su despacho en calidad de testigo, a fin de rendir entrevista escrita. Es todo”. Folio dieciocho (18) de la pieza principal
Asimismo, cabe mencionar que corre inserto en actas, diversas comunicaciones dirigidas al Jefe del área Técnica Policial, al Jefe del Departamento de Criminalística, área documentología y al Jefe del servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense, solicitando, experticia Botánica, experticia de autenticidad y falsedad a la sustancia ilícita incautada, al bolso y a los billetes decomisados, folios trece (13) quince (15) y diecinueve (19) de la pieza principal.
Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal. En lo relacionado al tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidencia esta alzada que dicho supuesto se encuentra debidamente acreditado, dado la posible pena a imponer en caso de que el imputado de autos resulte responsable del hecho que se le imputa aunado al daño causado a la sociedad.
En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.
En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quienes conforman esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.
Así las cosas, se tiene que el ciudadano JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, fue detenido cuando efectivos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraban efectuando labores de patrullaje en pleno ejercicio de sus funciones por las inmediaciones del Sector Telepaima, calle principal, vía pública. específicamente a dos casas de abastos el cachaco, Parroquia San José, Municipio Machiques de Perijá, estado Zulia, cuando lograron avistar a un ciudadano quien poseía un bolso de color negro, y al notar la presencia de las unidad policial optó una aptitud nerviosa, dando la voz de alto los efectivos policiales, emprendiendo veloz huida, logrando darle alcance a pocos metros del lugar, situación por la cual los funcionarios actuantes hicieron uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial, neutralizando al individuo, solicitándole que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto que tuviera entre sus pertenencias o adherido a su cuerpo, que lo comprometa con un hecho punible, manifestando el mismo, no tener ningún objeto que lo comprometa con la justicia, no conformes los funcionarios procedieron a realizarle una inspección corporal amparado en el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle en el interior de su bolso tipo bandolero de color negro seis (06) envoltorios elaborados en material sintético, de color negro, atado a uno de sus extremos con el mismo material, contentivos en su interior de restos vegetales y semillas, de presunta droga de la comúnmente denominada (MARIHUANA), reflejando que dicha droga, luego de pesarla con una balanza electrónica, marca FURI, modelo FEJ-750, arrojó como resultado un peso total de 114 gramos, asimismo 20 billetes de la denominación cincuenta bolívares, signado con los seriales: (U60523388, G76068321, G09475606, R46147803, M21742887, AG53438010, U72302889, AD58687661, R03763224, P36558811, AL28045448, R05254138, M11760791, H76175735, L68910312, AC02746798, X15520076, AD71090369, AG61637248, AK30985182), quedando plenamente identificado el ciudadano como JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora, y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar. Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.
Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad contra los imputados de marras, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, siendo ello así, esta Corte de Apelaciones, Sala Segunda, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Estiman pertinente los integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.
Así las cosas, se observa claramente que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada ni tampoco la ausencia de motivación alegada con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, ya que la Jueza a quo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la posible culpabilidad del mismo, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia, donde, entre otras cosas se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.
Por ende, consideran pertinente éstos jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08.08.2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión el Juez a quo, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que las denuncias de falta de elementos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad e inmotivación de la recurrida que alega el impugnante, no se materializan en el caso de marras.
Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de la libertad plena a favor del imputado de autos, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados; por ello se desestima la denuncia planteada por la apelante. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, a los fines de dar debida respuesta a todos y cada uno de los puntos de impugnación propuestos por la defensa los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman necesario plasmar parte del fallo No. 1859, de fecha 18.12.2014, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se desprende lo siguiente:
“… (Omisis)… Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, cconforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…. (Omisis)…”.
En este mismo orden el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas dispone:
“Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión….” (Destacado de la Sala).
El fallo jurisprudencial parcialmente transcrito establece la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, sin embargo de dicho fallo se extrae que deben ser analizadas las circunstancias de caso en particular para su otorgamiento, lo que se traduce que su aplicación no opera de manera automática. De manera que, debe destacarse que la aplicación del fallo vinculante emitido por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República no procede de forma absoluta, dado que no puede soslayarse y/o abandonarse los requisitos establecidos por la Ley procesal penal para optar a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, pues bajo ningún concepto se puede obviar la protección de la sociedad en general y la necesidad de evitar la impunidad.
En este mismo orden de ideas, se constata que al ciudadano imputado JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, le fue incautada la cantidad de ciento catorce (114) gramos de marihuana, constatando que se trata de tráfico de droga de menor cuantía, sin embargo precisa esta Sala que la aplicación del fallo No. 1859, de fecha 18.12.2014, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al cual hace referencia la defensa no es posible aplicarlo en esta etapa del proceso, por cuanto al hablar de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, tenemos: 1.- El principio de oportunidad, el cual a tenor de lo establecido en el artículo 38 de la norma adjetiva penal, debe ser solicitado por el fiscal del Ministerio Público ante el Juez o Jueza de Control; 2.- Los acuerdos Reparatorios, los cuales se efectúan entre el imputado o imputada y la víctima cuando el hecho recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial…(artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal) y 3.- La Suspensión Condicional del Proceso, que tiene lugar en delitos cuya pena no exceda de ocho (8) años en su límite máximo, a tenor de los establecido en el artículo 43 de la misma norma procesal.
Precisado lo anterior se observa, que aun y cuando la cantidad de sustancia ilícita incautada al imputado de autos se enmarca en el tráfico de drogas de menor cuantía, la pena aplicable en caso de resultar responsable el encausado de autos es de doce a dieciocho años de prisión, lo que imposibilita la procedencia de la suspensión condicional del proceso, sin ser viable en este mismo sentido la aplicación del principio de oportunidad y de un acuerdo reparatorio, dado que en el primer caso debe solicitarlo el representante del Ministerio Público y en el segundo debe precisarse que la naturaleza del acuerdo reparatorio resulta viable entre el imputado y la víctima, no siendo viable en el caso en particular dado que la víctima es el ESTADO VENEZOLANO.
De las anteriores consideraciones se tiene, que la aplicación de la sentencia a la cual hace referencia la profesional del derecho podría ser aplicada en la fase intermedia del proceso, vale decir, en el acto de Audiencia Preliminar ello en el caso en particular, destacando que será necesario el resultado de la experticia a realizar a la sustancia incautada al imputado y las diferentes diligencias de investigación realizadas por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, para el mejor esclarecimiento de los hechos, constatando que aun y cuando la juzgadora de control expresamente no preciso argumento en cuanto a la aplicación o procedencia de la sentencia de carácter vincular proferida por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la Republica, verifico los requisitos necesarios para la procedencia de la medida privativa de libertad impuesta al encausado de marras, tomando en cuenta que el delito atribuido es considerado un delito de lesa humanidad, los cuales se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)
Debe reiterar esta Alzada que el delito que se le atribuye al imputado, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:
“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”
Por lo que, al no haberse incluido en la sentencia vinculante No. 1859 de fecha 18.12.2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de otorgarse medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en el caso de delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, sino la imposición de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, es por lo que no le asiste la razón a la recurrente. Y así se decide.
Bajo esta misma perspectiva, se observa claramente que la juzgadora a quo, otorgó debida respuesta a cada una de las solicitudes efectuadas por las partes en la audiencia de presentación de imputados, no existiendo la ausencia de motivación alegada por la defensa pública. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a las denuncias formuladas, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia, donde, entre otras cosas se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.
Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01.06.2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:
“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13.12.2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:
“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.
Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna. Así las cosas, en el caso bajo estudio, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues de ella se extraen las razones que conllevaron a la juzgadora a emitir su pronunciamiento; motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón al impugnante en su escrito recursivo. Y Así se Declara.
Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y no existiendo otro punto de impugnación que resolver, esta Sala Segunda, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho BLANCA TIGRERA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Tercera (23°), Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, (Indocumentado); y en consecuencia se debe CONFIRMAR, la decisión No. 650-16, de fecha 20.08.2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra del referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de del ESTADO VENEZOLANO y de la COLECTIVIDAD; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho BLANCA TIGRERA, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Tercera (23°), Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, (Indocumentado).
SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 650-16, de fecha 20.08.2016, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra del referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de del ESTADO VENEZOLANO y de la COLECTIVIDAD; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN
Dra. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Presidente de la Sala
Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ GUANIPA
Ponente.
ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 378-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.
LA SECRETARIA
ABOG. JACERLIN ATENCIO