TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (8) de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ11-P-2016-000188
ASUNTO : VP03-R-2016-001312
DECISIÓN Nº 376-16.

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho DARIO JOSÉ OLANO VILLASMIL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 25.307, en su carácter de defensor privado del imputado JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, portador de la cédula de identidad No. V- 23.755.615; contra la decisión No. 5C-985-2016, de fecha 21 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró sin lugar, la solicitud realizada por la defensa técnica, respecto a la imposición de una medida cautelar de privación judicial privativa de libertad y lo relativo a la libertad plena a favor de su patrocinado.

Se ingresó la presente causa en fecha 31 de Octubre de 2016, y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Dra. RAIZA RAMONA RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 1 de Noviembre de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho ABOG. JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, en su carácter de defensor privado del ciudadano DARIO JOSÉ OLANO VILLASMIL, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Luego de narrar los antecedentes del caso, indicó la defensa que: “…la sorpresa que en la AUDIENCIA (sic) DE (sic) PRESENTACION (sic), en las Actas (sic) Policiales (sic) se evidencian unas FIJACIONES (sic) FOTOGRAFICAS (sic), donde aparecen UN (sic) FASCIMIL (sic) DE (sic) REVOLVER (sic) Y (sic) UN (sic) FASCIMIL (sic) DE (sic) PISTOLA (sic); UN (sic) SITIO (sic) O (sic) LUGAR (sic) DISTINTO (sic) DONDE (sic) FUERON (sic) seleccionados, sacados y llevados los hoy Imputados. [DE LA RESIDENCIA FAMILIA ESPAÑA, EN SU FRENTE OCURRIO ACCIDENTE DE TRANSITO, SENTIDO MENE GRANDE EL VENADO] (sic) a la [RESIDENCIA DE LA FAMILIA ENDER JULIO MONTILLA] (sic), en la cadena de Custodia (sic), no registra el bolso y los Celulares de los Imputados. Que al día siguiente de estar en libertad el adolescente, le entregan el bolso y su toalla; quedando los celulares en posesión de un Efectivo (sic) de la Guardia Nacional, llamado: OTO FERRER. [VIOLACION DE LA CADENA DE CUSTODIA] (sic).
El día 21 de septiembre de 2016 se constituyo este Juzgado Quinto a los fines de llevar efecto el acto de audiencia oral de individualización de imputados, previo traslado el día 20 de Septiembre de 2.016, en la forma en la cual aparece en acta de presentación de imputados. 1) De la imposición de los derechos y garantías a los imputados de autos. Con respecto a esta acta, una vez que fue golpeado por los funcionarios de la Guardia Nacional a mi defendido, le advirtieron que si decía algo, como quería aparecer: con moscas, por disparos; arma blanca; asfixiado; que escogiera como quería morir. No permitiéndole la asistencia de un abogado, como de igual manera al adolescente...”.

Puntualizó, luego de narrar lo manifestado por el imputado en la respectiva audiencia celebrada en fecha 21.09.2016, en el capitulo denominado “Exposición de la Defensa Privada”, que: “…Como podrá constatarlo esta honorable CORTE (sic) DE (sic) APELACIONES (sic), con la lectura de las actuaciones que conforman la presente causa, [ DECLARACION DEL IMPUTADO y FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA] (sic), en fecha 19 de septiembre de 2016, entre las horas: 8 pm, aproximadamente; mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Mene Grande, Estado (sic) Zulia (sic) se presentaron en la residencia de los progenitores de mi defendido, ubicada en el sector Raya Abajo, carretera y sentido Mene Grande- El Venado, diagonal a la entrada sector Loma Linda, como consecuencia de que en el frente de la residencia había ocurrido un accidente de Transito, [ VER FOTOGRAFIAS, 6 FOLIOS ] (sic), donde resulto lesionada la hoy occisa: NIRVA MARGARITA SANCHEZ INFANTE, (…); quien falleció en el Hospital LUIS RAZZETE de Mene Grande, Estado Zulia, hora: 9:45 PM, según Certificado de Defuncion EV-14, de fecha 20 de Septiembre de 2.016; motivo y causa, por la cual se encontraban en el frente de la referida residencia un grupo de personas del sector: JAIROLIS CRESPO ESCOBAR; JULIO ESPAÑA, padre e hijo; adolescente, RAWIS JOSUE MATERANO ESCOBAR; JEAN CARLOS ESPANA; DENIS VASQUEZ; ELSA ESPANA, JORGE LUIS ESPANA; JULIMAR CAMACHO Y OTROS; este día y hora, en fecha 19 de septiembre de 2016, entre las horas: 8 p.m., aproximadamente, llegaron unos motorizados de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Mene Grande, Estado Zulia; un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, selecciono entre el grupo, desechando a uno, por resistirse a ser llevado por el grupo de oficiales, haciendo montar en las referidas Motos a mi defendido: JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, antes identificado, quien se encontraba sin camisa, descalzo en la residencia de su progenitora, de visita, portaba un Celular nro. 0426-2129499; y, al adolescente: RAWIS JOSUE MATERANO ESCOBAR, antes identificado, quien reside en el mismo sector; en sentido de ubicación del referido vehiculo, en 1ra. Fotografía, folio. 4; y segunda fotografía, folio: 5…”.

Continuó refiriendo, que: “…este adolescente portaba un bolso con una toalla y un Celular nro. 0424-5527458, revisan el bolso en presencia del grupo, sin encontrar arma alguna; familiares y vecinos, siguen a los referidos funcionarios; quienes se detuvieron en la vía publica, frente a la residencia del Ciudadano (sic): ENDER JULIO MONTBLLA, ubicada a un Kilómetro, aproximadamente, del mismo sector [VER FOTOGRAFIAS]; como consecuencia, llegan los familiares y vecinos de los hoy Imputados: JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, y RAWIS JOSUE MATERANO ESCOBAR, les hacen bajar de las motos a los referido imputados, obligan a arrodillarse en la vía, no obstante que previamente, en su recorrido y en una oscurana, golpean con los cascos en la cabeza a los mencionados imputados; les hacen mirar en sentido de la residencia del señor: ENDER JULIO MONTILLA, les humillan, en presencia de vecinos y familiares: [JAIROLIS JOSEFINA CRESPO ESCOBAR, REXEBEL CRISTINA CASTEJON ESCOBAR, JEAN CARLOS ESPANA, ELISOLET MORILLO, ENYERBERT MORILLO, ENYELIN MORILLO, NINO, CESAR VALENZUELA, ENYELIN MORILLO, ELISOLE MORILLO de ese sector [ver fotografías] (sic) y en las circunstancias que vestían mi defendido: JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, lo trasladan al comando de la Guardia Nacional de Mene Grande [SIN CAMISA Y DESCALSO], (sic) le quitan el celular que portaba, de igual manera al adolescente. Cual es la sorpresa que en la AUDIENCIA DE PRESENTACION (sic), en las Actas Policiales (sic) se evidencian unas FIJACIONES FOTOGRAFICAS, donde aparecen UN FASCIMIL DE REVOLVER Y UN FASCIMIL DE PISTOLA; UN SITIO O LUGAR DISTINTO DONDE FUERON (sic) seleccionados, sacados y llevados los hoy Imputados. [DE LA RESIDENCIA FAMILIA ESPANA, EN SU FRENTE OCURRIO ACCIDENTE DE TRANSITO, SENTIDO MENE GRANDE EL VENADO] a la [RESIDENCIA DE LA FAMILIA ENDER JULIO MONTILLA], en la cadena de Custodia, no registra el bolso y los Celulares de los Imputados. Que al día siguiente de estar en libertad el adolescente, le entregan el bolso y su toalla; quedando los celulares en posesión de un Efectivo de la Guardia Nacional, llamado. OTO FERRER. [VIOLACION DE LA CADENA DE CUSTODIA]….

Argumentó, que: “…a.-CON RESPECTO A LA FLAGRANCIA. - Es Inexistente. La denuncia fue posterior a I detención (sic). Concepto. Sentencia del Tribunal Supremo de justicia, en la Sala Constitucional, en Caracas, a los 11 días del mes de diciembre de dos mil uno. La reciente reforma del Código Procesal Penal, solo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita. Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1.Delito flagrante se considera aquel que se este cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a trabes de sus sentidos. (…). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia solo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. (…) No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originara responsabilidades en el aprehensor si causare danos al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien califico la flagrancia…”.

Señalo, que: “2. Es también delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto. Solo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revolver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerara, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya (sic), y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la victima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquel que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que origino la persecución del sospechoso…”.
En atención a la flagrancia, prosiguió refiriendo, que: “4. Una ultima situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor. (…), Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro medico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida…”.

Sostuvo, que: “…Honorables miembros de esta corte de apelaciones, resulta descarado y arbitrario, que el acta policial, determine que el día 19 de Septiembre de 2.016, se recibió llamada a la lam (sic), y, (sic) a las 3am, se Aprehendieron (sic) a los Ciudadanos: JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, y RAWIS JOSUE MATERANO ESCOBAR, cuando en este día y hora, en fecha 19 de septiembre de 2016, entre las horas: 8 pm, aproximadamente, llegaron unos motorizados de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Mene Grande, Estado Zulia; un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, selecciono entre el grupo, desechando a uno, por resistirse a ser llevado por el grupo de oficiales, obligándolos a montar en las referidas Motos. Revisan el bolso en presencia del grupo, sin encontrar arma alguna, y en las circunstancias que vestían mi defendido: JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, lo trasladan al comando de la Guardia Nacional de Mene Grande [SIN CAMISA Y DESCALSO] (sic), le quitan el celular que portaba, de igual manera al adolescente. No se encontró prueba de la flagrancia, con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento. Transcurrieron aproximadamente, 7 horas, desde la supuesta denuncia y la detención de mi defendido, lo que es mas grave, les realizan fotos y es al día siguiente, según la falsa denuncia, que al denunciante les muestran las fotografías, transcurrieron aproximadamente 11 horas. Aunado a los hechos narrados en los antecedentes y ratificados con la declaración del Imputado y la fundamentación (sic) de la defensa, en el caso objeto de recurso, las autoridades publicas respectivas privaron la libertad de dos personas, las seleccionaros, sin actitud nerviosa en los mismos, no existía sospecha fundada de que los mismos, portaban alguna arma en su cuerpo, ni en el bolso del adolescente. Es decir, los funcionarios policiales no percibieron una situación que implicaba un delito flagrante, cuando no fueron señalados por el supuesto denunciante en el momento que los llevaron a su residencia.

Esgrimió la defensa privada, que: “b.- El PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Honorables miembros de esta corte de apelaciones, para desvirtuar esta Pre-calificación, es necesario determinar dos momentos, : 1.- LUGAR CUANDO FUERON SELECCIONADOS, ... (…)... 2.- LUGAR DONDE FUERON LLEVADOS,... siguen a los referidos funcionarios; quienes se detuvieron en la vía publica, frente a la residencia del Ciudadano: ENDER JULIO MONTILLA, ubicada a un Kilómetro, aproximadamente. del mismo sector [VER FOTOGRAFIAS] (sic); como consecuencia, llegan los familiares y vecinos de los hoy Imputados: JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, y RAWIS JOSUE MATERANO ESCOBAR, les hacen bajar de las motos a los referido imputados, obligan a arrodillarse en la vía, no obstante que previamente, en su recorrido y en una oscurana, golpean con los cascos en la cabeza a los mencionados imputados; les hacen mirar en sentido de la residencia del señor: ENDER JULIO MONTILLA, les humillan, en presencia de vecinos y familiares: [JAIROLIS JOSEFINA CRESPO ESCOBAR, REXIBEL CRISTINA CASTEJON ESCOBAR, JEAN CARLOS ESPANA, ELISOLET MORILLO, ENYERBERT MORILLO, ENYELIN MORILLO, NINO, CESAR VALENZUELA, ENYELIN MORILLO, ELISOLE MORILLO de ese sector [ver fotografías] (sic) y en las circunstancias que vestían mi defendido: JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, lo trasladan al comando de la Guardia Nacional de Mene Grande [SIN CAMISA Y DESCALSO], le quitan el celular que portaba, de igual manera al adolescente...”.

Con respecto a tal particular añadió, que: “Honorables miembros de esta corte de apelaciones, HABRIA QUE PREGUNTARSE QUIEN SEMBRO (sic), a mi defendido y al adolescente, la supuesta Pistola (sic) o el revolver, ya que así se visualiza en las Fijaciones Fotográficas; y, en acta de descripción dos Pistolas (sic), no se determina el tipo de arma que portaba cada Imputado, situación que a todas luces es falsa. Así lo determinan los testigos presénciales. En consecuencia, no existe EI PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO”.

Argumento la defensa, que: “ c- EL DELITO DE NIÑOS NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Nina y Adolescente. Honorables miembros de esta corte de apelaciones, las circunstancias en las que ocurrió la detención por los funcionarios de la Guardia Nacional, no determina la concurrencia o uso del Adolescente, para la comisión de delito alguno (…); Honorables Miembros, considera quien aquí recurre, que si bien de la lectura de las actuaciones pudiera inferirse o deducirse, que no existe en actas, cual fue la conducta desplegada por mi defendido para usar al adolescente, y la conducta de este; tampoco el Ministerio Publico señalo la circunstancias de modo, en como el o los adultos utilizan al adolescente para la comisión del delito en cuestión. Y, esto es así, porque ciertamente el verbo recto (sic) del delito que nos ocupa, es el "uso" debiendo establecerse el modo en que fue utilizado”.

En relación al delito de ROBO AGRABADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo: 458 y 80 del Código Penal, expreso que: “Honorables miembros de la Corte de Apelaciones, de la fundamentación precedente se determina la Inexistencia (sic) de la Flagrancia (sic), de la inexistencia del porte ilícito de arma de fuego de los imputados, de la inexistencia del delito de uso de niños niñas o adolescentes para delinquir, en consecuencia, la inexistencia del robo agravado en grado de frustración, sobre la base de la fundamentación precedente…”.

Adujo, el apelante que: “…solicito sea decretada en contra del ciudadanos imputado, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la defensa que en el caso Sub. Judice, no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el articulo: 236 del COPP, para ser procedente el Decreto de Privación Judicial de Libertad de mi defendido, antes mencionado, tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el tribunal Aquo (sic) haya declarado la Improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva, solicitada por la defensa. No existe en el caso que me ocupa fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor de los delitos, cuya comisión se le atribuye”.

PETITORIO: El profesional del derecho ABOG. DARIO JOSÉ OLANO VILLASMIL, en su carácter de defensor privado del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, solicitó se admitiera el recurso de apelación de autos y fuese declarado con lugar el mismo, acordándose la revocatoria del fallo recurrido, ordenando la libertad sin restricciones del encausado de marras o le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal perteneciente a la Fiscalía Décimo Quinta (15°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa, bajo los siguientes argumentos:

Inició el Ministerio Público argumentando: “…Considera (sic) esta Representación Fiscal, que el argumento inicial esgrimido por la defensa en el escrito de apelación hace alusión a cuestiones lácticas para intentar lograr la libertad plena o, en su defecto la revocatoria de la medida impuesta a su defendido en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el articulo 236 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaro cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el articulo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimo la pena a imponer en el delito que le fue imputado al ciudadano: JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, USO DE FQACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 del La Ley Para del Desarme Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y el Adolescente, en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA SOTO y EL ESTADO VENEZOLANO”.

Acentuó la representación fiscal, que: “En cuanto a lo señalada (sic) por la defensa, sobre la falta de fundamentacion de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en fecha 21 de Septiembre de 2016, mediante la cual decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO en GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 455 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, USO DE FQACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 del La Ley Para del Desarme Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Nina y el Adolescente, en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA SOTO y EL ESTADO VENEZOLANO considera quienes (sic) aquí suscribe (sic), que el tribunal esbozo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, para demostrar la necesidad del decreto de Privación de Libertad, sin que la decisión sea infundada, ya que en todo caso se trata de un decreto de Privación de Libertad, que no puede ser considerado una sentencia condenatoria, en donde el juez debe motivar, señalar y adecuar la figura delictiva axial como la forma de participación o autoría, si fuere el caso, además que no es un secreto para nadie la problemática que se vive hoy en día con este tipo de hecho delictual por lo que en vista del daño causado y el sentido de pertenencia y sobre todo por la perdida de cultura y valores, donde se atenta con uno de los derechos mas importantes según nuestra constitución y los pactos interacciónales como es el derecho a la vida, por lo que hay que garantizar medidas de seguridad ajustadas a la problemática vivida hoy en día…”.

La Vindicta Pública, apuntó que: “Finalmente, es menester señalar, que en el caso de marras, la juez a quo valoro de manera idónea los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, donde existe una congruencia de estos, entre la denuncia formulada por la víctima, con el acta policial donde constan Ias circunstancias y motivos por las cuales se produjo la aprehensión del imputado quien además se encontraba delinquiendo en compañía de un adolescente, y por lo cual acertadamente se decreta la PRIVACION (sic) JUDICIAL (sic) PREVENTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD (sic), de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que en ese sentido, es pertinente indicar que la defensa tiene como deber documentarse del total contenido de la investigación, para poder desvirtuar los elementos de convicción recabados por el Ministerio Publico, al mismo tiempo que debe reproducir aquellos elementos tendientes a probar la no participación de su defendida en el hecho punible investigado…”.

PETITORIO: El profesional del derecho LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ VILLALOBOS, en su carácter de Fiscal perteneciente a la Fiscalía Décimo Quinta (15°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada, y en consecuencia, RATIFIQUE la decisión recurrida.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del Derecho ABOG. DARIO JOSÉ OLANO VILLASMIL, en su carácter de defensor privado del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, ejerció recurso de apelación contra la decisión No. 5C-985-2016, de fecha 21 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 n concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró sin lugar, la solicitud realizada por la defensa técnica, respecto a la imposición de una medida cautelar de privación judicial privativa de libertad y lo relativo a la libertad plena a favor de su patrocinado.
Sobre dicho fallo cuestionó quien apela las circunstancias bajos las cuales se efectuó la aprehensión de su defendido no existiendo desde su punto de vista los parámetros que hagan procedente la detención en flagrancia, dado que los efectivos policiales procedieron a la detención del mismo debido a la presunta aptitud nerviosa que poseía el imputado de autos, presumiendo el trasporte de sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo, situación que fue comprobada posteriormente en un centro asistencial donde se verifica que el ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, transportaba dentro de su organismo dediles que contenían sustancia estupefaciente prohibida y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Agregó la defensa que, resulta insolente que el acta policial de fecha 19 de septiembre de 2016, precise que se recibió llamada telefónica alrededor de las tres horas de la madrugada (03:00 a.m.), estableciendo que se aprehendieron a los ciudadanos JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS y RAWIS MATERANO, cuando en esa misma fecha se apersonaron aproximadamente a las ocho de la noche (8:00 p.m.) unos motorizados perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana, seleccionando uno de estos a una persona por resistirse a ser llevados, obligándolos a montar en la referida motocicleta, revisando el bolso que poseía el encartado de autos, trasladándolo hasta el Comando de la Guardia Nacional, transcurriendo mas de siete (7) horas entre la supuesta denuncia y la detención del mismo.
Denunció la defensa, que para desvirtuar la precalificación jurídica en relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, era necesario determinar dos momentos, el primero, el lugar cuando fueron seleccionados situación que se llevo a cabo en un procedimiento irregular llevado a cabo por los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, en la residencia de los progenitores del imputado de autos, como consecuencia de que en frente de la residencia había ocurrido un accidente de transito donde resulto lesionada la hoy occisa NIRVA MARGARITA SÁNCHEZ INFANTE, y el lugar donde fueron llevados, siendo ello la residencia del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA, lugar donde se obligo a los imputados ha arrodillarse en la vía golpeándolo con los cascos en la cabeza humillándolos en presencia de vecinos y familiares de ese sector, trasladándolos al comando de la Guardia Nacional Bolivariana, no determinándose en actas el arma que portaba cada imputado, situación que a todas luces es falsa.

Igualmente denunció la defensa que, las circunstancias bajo las cuales se efectuó la detención por parte de los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, no determina la concurrencia o uso del adolescente, para la comisión del delito, no pudiendo extraerse cual fue la conducta desplegada por el ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS para usar al adolescente en cuestión, determinándose en este mismo orden de ideas la existencia de la flagrancia en razón al porte ilícito de arma de fuego, y la inexistencia del delito de uso de adolescentes para delinquir.
Finalmente, denunció el recurrente que en el presente asunto no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de privación judicial privativa de libertad, no existiendo elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor de los delitos que le son atribuidos.

Una vez precisadas cada una de las denuncias señaladas por la defensa privada en su acción recursiva, quienes conforman esta Instancia Superior a los fines de verificar si existe alguno de los vicios aludidos por el recurrente, consideran necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Jueza de Instancia, en el acto de presentación de imputado, a través de la cual dejó establecido lo siguiente:

“… (Omisis)… Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, en fecha 20-09-2016, (sic) aproximadamente la (sic) 03:00 horas de la mañana se recibió llamada telefónica de un ciudadano donde manifestó que varias personas se le metieron en el patio de su casa ubicado (sic) en el sector raya abajo, específicamente en la avenida principal vía el venado donde le comenzaron a tocar la puerta de una manera violenta y que presuntamente estas personas estaban armados en vista de esta situación salio integrada por cinco (05) efectivos militares al mando del sargento en vehículos tipo motos con destino dirección (sic) antes mencionada en atención a la denuncia a través de la llamada telefónica una vez en el sitio pudimos visualizar un grupo de personas que se encuentran dentro del patio de la vivienda que especifico el ciudadano a través de la llamada telefónica y poseían las mismas características del denunciantes (sic) nos especifico ellos al notar la comisión de los efectivos militares prendieron veloz huida donde se les grito la voz (sic) de alto en un tono fuerte y claro logrando neutralizar solo a dos de ellos ya que fueron neutralizados (sic) no les dio tiempo de correr, se les informo de la inspección corporal y se les leyó los derechos y garantías fundamentales, por lo que se evidencia que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además el imputado de autos ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSION EN FLAGRANCIA, conforme a Io dispuesto en los Artículos (sic) 44. 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASISE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción publica, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Publico en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUTACION previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 del Código Penal, USO DE FACSIMILE DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley contra el desarme y control de armas y municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA DE DENUNCIA de fecha 20-09-2016 "..(…) " 2) ACTA DE POLICIAL de fecha 20-09-2016 "... (…) 3) ACTA DE INSPECCION TECNICA 4) ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVDIENCIAS FISICAS 6) CONSTANCIA DE RETENCION DEL FACSIMIL 7) INFORME MEDICO 8) FIJACIÓN FOTOGAFICA (sic) DE LAS (sic) PRESUNTOS FACSIMILE . Así las cosas, es oportuno señalar, que luego de revisado los elementos de convicción anteriormente descritos, que (sic) los mismos demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, ,precalificación jurídica a la cual se acoge en su totalidad esta Juzgadora, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiéndole al Ministerio Publico en el devenir de la investigación recabar los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado de autos. Puesto que el inicio de la fase de investigación esta constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de la investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión el delito. En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia (sic) considera que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es el memento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acta fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar (sic) en la que se delimitara el objeto del proceso; además se determinara si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputado o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso. Ahora bien, se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Publico y tiene como finalidad, conforme lo dispone el articulo 265 del Código Penal Adjetivo (sic), la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado articulo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido articulo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Publico practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa (sic) este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada si no esta suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho (sic) por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituirla una grave violación del derecho a la defensa. En tal sentido, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de esta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar lo participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado articulo, o facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido articulo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.
Ahora bien, en lo que respecta a la declaración realizada por el imputado de autos, originando una duda creada entre el acta policial y la declaración del mismo, ciertamente existe una versión aportada por el imputado al momento de su declaración con respecto a la (sic) procedimiento, distinta a la que plasman los funcionarios policiales, no obstante ello, no puede dejar de considerar esta juzgadora, que esta única referencia realizada por el imputado en su declaración no fue corroborada por otros elementos de autos en este momento procesal, sino que al contrario estima quien aquí decide que existen suficientes de elementos que le permitieron presumir circunstancias distintas a las señaladas por el imputado, y ello surgió no solo del acta policial que refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como se realiza la aprehensión del imputado, sino también se corrobora con el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas y el señalamiento directo por parte de la victima de autos al hoy imputado, siendo así que el señalamiento realizado por el imputado resulta una referencia no corroborada, que no puede verse y menos aun constituir una duda favorable a favor del mismo, por cuanto que el asunto se encuentra en una etapa del proceso donde se requiere un mínimo de elementos de investigación que permitan, como en este caso, dar por acreditados los supuestos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de acotar que en las subsiguientes fases del procesos tales elementos pudieran variar de acuerdo a la investigación que se concrete y por lo tanto corroborarse o no el dicho del imputado, y en segundo lugar debemos aclarar lo que respecta al principio de presunción de inocencia, el cual esta concebido en el sistema procesal penal como una garantía para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso y en relación a que a este no le corresponde probar su inocencia, sino que, (sic) quien tiene que probar su culpabilidad es el Fiscal del Ministerio Publico; y asimismo que la libertad consagrada como regla durante el proceso penal, tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial, cuando concurren los tres supuestos previstos en el articulo antes referido, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la LIBERTAD PLENA de su defendido. Dejando por asentado que la defensa realiza varios planteamientos que corresponden ser tramitados ante el Ministerio Publico a través de las diligencias de investigación. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUTACION previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 del Código Penal, USO DE FACSIMILE DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley contra el desarme y control de armas y municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, establece una pena que
excede en su limite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia esta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el articulo 237, numerales 2, 3 y 5
Código Orgánico Procesal Penal, considerando además quien aquí suscribe, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente (sic), como un delito pluriofensivo, que no solo atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad y la salud física y mental de las victimas directas e indirectas de dicho hecho punible, aunado al hecho de que la victima de autos pone de manifiesto que conoce al hoy imputado, por ser vecino del sector, cuya acción delictual ha quedado como existente en cuanto a su comisión, conforme a los elementos de convicción antes narrados, circunstancias que se presumen de tal manera además, con respecto a la cuantía del Iímite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Publico, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial.
En virtud de lo antes expuesto, considera quien aquí decide, que lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar lo solicitud efectuada por la defensa de autos, por cuanto se evidencia que existen suficientes elementos de convicción para presumir su partición en la comisión del delito y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad can lo previsto en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JULIO CESAR ESPANA CHIRINOS por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUTACION previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 80 del Código Penal, USO DE FACSIMILE , DE ARAAA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley contra el desarme y control de armas y municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes Ahora bien, en atención a la problemática presentada relacionada con el recibimiento de los Definidos (sic) en el Centra de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental de Lago, en virtud del hacinamiento alii presente, y siendo informado en anterior oportunidad por el Director de dicho Centro, que dada Orden (sic) del Poder Ejecutivo Regional representado por el Gobernador del Estado Zulia, de no recibir mas detenidos en ese Sitio de Reclusión dado el hacinamiento reinante en el mismo directrices presentes en los actuales momentos, esta Juzgadora visto lo antes expuesto ordena el ingreso del ciudadano RUBEN JOSE HERNANDEZ PEREZ (sic), preventivamente en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 113 Sede Mene Grande (…), por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponde ser investigado por el Ministerio Publico, como vigilante de la acción Penal, debiendo este, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASI SE DECIDE… (Omisis)…”.

Una vez plasmados los fundamentos del fallo impugnado, los integrantes de este Órgano Colegiado, proceden a dar respuesta al primer punto impugnado por la defensa de autos, quien cuestionó las circunstancias bajos las cuales se efectuó la aprehensión de su defendido, alegando que resulta insolente que el acta policial de fecha 19 de septiembre de 2016, precise que se recibió llamada telefónica alrededor de las tres horas de la madrugada (03:00 a.m.), estableciendo que se aprehendieron a los ciudadanos JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS y RAWIS MATERANO, cuando en esa misma fecha se apersonaron aproximadamente a las ocho de la noche (8:00 p.m.) unos motorizados perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana, seleccionando uno de estos a una persona por resistirse a ser llevados, obligándolos a montar en la referida motocicleta, revisando el bolso que poseía el encartado de autos, trasladándolo hasta el Comando de la Guardia Nacional, transcurriendo mas de siete (7) horas entre la supuesta denuncia y la detención del mismo, alegando que los efectivos policiales procedieron a la detención de su defendido debido a la presunta aptitud nerviosa que poseía el imputado de autos, presumiendo el trasporte de sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo, situación que fue comprobada posteriormente en un centro asistencial donde se verifica que el ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, transportaba dentro de su organismo dediles que contenían sustancia estupefaciente prohibida y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

En base a ello, este Órgano Colegiado estima apropiado traer a colación el Acta de Investigación Penal de fecha 20.09.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento de zona No. 113, tercera compañía, sección de Investigaciones Penales, inserta a los folios cuatro (4) y cinco (5) de la pieza principal, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo los cuales se efectuó la aprehensión del imputado de autos, de la cual se desprende:.

“… (Omisis)…En el día de hoy 20 de septiembre del ano 2016, siendo las 03:00 hora de la mañana se recibió llamada telefónica de un ciudadano, donde manifestó que varias personas se le metieron en el patio de su casa ubicado en el sector raya abajo, específicamente en la avenida principal vía el venado, donde le comenzaron a tocar la puerta de una manera violenta, y que presuntamente estas personas estaban armados, en vista de esta situación salió integrada por cinco (05) efectivos militares al mando del sargento mayor de segunda RODRÍGUEZ CHACÍN OTTO, en vehículos militares tipo motos, con destino a la dirección antes mencionada en atención a la denuncia a través de llamada telefónica, una vez en el sitio pudimos visualizar a un grupo de personas que se encentran dentro del patio de la vivienda que especifico el ciudadano denunciante a través de la llamada vía telefónica y poseían las mismas características y vestiduras que el denunciante nos especifico, ellos al notar la comisión de les efectivos militares prendieron veloz huida donde se les grito la voz de alto en un tono fuerte y claro, logrando neutralizar solo a dos de ellos ya que fueron neutralizados y a los mismos no le dio tiempo de correr, se les notifico que se les realizaría una inspección corporal según lo establecida establecido en el articulo 191 del código orgánico procesal penal, encontrando que al chequear a uno de los sujetos con las siguientes características fisionómicas: de estatura media, de piel blanca, de cabello rapado, quien para el momento poseía una camisa color vino tinto ,un pantalón claro, quien tenia debajo de su vestimenta específicamente en la cintura, se encontró lo siguiente: una (01) pistola tipo facsímil de material metal, de color gris opaco con negro; marca CROSMAN AIR GUN 357, US PATENT No. 4.422.433, Cafion Largo, seguidamente se procedió a solicitarle su cedula de identidad y quedo identificando según su cedula identidad laminada como queda: ESPANA CHIRINOS JULIO CESAR, C.I.V-23.755.615, de 22 años de edad, luego se realizo la revisión al otro ciudadano arrojando las siguientes características fisionómicas: de estatura media, de piel morena, de contextura gruesa, de cabello corto, quien para el momento vestía una camisa de color blanca, pantalón jeans quien tenia debajo de su vestimenta específicamente en la cintura una (01) pistola tipo facsímil de color negro, de material plástico, sin marca, serial m-193, MADE IN CHINA, identificándolo mediante su cedula de identidad como: MATERANO ESCOBAR RAWIS JOSUE, C.I.V-27.876.182, de 17 años de edad, en vista de esta situación irregular se les procedió a leerles los derechos del imputado según lo establecido el articulo 127 del código orgánico procesal penal y el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y según lo establecido en el articulo 654 de la ley orgánica del niño niña y adolescente… (Omisis)…”

Es preciso destacar para esta Alzada, que la detención del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, efectivamente se produjo bajo los parámetros de la flagrancia previstos en la ley, toda vez que tal y como lo refleja el acta policial que contiene el procedimiento de detención, el mismo fue detenido por los funcionarios policiales, a quienes se les informó mediante una llamada telefónica de un ciudadano quien manifestó que varias personas habían ingresado en el patio de su casa, ubicada en el sector raya abajo, comenzando a tocar la puerta de una manera violenta, y presuntamente dichas personas se encontraban armadas, en vista de tal situación procedieron los efectivos militares en vehículos tipo motos, con destino a la dirección antes mencionada en atención a la denuncia realizada a través de llamada telefónica; una vez en el sitio lograron avistar a un grupo de individuos que se encontraban dentro del patio de la vivienda con las mismas características y vestiduras aportadas por el denunciante, sujetos que al notar la presencia de la comisión emprendieron veloz huida, lo que originó que los funcionarios procedieran a dar la voz de alto, logrando neutralizar solo a dos de los sujetos a los que se les notifico que se les realizaría una inspección corporal, incautándole al ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, específicamente en la cintura, una (01) pistola tipo facsímil de material metal, de color gris opaco con negro; marca CROSMAN AIR GUN 357, US PATENT No. 4.422.433, Cañon Largo, posteriormente se realizo la revisión al otro ciudadano quien tenia debajo de su vestimenta una (01) pistola tipo facsímil de color negro, de material plástico, sin marca, serial m-193, MADE IN CHINA, identificándolo mediante su cedula de identidad como: (Identidad Omitida por disposición de Ley), de 17 años de edad.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras al hoy encausado se le detiene al ser avistado por efectivos policiales con un arma e instrumentos que lo hacen sospechoso de haber participado en la perpetración de hechos punibles, tal como lo reflejó la citada acta policial en la cual se dejó constancia del hallazgo de “…una (01) pistola tipo facsímil de material metal, de color gris opaco con negro; marca CROSMAN AIR GUN 357, US PATENT No. 4.422.433, Cañon Largo,…”, aunado a su presencia en el lugar de los hechos.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine no se evidenció la configuración de la flagrancia y por ende, la detención del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar suficientemente descritas por esta Sala de Alzada, evidenciándose que el apelante desconoce la forma real de detención de su defendido, al plasmar una situación distinta a la realidad de las actuaciones, pues el recurrente plantea que la detención de su defendido se debido a su presunta aptitud nerviosa, por presumirse el trasporte de sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo, circunstancia totalmente alejada de la realidad de los acontecimientos, en virtud de que la aprehensión se efectuó bajo las razones previamente descritas por esta Sala.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
(Omisis…)
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo vinculante antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que la detención se produzca en flagrancia, o que la detención producida sea en razón de la comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso la detención en flagrancia se configura cuando el imputado fue detenido por los funcionarios actuantes, a quienes se les informó mediante una llamada telefónica de un ciudadano quien manifestó que varias personas habían ingresado en el patio de su casa, ubicada en el sector Raya Abajo, sujetos que comenzaron a tocar la puerta de una manera violenta, encontrándose dichas personas armadas, en vista de tal situación procedieron los efectivos militares en vehículos tipo motos, con destino a la dirección antes mencionada en atención a la denuncia a través de llamada telefónica, una vez en el sitio lograron avistar a un grupo de individuos que se encontraban dentro del patio de la vivienda con las mismas características y vestiduras aportadas por el denunciante, sujetos que al notar la presencia de la comisión prendieron veloz huida, lo que originó que los funcionarios procedieran a dar la voz de alto, logrando neutralizar solo a dos de ellos sujetos a los que se les notifico que se les realizaría una inspección corporal, incautándole al ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, específicamente en la cintura, una (01) pistola tipo facsímil de material metal, de color gris opaco con negro; marca CROSMAN AIR GUN 357, US PATENT No. 4.422.433, Cañon Largo, posteriormente se realizo la revisión al otro ciudadano quien tenia debajo de su vestimenta específicamente en la cintura una (01) pistola tipo facsímil de color negro, de material plástico, sin marca, serial m-193, MADE IN CHINA, identificándolo mediante su cedula de identidad como: (Identidad Omitida por disposición Legal), de 17 años de edad.

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en perfecta armonía con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano, y estas son, por el dictado de una orden judicial que emane de un tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada alguna violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS.

Asimismo, evidencian quienes aquí suscriben que la defensa y el ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, narran que la detención del imputado se produjo de una manera distinta a la indicada en actas, ante tal premisa dejan establecido los integrantes de este Cuerpo Colegiado que lo indicado por estos sujetos procesales no se corresponde con lo establecido en actas, en este momento procesal, permitiendo los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público acreditar la existencia de un delito, cometido bajo las circunstancias previamente narradas, sin embargo, debe dejarse expresamente constancia que cualquier situación alegada por la defensa o por el encartado de autos, deberá ser dilucidada en el devenir del proceso mediante las diligencias de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, pudiendo la defensa ejercer todas aquellas acciones que considere necesarias a los fines de demostrar la inocencia de su patrocinado, sin embargo reiteran estos juzgadores en afirmar que la realidad plasmada en actas es totalmente distinta a la aportada por la defensa y el imputado, quedando convalidada en consecuencia la detención en flagrancia del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, por haberse efectuado conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del texto adjetivo Penal y 44.1 del Texto Constitucional. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA la primera denuncia planteada por el recurrente en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden, denunció el recurrente que en el presente asunto no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de privación judicial privativa de libertad, no existiendo elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor de los delitos que le son atribuidos. Ante tal planteamiento este Cuerpo Colegiado, considera apropiado pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Esta Tribunal Superior estima que efectivamente, se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo el primer requisito la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituyen los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, en ese orden de ideas, es ineludible para estos juzgadores indicar que del fallo impugnado y de las actas que conforman el presente asunto se desprende un cúmulo de elementos de convicción, previamente descritos y plasmados por esta Sala al inicio de la presente decisión, llevados al proceso por parte del Ministerio Público, que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, toda vez que se observan satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales hacen procedente el dictamen de la medida de coerción personal privativa de libertad; al contarse con suficientes elementos de convicción que demuestran la presunta participación del imputado de marras en la comisión del hecho punible que se le atribuye, resultando los más resaltantes la 1.- Denuncia, de fecha 20.09.2016, efectuada por el ciudadano ENDER JULIO MONTILLA SOTO, ante funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento de zona No. 113, tercera compañía, sección de Investigaciones Penales, Comando. Inserta al folio tres (3) de la causa principal de la que se desprende:

“…(Omisis)… el día de hoy me encuentro en este comando porque vine a poner por escrito la denuncia y a reconocer a dos de las cincos personas que se metiendo en mi casa para robarme, yo a eso de la 03:00 de la mañana escuche que estaban tocando la puerta de mi casa de una manera muy alterada me levanto para saber que estaba pasando cuando al rato me asomo por la ventana y pude ver a cinco personas que estaban hay y pude ver que estaban con pistolas en la mano, yo me asuste y como tenia un numero de teléfono de la Guardia de Mene Grande y la llame y le dije que me estaban robando que se metieron en mi casa, ellos llegaron casi a la hora y pudieron agarra a dos de los que estaban hay porque los otros se fueron corriendo cuando los guardia (sic) llegaron, luego los guardia (sic) hablaron hay en la casa conmigo de que tenia que venir a poner una denuncia y a reconocer de que ellos eran quienes se metieron a mi casa a querer robarme, yo les dije que me daba miedo porque a ellos los conozco y me daba miedo porque ellos estaban con pistolas, estando acá en el comando de la guardia, los guardia les tomaron la foto y les dije que si que ellos eran los que están con las pistolas pero que habían otros mas que se fueron corrieron cuando escucharon las motos de los guardia, pude reconocer que los que tenían pistolas fueron los que se trajeron porque cuando los guardia llegaron y lo estaban revisando yo estaba viendo por la ventana y vi que a cada uno de ello les encontró una pistola y ellos se llaman Rawis Materano y Julio España … (Omisis)…”

2.- El Acta de Investigación Penal, de fecha 20.09.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento de zona No. 113, tercera compañía, sección de Investigaciones Penales, inserta a los folios cuatro (4) y cinco (5) de la pieza principal, en la cual se narran las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se produjo la detención del hoy imputado.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 20.09.2016, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento de zona No. 113, tercera compañía, sección de Investigaciones Penales, inserta al folio seis (6) de la pieza principal

4.- Acta de Notificación de Derechos, fecha 20.09.2016, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento de zona No. 113, tercera compañía, sección de Investigaciones Penales y por el imputado de autos, inserta a los folios siete (7) y ocho (8) de la pieza principal.

5.- Registro de Cadena de Custodias de Evidencias Físicas, de fecha 20.09.2016, fecha 20.09.2016, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento de zona No. 113, tercera compañía, sección de Investigaciones Penales, inserta al folio nueve (9) de la pieza principal, donde se observa como evidencia colectada, una (1) pistola tipo facsímil de material metal, de color gris opaco con negro, marca Crosman Air Gun 357, US PATENT No. 4.422.433, cañón plástico, sin marca, serial M-193, Made In China

6.- Constancias de Retención de Facsímil, de fechas 20.09.2016 suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento de zona No. 113, tercera compañía, sección de Investigaciones Penales, y por los imputados, inserta al folio diez (10) y once (11) de la pieza principal

7.- Informes médicos, de fechas 20.09.2016, suscritos por la Dra. ROSA SIMANCAS, médico Integral Comunitario C.I 16.302.592, insertos al folio doce (12) de la pieza principal.

8.- Fijaciones fotográficas, de fechas 20.09.2016, por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, destacamento de zona No. 113, tercera compañía, sección de Investigaciones Penales, inserta al folio catorce (14) y quince (15) de la pieza principal

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).
Conforme a lo anterior, se desprende que contrario a lo argumentado por la defensa, los elementos de convicción arriba indicados, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para presumir la participación del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA, conforme a ello, coligen quienes integran este Cuerpo Colegiado que no le asiste la razón al recurrente respecto al presente particular, destacando que la víctima de autos formalizó la respectiva denuncia una vez que el encartado de autos fue detenido dado que su detención se origino en plena comisión de un delito flagrante.
En lo relacionado al tercer y último requisito, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, además los mismos disponen una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.
Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el encartado de autos, de su libertad para infundir temor a la presunta víctima, conllevando que la misma se comporte de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación, siendo procedente y necesario la imposición de una medida privativa de libertad.
Así las cosas, si bien es cierto, que a toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en concreto, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un tipo penal determinado, así como el temor razonado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal, en consecuencia, estas dos condiciones, constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas de coerción personal contra algún ciudadano que se presuma vinculado a algún ilícito penal.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en este caso de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia 069 de fecha 07/03/2013.) Resaltado de esta Sala.

De tal manera que en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza a quo, en la decisión recurrida, efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se ve limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; tal como lo solicita la defensa de autos; constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado, y ello, quiere dejar establecido esta Sala, no contraviene en modo alguno derechos o garantías de índole Constitucional, ni mucho menos desvirtúa el principio de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad dispuestos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretende hacer ver el recurrente, toda vez que como ha venido reiterando esta Sala en diversas oportunidades, las mismas sirven de dispositivos de aseguramiento de los sujetos procesales, al proceso penal instaurado en su contra, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el presente punto de impugnación alegado por la defensa privada. Y así se decide.

Ahora bien, esta Sala Segunda, pasa a resolver el planteamiento referido al particular de la calificación jurídica, la cual a juicio del recurrente es inexistente en el presente caso, al no haber desplegado el encartado de autos, una conducta que configure los tipos penales de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA.

Ahora bien, ante el planteamiento relativo a la calificación jurídica, observa esta Sala que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantendrá o por el contrario será modificada, de allí que dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la investigación a fin de que se determine si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en:

“la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:

“el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)”.

No obstante ello, considera esta Alzada, sobre este punto particular de denuncia, que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta del imputado JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, de allí que se desestime la presente denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

Es evidente entonces, que dicha calificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de culminar la etapa investigativa, adecuando la conducta desarrollada por los imputados o imputadas, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en nuestra legislación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que esta Alzada estima que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho; aseverando que la calificación jurídica acordada en la audiencia de presentación de imputados, es de carácter provisional, la cual de acuerdo a las pesquisas investigativas que deben ser llevadas a cabo por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, así como la practica de todas aquellas diligencias que sean solicitadas por la defensa, a tenor de lo contemplado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser modificada en el devenir del proceso, constatando este Órgano decisor, que en el caso bajo estudio, la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen presumir que el imputado JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, es presunto autor o partícipe de los delitos que se le imputan, sin embargo reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado. Y Así se Declara.

Finalmente, y en virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, este Tribunal de Alzada una vez verificado que en el asunto bajo estudio concurren todos supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que nos encontramos ante la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 n concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA; el cual merece pena privativa de libertad, aunado a que existen suficientes elementos de convicción, los cuales fueron tomados en cuenta por la juzgadora de control al momento de dictar el fallo recurrido, y una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse; se hace procedente en derecho la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, siendo dicha medida proporcional a la gravedad de los delitos, las circunstancias de comisión y la sanción probable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este Tribunal de Alzada, no evidencia de la decisión recurrida algún tipo de violación a derechos y garantías de carácter constitucional o procesal, y mucho menos al principio de presunción de inocencia y de afirmación de libertad aludido por la defensa en su escrito recursivo, pues la juzgadora de instancia dejó expresa constancia en la recurrida los motivos que dieron lugar a su decisión, los cuales comparten estos jurisdicentes para la etapa procesal en la cual nos encontramos. Y así se decide.-

Cabe agregar que, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza relacionada con el presente caso, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios que le confiere el texto Constitucional, el Máximo Tribunal de la República y el Código Orgánico Procesal Penal; por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal, violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido.

Por tales razones concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho y justicia es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del Derecho DARIO JOSÉ OLANO VILLASMIL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 25.307, en su carácter de defensor privado del imputado JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, portador de la cédula de identidad No. V- 23.755.615, asimismo debe CONFIRMARSE, la decisión No. 5C-985-2016, de fecha 21 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 n concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró sin lugar, la solicitud realizada por la defensa técnica, respecto a la imposición de una medida cautelar de privación judicial privativa de libertad y lo relativo a la libertad plena a favor de su patrocinado.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del Derecho DARIO JOSÉ OLANO VILLASMIL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 25.307, en su carácter de defensor privado del imputado JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, portador de la cédula de identidad No. V- 23.755.615.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 5C-985-2016, de fecha 21 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JULIO CESAR ESPAÑA CHIRINOS, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 n concordancia con el artículo 80 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, cometidos en perjuicio del ciudadano ENDER JULIO MONTILLA. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró sin lugar, la solicitud realizada por la defensa técnica, respecto a la imposición de una medida cautelar de privación judicial privativa de libertad y lo relativo a la libertad plena a favor de su patrocinado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Presidente de la Sala

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Ponente.

ABOG. JACERLIN ATENCIO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 376-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. JACERLIN ATENCIO