TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, tres (3) de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-17244-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001192
DECISIÓN Nº 374-16.

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del Derecho HUBERTH SERRANO y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.189 y 200.905, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los imputados ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA, portador de la cédula de identidad No. V- 25.610.673 y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, portador de la cédula de identidad No. V- 16.728.907; contra la decisión No. 805-16, de fecha 18 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano BRIHANS RÍOS. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró sin lugar, las solicitudes realizadas por la defensa técnica, respecto a la imposición de una medida cautelar de privación judicial privativa de libertad a favor de sus patrocinados.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 25.10.2016, y se designó como ponente al Juez Profesional DR. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, admitiéndose el mismo en fecha 26.10.2016; Posteriormente en fecha 01.11.2016, se integra a esta Sala la Juez Profesional Suplente Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ, en virtud de la aprobación del periodo vacacional del Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, designándose como ponente del presente asunto, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que los profesionales del Derecho HUBERTH SERRANO y MARBELYS BOZO, en su carácter de defensores privados de los imputados ANGEL LUIS MÉENDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Luego de referir los hechos bajo los cuales se practicó la aprehensión de los imputados de autos, los argumentaron que: “…Ahora, lo que evidentemente nos llama poderosamente la atención es que por ningún lado consta en Acta (sic) que durante la persecución mis Defendidos (sic) hayan colisionado con algún objeto fijo o en movimiento, tampoco se deja constancia que hayan volcado la Motocicleta ni que hayan ofrecido resistencia alguna, no obstante, mis Defendidos (sic) tuvieron que ser remitidos de emergencia hasta el Hospital NORIEGA (sic) TRIGO (sic) a causa de unas ESCORIACIONES A NIVEL DEL TORAS (sic) O CAJA TORAXICA, excoriaciones y múltiples golpes, según consta en el informe medico suscrito por la Dra. IREMAR RODRIGUEZ, (…), medico cirujano de la guardia de emergencia, matricula del Colegio de Médicos del Estado Zulia Nº 17.990 y Matricula de Ministerio del Poder Popular para la Salud Nº 116.010 respectivamente Informes Médicos que Promovemos como medio probatorio para demostrar el Danos (sic) físicos tangibles del que fueron objeto, los cuales aparecieron en sus cuerpos no como por arte de magia sino a consecuencia de la tortura y de los tratos CRUELES INHUMANOS y DEGRADANTES a los que fueron sometidos, lo cual hace definitivamente creíble la deposición de los hoy imputados de auto, en la que escuchamos de viva vos, en la Audiencia de Presentación, que efectivamente fueron objeto de maltratos físicos, psicológicos y verbales en el comando de POLISUR…”.

Del mismo modo esgrimieron, que: “ … que el lugar de la aprehensión no fue la Calle (sic)195 con la Avenida (sic) 49FB del Barrio 29 de Junio de la Parroquia Domitila Flores del Municipio Autónomo de Maracaibo Estado Zulia, como esta plasmado en el Acta (sic) Policial (sic) Nº 90.033-2016, sino cada uno por separados en sus propios hogares, sin orden judicial de aprehensión ni de allanamiento, y sin ser sorprendidos In Fraganti, pero lo mas aberrante es que les exigieron una cantidad exorbitante a cambio de su libertad. Es decir, viene a ser una de las practicas mas recurrente de la mayoría de los funcionarios actuante, (sic) amen que no caigamos en sus garras, EL MAL LLAMADO CUADRE (…), Pretensiones inmorales a la que se negaron a satisfacer lo cual altera las emociones de dichos funcionarios infiriéndoles maltratos físicos, psicológicos y verbales, forzando además su inculpación en lo que se conoce en la practica forense como SIEMBRA DE EVIDENCIAS, FALSO POSITIVO (…)”.

Continúa, la defensa exponiendo luego de realizar diversas consideraciones sobre las actuaciones policiales, citando para ello el contenido de los artículos 114, 115, 116, 119 y 153 del texto adjetivo Penal así como el artículo 46 del texto Constitucional que: “…inicialmente en el procedimiento policial de fecha 17 de Septiembre de 2016 (Sábado) recogida en el Acta Nº 90.033-2016 estaba integrado inicialmente por el Oficial Agregado BETTIN CARLOS, (…); Oficial Agregado JULIO GUSMARY, (…) y el Oficial CASANOVA JOSE, (…), posteriormente es que se presento el Oficial Agregado IBARRA EDWARD, (…), adscrito al Departamento de Investigaciones y Estrategia Preventivas del Centra (sic) de Coordinación Policial a bordo de la unidad Policial 146, para apoyar en las actuaciones, realizando La (sic) Inspección Técnica (sic) con la Fijación fotográfica del Lugar los hechos, (…) es que no se preciso ni se dejo constancia, en el Acta Policial Nº 90.033-2016, la hora en que se incorporo al Procedimiento, y a pesar de su intervención y en el procedimiento (sic) y que la misma fue relacionada en dicha acta, el funcionario IBARRA EDWARD No la suscribió ni se dejo constancia de tal omisión, como lo exige el Articulo (sic) 153 del Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto, en diferentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que los funcionarios de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, deben cumplir con las condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la elaboración de la Actas Policiales, (sic) motivado a que la falta del cumplimiento de algunos de esos requisitos pueden traer como consecuencia la nulidad de la diligencia realizada, por estar en presencia de un acto cumplido en contravención o inobservancia de las formas previstas en el Código Adjetivo Penal.(…)”.

Igualmente quienes apelan adujeron, que: “…Consta en el Folio 2 (sic) del Acta Policial Nº 90.033-2016 que la Motocicleta Marca: Bera; Modelo: BR-150; Tipo: Paseo; Placas: ADOP32K; Color: Rojo; Año: 2013; Serial de Carrocería: 8211MBCA5DD055715, elemento material objeto del proceso, supuestamente incautada dentro de la esfera de (sic) poder de mis defendidos, fue conducida por el Oficial Agregado BETTIN CARLOS, (…) hasta el Centra de Coordinación Policial, (…). Sobre este particular, el Articulo 187 señala: "Que todo Funcionario que colecte evidencia Física (sic) debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permiten el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el Objeto de evitar su modificación, alteración o modificación (sic) desde el momento del hallazgo...", Ahora es claro que movilizar por sus propios medios, vale decir, como esta plasmado en el Acta Nº 90.033-2016 no fue precisamente la forma idónea para conservar la evidencia Física y evitar su modificación, alteración o contaminación, este traslado, debió hacerse por medio de una GRUA U otro vehículo y con todas las previsiones del caso. Así cuando al elemento material (Motocicleta) se le haga la Experticia (sic) de Barrido (sic) Correspondiente (sic) u otra experticia pertinente, no sea el resultado del fruto del Árbol envenenado, y no se comprometa, de esta forma, el interés principal del Proceso, (…). De modo que la Cadena de Custodia empieza desde el mismo momento del hallazgo, por lo que a partir de tal hallazgo deberán seguirse todas las formalidades establecidas en el Artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y los protocolos del Manual Único de Procedimientos de Manejo de Evidencias Físicas.... ".
Aseveraron los apelantes, que: “Por otra parte El Acta de Inspección Técnica del Lugar (sic) de los hechos Nº PSF-A1-0541-2016 de fecha sábado 17 de septiembre de 2016, practicada y suscrita por el Oficial IBARRA EDWARD, (…), contenida en el Folio 05 no coincide con su firma en la Planillas (sic) de Registros de Evidencias Físicas, Nros. OR-PSF-50.078-2016 y OR-PSF-50.078-2016, en la que se dejo constancia que supuestamente hizo la Fijación (sic) Fotográfica (sic), contenidos en los folios 08 y 09 respectivamente, (…). Igualmente La (sic) Planilla (sic) de Registro de Evidencia Física, contenida en el Folio (sic) Nueve (sic) (09), Nº de caso OR-PSF-50.078-2016, donde se muestra que EL (sic) Oficial (sic) Agregado BETTIN CARLOS, quien realizo el procedimiento de Colección (sic), embalaje, etiquetaje, etc. Suscribe (sic) como el que la entrega y como quien recibe las evidencias físicas en la Sala de Evidencias (…)”.

Refirieron los defensores privados que: “Finalmente la Planilla de Retención y de Revisión de Motocicleta de fecha 16 de Septiembre de 2016, es decir, un día antes de los hechos objeto del proceso en la que se hace la entrega a las 11:50 AM, de la Motocicleta (sic), cuyas características mencionadas anteriormente, en la que se deja constancia que a pesar de haber sido levada por el Oficial (sic)Agregado (sic) BETTIN CARLOS, (…) por sus propios medios, osea (sic), manejándola, es entregada por el Oficial GUSMARY JULIO, (…). Sobre particular (sic) anterior, es bueno recordar que en el Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y el Manual Único de Procedimientos de Manejo de Evidencias Físicas sugieren que quien realice el procedimiento de colección, embalaje y etiquetaje debe ser el mismos suscriba el acta de entrega de la evidencia física en la Sala de Resguardo de Evidencia, (…) En tal sentido, para muchos estudiosos del derecho las pruebas o evidencias obtenidas o practicadas de la forma anterior con infracción o inobservancia de normas de nuestro ordenamiento jurídico en general y que definen la prueba ilícita como aquella contraria a una norma del derecho, (…). De modo que el origen de la ilicitud de la prueba reside, precisamente, en que la misma ha sido obtenidas con violación de normas jurídicas, con independencia de la categoría o naturaleza de estas ultimas, constitucionales o legales (procesales o no), o incluso de disposiciones o principios generales. (…). Y parte de las disposiciones del este Código, precisamente, es lo contenido en el Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla sobre la obligatoria observancia por parte de los funcionarios actuantes que colecten evidencias físicas de cumplir con la cadena de custodia y de los sucesivos poseedores con el objeto de evitar la modificación, alteración o contaminación, ya que a todas estas servirá de soporte al Ministerio Publico para fundar su imputación y/o acusación, y justificar la Privación Judicial Preventiva de Libertad sin menoscabo del derecho que tiene la Defensa a hacer uso de la misma para motivar su defensa. (…)”. Citando de seguidas fallo emitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Santa Ana de Coro, de fecha 01-03-2012, Asunto: IP01-P2011-002158.

De lo anterior la defensa se planteó las siguientes interrogantes: “(…) ¿Acaso Los (sic) vicios anteriormente explicados fueron incorporados al proceso con forme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal? ¿Acaso no se violento la Cadena de Custodia? ¿Acaso no se violento o inobservo lo dispuesto en el Articulo 187de la Ley Adjetiva? ¿Acaso será descabellado pensar que mis defendidos fueron objeto de maltratos Físicos, psicológicos y verbales, por parte de los funcionarios actuantes? ¿Será descabellado pensar que dichos funcionarios forzaron la inculpación de mis defendidos? ¿Sena justo convalidar los vicios anteriormente denunciados, violatorios de derechos humanos? ¿Será justo convalidar elementos de convicción obtenidos con inobservancia a las disposiciones de este Código para fundar y Justificar una decisión en la que se restringe el derecho a la libertad, que después de la vida es el mas importante por tener Rango consfftucional?(…)”:

Continuaron indicando luego de efectuar un análisis previo sobre el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sobre el tema de las nulidades absolutas que: “ (…)La Nulidad Absoluta de Las Actas y por tanto del Procedimiento Policial durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación de fecha 18 de Septiembre de 2016 (Domingo) por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, fue negado, convalidando tanto las Actas (sic) como el procedimiento Policiales y en base a estos elementos de convicción fundo su decisión de declarar con lugar todo lo peticionado por el Ministerio Publico, o sea, declaro en su Dispositiva (sic) La legalidad de la Aprehensión (sic) en Flagrancia (sic) y La Privación Preventiva de Libertad sin que desprendan, hasta ahora, de las Actas (sic) fundamentos serios y suficientes, o por lo menos que hayan sido lícitamente incorporados (elementos de convicción) como resultado de las diligencias necesarias y urgentes practicadas por los funcionarios actuante (sic), en las que se baso la Vindicta Publica como para desvirtuar mínima y razonablemente la presunción de inocencia de mis Patrocinados. De modo que las circunstancias que motivaron inicialmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad si se analizan rigurosamente desde las diversas perspectivas, estamos seguro ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que podrá concluir que con la aplicación de una medida cautelar alternativa menos gravosa a favor de los imputados, serian mas que suficientes para cumplir con los fines del proceso. (…)”.

Estimó la defensa una vez analizados ciertos aspectos referidos a las condiciones esenciales para el decreto de una medida privativa de libertad, y sobre el peligro de fuga que: “(…) Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En este caso, tal y como consta en actas, nuestros defendidos desde los primeros actos del proceso expresaron de manera clara, precisa y sin ambigüedad o complejo alguno la dirección de su residencia habitual, así como de su asiento familiar, por tanto quedando desvirtuado el peligro de fuga por esta razón. En este sentido, acompañamos al presente escrito con sus Cartas (sic) de Residencias para demostrar su arraigo en el país. (…).El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En este caso, nuestros defendidos han observado una buena conducta predilectual hasta antes del presente proceso penal. De donde se podrá inferir que no tienen relación o influencia alguna con el medio delincuencial como para comprometer la integridad personal de algún testigo, victima, expertos o para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar esos comportamientos (…).en nuestro caso particular, donde no se cuenta con fundamentos serios de convicción, o al menos incorporados lícitamente, como para presumir razonablemente su participación o autoría. (…)”.

Esgrimió que: “(…) En cuanto a la magnitud del daño causado por el delito atribuido por la Fiscal del Ministerio Publico, no es posible hacerla valer Durante el proceso, a nuestro entender, sin quebrantar el principio de inocencia. (…).En este sentido el juicio de probabilidad deberá estar fundado sobre la base de racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación. Cuestiones que hasta ahora no se han podido fijar. Es por ello que en el Código Orgánico Procesal Penal establece como fundamento de procedencia a la Privación Judicial Preventiva de libertad el FUMUS BONIS IURIS, tal y como se exige en los numerales 1 y 2 del articulo 236. (…)”.

Puntualizaron que: “(…)Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 229 establece El Estado de Libertad siendo esta la regla que rige el proceso penal Venezolano. Inclusive aun cuando aparezcan acreditados la comisión de un hecho punible, que merezca pena de libertad, cuando existan racionales indicios de que el imputado es autor o participe del hecho (que no es el caso de nuestros Patrocinados) requisitas que inclusive aun no son suficientes para Privar de Libertad a una persona. Solo cuando se presuma que intentara sustraerse de la justicia, o frustrar los fines del proceso, se justificara su detención provisional.(…)”.
Esgrimieron, luego de referir que en la audiencia de presentación de imputados se alegó la siembra de evidencias por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, situación que originó la solicitud de nulidad del procedimiento en mención, que: “ (…)El caso es que como ustedes mismo ciudadanos Magistrados podrán advertir, con la Simple lectura de la Exposición (sic)de esta Defensa (sic) Técnica (sic)en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de mis Patrocinados y la Dispositivas (sic) de la Resolución (sic) Nº 805-16, es que la Jueza a Quo (sic) no motivo su decisión ni a favor ni en contra. Incurriendo (sic) en una omisión grave, violentando de esta forma a la Tutela Efectiva, y a la cual tiene derecho todo ciudadano, de conformidad a como esta establecido en el Articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela,.. (…). “.

PETITORIO: Los profesionales del Derecho HUBERTH SERRANO y MARBELYS BOZO, en su carácter de defensores privados de los imputados ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, solicitaron: “1.- Se Admita en cuando a lugar a derecho el presente escrito contentivo de la Apelación de Auto. 2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar en derecho. 3.- Se declare la NULIDAD ABSOLUTA de Las (sic) Actas (sic) y del Procedimiento (sic) Policial (sic), así como la Resolución (sic) Nº 805-16 por su Inmotivacion (sic) y contradicción, (…) 4.- O en su defecto se le otorgue una medida Cautelar sustitutiva menos gravosa de las contenida s en el Articulo 242 de la Ley Adjetiva a favor de mis defendidos”.

Se deja constancia que los representantes de la Fiscalía Cuadragésima (40°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, no dieron contestación al recurso de apelación de autos presentado por la defensa privada.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del Derecho HUBERTH SERRANO y MARBELYS BOZO, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, ejercieron recurso de apelación contra la decisión No. 805-16, de fecha 18 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANGEL LUIS MÉENDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano BRIHANS RÍOS. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró sin lugar, las solicitudes realizadas por la defensa técnica, respecto a la imposición de una medida cautelar de privación judicial privativa de libertad a favor de sus patrocinados.

Sobre dicho fallo, denunció la defensa privada, que sus defendidos al momento de su detención no ejercieron ningún tipo de resistencia, no obstante, dichos individuos tuvieron que ser remitidos de emergencia hasta el Hospital Dr. Noriega Trigo, a causa de unas escoriaciones a nivel del tórax y múltiples golpes, según consta en el informe medico suscrito por la Dra. IREMAR RODRIGUEZ, medico cirujano de la guardia de emergencia, lesiones que a su modo de ver fueron originadas por los efectivos policiales, quienes propiciaron tratos crueles inhumanos y degradantes, siendo creíble la deposición de los hoy imputados en la respectiva audiencia de presentación de imputados, quienes indicaron que fueron objeto de maltratos físicos, psicológicos y verbales en el comando del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco.

Denunció quien apela, que el lugar de la aprehensión no fue la indicada en el acta que recoge el procedimiento de detención, sino que dichos sujetos fueron aprehendidos por separados en sus hogares, sin mediar orden judicial de aprehensión ni orden de allanamiento, sin ser sorprendidos In fraganti, aseverando que los efectivos policiales exigieron una cantidad de dinero a cambio de su libertad.

Asimismo, denunciaron los apelantes que en el acta policial que recoge el procedimiento de detención, no se dejo constancia sobre la hora en que se incorporo al mismo el Oficial Agregado IBARRA EDWARD, efectivo policial que no suscribió la destacada actuación policial, ni se dejo constancia de tal omisión, tal y como lo exige el articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, denunciaron los recurrentes que la motocicleta objeto material del supuesto hecho punible cometido por sus defendidos, fue conducida por el Oficial Agregado BETTIN CARLOS, hasta la sede del Comando de la Policía, no siendo ésta la forma idónea para conservar la evidencia física y evitar su modificación, alteración o contaminación, dado que dicho traslado debió hacerse por medio de una grúa u otro vehículo, con todas las previsiones del caso, a tenor de lo dispuesto en lo establecido en el artículo 187 del texto adjetivo Penal.
También, denunciaron los defensores privados que el acta de inspección técnica de sitio, de fecha 17.09.2016, practicada y suscrita por el Oficial IBARRA EDWARD, no coincide con su firma en las Planillas de Registros de Evidencias Físicas, insertas en actas, cuestionando que dicha cadena de custodia la suscribe el Oficial Agregado BETTIN CARLOS, sujeto que entrega y recibe a la vez las evidencias físicas colectadas, aduciendo que la Planilla de Retención y de Revisión de Motocicleta, posee como fecha de elaboración 16.09.2016, es decir, un día antes de que se produjeran los hechos objeto del presente proceso penal, situaciones por las cuales debe declararse la nulidad absoluta de las actas policiales y del procedimiento de detención conforme a lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 25, 26, 49 y 257 del texto Constitucional.

A este tenor denunció el recurrente que, no se evidencia de las actas fundamentos serios y suficientes elementos de convicción incorporados lícitamente que hagan viable el decreto por parte del Juzgado de Control de la medida de privación judicial privativa de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, verificándose el arraigo en el país de los imputados y sus comportamiento en el proceso, resultando desproporcionada la medida impuesta por el Juzgado de Control.
Finalmente denunciaron los recurrentes que, la Juzgadora perteneciente al Juzgado de Control, no motivó el fallo hoy recurrido dado que del mismo no se extraen los fundamentos por los cuales se emitió el pronunciamiento arribado, evidenciándose una omisión grave, incurriendo en consecuencia en violaciones relativas a la tutela efectiva, conforme a lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Una vez precisadas cada una de las denuncias señaladas por la defensa privada en su acción recursiva, quienes conforman esta Instancia Superior a los fines de verificar si existe alguno de los vicios aludidos por los recurrentes, consideran necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Jueza de Instancia, en el acto de presentación de imputado, a través de la cual dejó establecido lo siguiente:
“…(Omisis)…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo en fecha 17 de septiembre de 2016 siendo aproximadamente las 1:30 horas de la tarde, en las circunstancias de modo tiempo y lugar, las cuales se dan por reproducidas en este acto; evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSION EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción publica, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Publico en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en los artículos 5 Y 6 NUMERALES 1. 2 Y 3 de la Lev Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor (sic), cometido en perjuicio de BRIHANS RIOS, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 17 DE SEPTIEMBRE DE 2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO (sic), en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, realizada por el ciudadano BRIHANS DAVID RIOS VALBUENA, de fecha 17 DE SEPTIEMBRE DE 2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO 3) ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 17 DE SEPTIEMBRE DE 2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FISICA, de fecha 17 DE SEPTIEMBRE DE 2016, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fueron incautados a los imputados de autos, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Articulo 13 de la norma adjetiva penal.

Ahora bien, considera esta Juzgadora en la etapa inicial del proceso y ante la aprehensión en flagrancia de los hoy detenidos el Ministerio Publico trae elementos que son productos de la necesidad y urgencia de este tipo de aprehensiones, correspondiente en el devenir de la investigación determinar al titular de la acción penal quien tiene la carga de la prueba el grado de participación que los mismos tienen en la comisión del hecho delictivo.
Observa quien decide que la defensa Privada solicita la nulidad absoluta del presente proceso por cuanto considera toda vez que se evidencia de las actas que conforman la investigación que el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA QUE EL PROCEDIMIENTO. En este en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado de autos, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, (…).
De lo cual resulta, que existen nulidades no con validables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de fecha 19-02-2004, (…).
Cabe destacar que la cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal, es solo una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales, con el objeto de evitar su extravió, modificación, alteración o contaminación , desde el momento de su ubicación o hallazgo y colección en el sitio del suceso, protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación, resguardo, traslado y su paso por las distintas dependencia criminalística y/o forense.
(…).
En relación a al registro y al allanamiento es muy clara la norma en relación a esto como lo establece el articulo 196 el Código Orgánico Procesal Penal.- Asimismo es bueno acotar que estamos en el proceso de la investigación.- Existiendo una denuncia realizada ante el organismo Policial En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO previsto v sancionado en los artículos 5 Y 6 NUMERALES 1. 2 Y 3 de la Lev Sobre Hurto v Robo de vehículo Automotor, cometido en perjuicio de BRIHANS RIOS, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico y en atención al señalamiento realizado por la victima en su denuncia que establece que tres sujetos a quienes desconocen lo intentaron despojar de sus pertenencias bajo amenaza a su vida con un arma de fuego, la cual se encuentra incautada dentro e las evidencias físicas colectadas en el presente procedimiento, lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2, 3 y 5 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ANGEL LUIS MENDEZ ZABALETA (CARAOTA), CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-25.610.673 y EVER JOSE SOTO ORTEGA, CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-16.728.907, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto v sancionado en los artículos 5 Y 6 NUMERALES 1, 2 Y 3 de la Lev Sobre Hurto y Robo de vehículo Automotor cometido en perjuicio de BRIHANS RIOS. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio a los ciudadanos ANGEL LUIS AAENDEZ ZABALETA (CARAOTA), CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-25.610.673 y EVER JOSE SOTO ORTEGA, CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-16.728.907, el CUERPO DE POLICIA DEL MUNICIPO SAN FRANCSICO, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centra de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centra, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento medico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Publico, como vigilante de la acción penal, debiendo este, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. Así SE DECIDE. Se ordena el TRASLADO del imputado de autos a la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, para el día 19/09/2016, a las 8:00 de la manana-
Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Publico, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal (sic) y la defensa de la imputada o imputada. (…). ASI SE DECIDE… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de control al dictaminar su decisión, se evidencia de la recurrida que la a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar legítima la aprehensión de los imputados de autos por considerar su detención se realizó bajo los presupuestos de la flagrancia contenido en los artículos 44 numeral 1º del texto Constitucional y 234 del texto adjetivo Penal, y previa verificación de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 ejusdem, declaró con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, al considerar que de las actuaciones preliminares, existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los referidos ciudadanos en la comisión del delito imputado por el representante fiscal en el acto de individualización de los imputados, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano BRIHANS RÍOS; estimando una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación por parte de los enjuiciables, por lo que consideró que una medida menos gravosa no resultaba idónea para satisfacer las resultas del proceso penal en curso.

Ahora bien, a los fines de brindar oportuna respuesta a las denuncias formuladas por quienes hoy recurren, considera oportuno este Órgano Colegiado traer a colación el Acta Policial, de fecha 17.09.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio dos (2) y su vuelto, de la pieza principal, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo los cuales se efectuó la aprehensión de los imputado de autos, en la cual se dejó plasmada la siguiente actuación policial:

“… (Omisis)… En esta misma fecha, siendo a las.01:30 hora de la tarde, comparecieron ante este despacho los funcionarios Oficial Agregado BETTIN CARLOS, credencial 361. Oficial Agregado JULIO GUSMARY. credencial 1012 y el Oficial CASANOVA JOSE, credencial 641 en la unidad Policial 201, adscritos a la División de Patrullaje Especial Vehicular de este componente Policial de seguridad Urbana quienes (…) dejan constancia de la siguiente actuación Policial: "En esta misma fecha, aproximadamente a las 11:15 horas de la mañana, encontrándonos en labores inherentes al servicio de Patrullaje Inteligente correspondiente al Barrio (sic) 29 de junio calle 195 con la avenida 49FG de la Parroquia Domitila Flores de esta Ciudad y Estado, en la unidad Policial 201 cuando atendimos el llamado de un (01) ciudadano de sexo masculino quien se identifico como: BRIHANS DAVID RIOS VALBUENA, (…) quien nos manifestó que hace pocos minutos iba circulando a bordo de su motocicleta marca BERA, modelo BR-150 color ROJO placas AD0P32K en la dirección antes mencionada cuando fue interceptado por dos (02) ciudadanos de sexo masculino, quienes vestían para el momento identificados en sus características como SUJETO NUM. 1: Vestía para el momento suéter color naranja con rayas horizontales color azul y pantalón jean color azul y SUJETO NUM. 2: Vestía para el momento suéter color azul con rayas horizontales color blanca y short color rojo, donde bajo amenaza de muerte con un arma de fuego lo coaccionaron a que le entregara su motocicleta pertenencias personales (sic) teléfono celular y dinero en efectivo logrando su cometido y emprendiendo veloz huida del sitio a bordo de la motocicleta despojada, acto seguido procedimos a realizar un patrullaje preventivo en compañía del ciudadano denunciante por las adyacencias del lugar para dar con el paradero de los sujetos activos y de la motocicleta descrita con anterioridad donde minutos después de dar varias vueltas por el sector retornamos al punto de partida donde pudimos observar a dos (02) ciudadano (sic) con las características mencionadas con anterioridad a bordo de la motocicleta despojada quienes fueron identificados y señalados por el ciudadano denunciante como autor de los hechos narrados identificados anteriormente como sujeto numero 1 y 2, razón por el cual reportamos a nuestra Central de Comunicaciones del Centro de Operaciones Policiales sobre el procedimiento que pretendíamos practicar solicitando inmediato apoyo policial y al mismo tiempo informándole por medio del altavoz de la unidad radio patrullera que detuvieran su marcha, haciendo caso omiso a nuestras instrucciones e imprimiendo mayor velocidad, por lo que procedimos a darle seguimiento indicándoles en reiteradas oportunidades que detuvieran su marcha donde los sujetos activos se vieron acorralados por el cerco policial, descendiendo ambos de la motocicleta e intentando emprender veloz huida a pie, acción que fue Neutralizada por el rápido actuación (sic) de los funcionarios. Logrando restringirlo en su intento de evadir a la comisión policial, seguidamente tomamos las medidas de precaución debidamente a la practica de procedimiento a seguir establecidos en el articulo 2 de la Resolución numero 88 referido a las Normas y Principios para el Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza Policial y actuando con base legal al procedimiento establecido en el Codigo Organico Procesal Penal según articulo 191. se le ordeno a los sujetos activos que en virtud a la presunción y circunstancia de los hechos exhibieran voluntariamente si tenían ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpo objetos que pudiera poner en riesgo sus vidas y la de los presentes como cualquier tipo de armas de fuego o cualquier arma que este descrita como tal en la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones recibiendo como respuesta un silencio absoluto ambos ciudadanos, procediendo de inmediato a ubicar a algún testigo de dicho procedimiento entre los transeúntes y moradores del lugar, quienes no quisieron identificarse plenamente, negándose rotundamente en prestar su colaboración, por temor a futuras represalias, razón por la cual seguida a las actuaciones se procedió a la respectiva inspección corporal de los ciudadanos, tal y como lo establece el articulo en cuestión, logrando incautarle al ciudadano identificado anteriormente como SUJETO NUM.2, en el cinto delantero derecho un (01) facsímil de arma de fuego de material metálico sin marca visible de fabricación artesanal, Por todo lo antes expuesto procedimos al arresto de los ciudadanos no sin antes informales sus Derechos y Garantías Constitucionales (…) y la retención del objeto y la motocicleta incautada, al sitio se presento el Oficial Agregado IBARRA EDWARD, credencial 722, en la unidad policial 146, adscrito al Departamento (sic) de Investigaciones y Estrategias Preventivas de este Centro de Coordinación Policial, quien realizo la inspección Técnica con la fijación fotográfica del lugar de los hechos. siendo trasladada la motocicleta conducida por el oficial Agregado BETTIN CARLOS, credencial 361, a nuestro Centro de Coordinación Policial ubicado en la avenida 50 de la vía que conduce al Municipio Rosario de Perijá, específicamente en el kilometro 12 de los cortijos, seguidamente trasladamos a los ciudadanos aprehendidos hasta el Centro asistencial Hospital Doctor Manuel Noriega Trigo, ubicada en la Urbanización San Felipe, calle 01, donde al llegar fueron atendidos por la Galeno de guardia, Doctora IREMAR RODRIGUEZ, medico cirujano, titular de la cedula de identidad V-20.582.205, numero de matricula del Colegio de Médicos del Estado Zulia 17.990 y matricula del Ministerio del Poder Popular para la Salud numero 116.010. quien le diagnostico al SUJETO NUM.1 escoriación en tórax superior resto del examen en condiciones clínicas estables entre los limites normales y el SUJETO NUM.2 escoriación en la región torácica, posteriormente Procedimos a trasladar a nuestra sede Operativa a el ciudadano denunciante y a los aprehendidos a fin de que rindieran la respectiva declaración al caso y ser identificados plenamente respectivamente (sic) (…) quedando identificados como: (Antes descrito como sujeto num.1) MENDEZ ZABALETA ANGEL. LUIS, titular de la cedula de identidad numero V.-25.610.673. (…) y (Antes descrito como sujeto num.2): quien dijo llamarse EVER JOSE SOTO ORTEGA, quien refiere ser titular de la cedula de identidad numero V-16.728.907. (…) LOS OBJETOS ACTIVOS incautados quedaron descritos como: una (01) motocicleta placas AD0P32K, marca BERA, modelo BR-150-2/21 clase MOTOCILETA, tipo PASEO. color ROJO, ANO 2013, serial de carrocería 8211MBCA5DD055715 y un (01) Facsímil de arma de fuego de fabricación artesanal, material metálico, en estado deteriorado en su totalidad (oxidado) color marrón, sin marca ni serial visible… (Omisis)…”.

Plasmado lo anterior, resulta incuestionable destacar para esta Alzada, que la detención de los ciudadanos ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, efectivamente se produjo bajo los parámetros de la flagrancia, toda vez que tal como lo refleja el acta Policial que contiene el procedimiento de detención, dichos ciudadanos fueron detenidos cuando efectivos pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, se encontraban en labores de patrullaje en las adyacencias del Barrio 29 de junio en la calle 195 con la avenida 49FG de la Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco, cuando son requeridos por un ciudadano de nombre BRIHANS DAVID RIOS VALBUENA, sujeto que manifestó que a escasos minutos circulaba por esa zona con su motocicleta, marca BERA, modelo BR-150 color ROJO placas AD0P32K, siendo sorprendidos por dos sujetos quienes bajo amenazas de muerte con un arma de fuego lo coaccionaron a que le entregara su motocicleta, sus pertenencias personales, su teléfono celular y dinero en efectivo, logrando su cometido y emprendiendo veloz huida.

Seguidamente los efectivos policiales, procedieron a realizar un patrullaje preventivo por la zona en compañía de la hoy víctima, minutos mas tarde al retornar al punto de partida, lograron visualizar a dos (02) ciudadanos con las características descritas por la víctima a bordo de la motocicleta presuntamente robada, sujetos que fueron identificados y señalados por la misma como autores de los hechos narrados, situación que origino que los funcionarios dieran por medio del altavoz de la unidad radio patrullera que detuvieran su marcha, haciendo caso omiso emprendiendo mayor velocidad, dándoseles seguimiento indicándoles que detuvieran su marcha, donde los sujetos activos se vieron acorralados por el cerco policial, descendiendo ambos de la motocicleta e intentando emprender veloz huida a pie, acción que fue contrarrestada por los funcionarios, haciendo uso del uso progresivo y diferenciado de la fuerza.

Subsiguientemente se le requirió a dichos sujetos exhibieran voluntariamente cualquier objeto que tuviesen ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpo, obteniendo como respuesta un silencio absoluto por parte de ambos ciudadanos, procediéndose en consecuencia a la inspección corporal, logrando incautar a uno de los ciudadanos en el cinto delantero derecho del pantalón un (01) facsímil de arma de fuego de material metálico sin marca visible de fabricación artesanal, procediendo inmediatamente a la detención de ambos ciudadanos, y a la retención de la motocicleta incautada, verificándose que al sitio acudió el Oficial Agregado IBARRA EDWARD, perteneciente al mismo cuerpo policial con la finalidad de practicar la inspección Técnica, la fijación fotográfica del lugar de los hechos, siendo trasladada la motocicleta conducida por el oficial Agregado BETTIN CARLOS, a la Sede del Comando Policial, trasladando a los sujetos aprehendidos hasta el Centro asistencial Hospital Doctor Manuel Noriega Trigo, ubicada en la Urbanización San Felipe del mismo Municipio, siendo atendidos por la Galeno de guardia, Doctora IREMAR RODRIGUEZ, medico cirujano, quien le diagnostico al sujeto numero.1 cuyas características reposan en el acta policial, “excoriación en tórax superior resto del examen en condiciones clínicas estables entre los limites normales y el SUJETO NUM.2 excoriación en la región torácica”, quedando plenamente identificado el sujeto Numero1 como MENDEZ ZABALETA ANGEL. LUIS, y el sujeto número 2 como EVER JOSE SOTO ORTEGA, quedando incautados los siguientes objetos: una (01) motocicleta placas AD0P32K, marca BERA, modelo BR-150-2/21 clase MOTOCILETA, tipo PASEO, color ROJO, AÑO 2013, serial de carrocería 8211MBCA5DD055715 y un (01) Facsímil de arma de fuego de fabricación artesanal, material metálico, en estado deteriorado en su totalidad (oxidado) color marrón, sin marca ni serial visible.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras, como se desprende del acta policial anteriormente señalada en la cual quedo plasmado en los siguientes términos “…Los hoy encausados se les detiene al ser avistado por efectivos policiales y por la víctima a pocos minutos de haberse suscitados los hechos, a bordo de la motocicleta presuntamente robada, situación que originó la persecución de los mismos...”.

Igualmente se desprende de autos, que los funcionarios policiales una vez que aprehendieron a los encartados de autos los trasladaron hasta el Hospital Noriega Trigo, ubicado en la Urbanización San Felipe del Municipio San Francisco, con la intención de que dichos sujetos fuesen valorados y evaluados por un medico perteneciente a la destacada unidad hospitalaria, siendo atendidos en la misma fecha por la Dra. Iremar Rodríguez, medico cirujano que se encontraba de guardia en el hospital, quien le diagnosticó al ciudadano ANGEL LUIS MENDEZ ZABALET, excoriación en tórax superior, encontrándose en condicionales clínicas estables entre los límites normales, y al ciudadano EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, le fue diagnosticado excoriación en la región toráxica, ahora bien, alega la defensa que las lesiones que poseían sus defendidos se debían a múltiples maltratos que los mismos habían sufrido en la sede del Comando por parte de los funcionarios policiales, evidenciando que los imputados en la audiencia de presentación reiteraron que fueron maltratados físicamente por los efectivos, ante tal situación coligen quienes integran este Cuerpo Colegiado que dichas circunstancias deberán ser dilucidadas por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, es decir, será el Ministerio Público quien en los respectivos actos de investigación vislumbre tal situación debiendo aplicar los actos que surjan de corroborarse dicha situación, sin que ello perjudique el procedimiento ya efectuado, dado que los ciudadanos ANGEL LUIS MÉENDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, fueron aprehendidos bajo los presupuestos de la flagrancia siendo señalados por la víctima del hecho cometido. Al momento de su detención.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que la detención de los imputados no fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar suficientemente descritas por esta Sala de Alzada, destacando que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que los hoy imputados fueron puestos a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en perfecta armonía con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención, tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano, y estas son, por el dictado de una orden judicial que emane de un tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón al con respecto al presente particular, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste los imputados ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden, del recurso de apelación de autos presentado se verifica que los recurrentes solicitan la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones policiales que conforman el presente asunto penal, lo que incluye el acta policial que recoge el procedimiento, considerando este Cuerpo Colegiado, que acertadamente dichas actuaciones se efectuaron conforme a los presupuestos establecidos en la ley para su emisión, habida cuenta que, el acta policial, es definida por el autor Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por funcionarios públicos competentes y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:
“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

En este mismo orden, el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal es la norma rectora de las actas al desprenderse de su contenido que toda acta debe ser fechada con la indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas intervinientes debiendo efectuar una relación de los actos realizados, establece la norma que si alguno de los funcionarios no puede o no quiere firmar se dejará constancia de ese hecho, precisando la falta u omisión acarrea la nulidad solo en caso de que la misma no pueda establecerse con precisión sobre la base de su contenido o por otro documento conexo.

Se colige que los actos mediante acta, otorgan fe y certeza de los actos efectuados por el organismo policial, de sus intervinientes, de los objetos incautados del acto, razones por las cuales debe dejarse expresa constancia de los datos de los funcionarios actuantes de sus rubricas, de la fecha, hora, lugar, en la debida actuación, debiendo incorporarse al expediente las actuaciones adelantadas en el curso de un proceso.

Dadas las consideraciones que anteceden, se verifica que la elaboración de las actas por parte de los funcionarios pertenecientes a los órganos policiales deben ir ajustadas a la legalidad conforme a lo previsto tanto en el texto Constitucional como en el texto adjetivo Penal, en observancia a los principios y formalidades previamente establecidos.

Entre las actas que pueden realizar los órganos policiales tenemos: el acta policial, acta de investigación penal, acta policial de aprehensión, acta de transcripción de novedad, acta de inspección técnica, acta de levantamiento de cadáver, acta de allanamiento, planilla de cadena de custodia, acta de derechos del imputado, acta de registro, acta de reconocimiento de vehículo, acta de reconocimiento de objetos, acta de aseguramiento, acta de entrevista, acta de reconocimiento post morten, entre otras, así lo afirma el autor Wilmer de Jesús Ruiz, en su obra Actas Policiales en el proceso Penal, las cuales serán elaboradas de acuerdo a los sucedido en el caso en concreto, y al procedimiento realizado.

Así las cosas expresó la defensa en su escrito de apelación, que en el acta policial que recoge el procedimiento de detención, no se dejo constancia sobre la hora en que se incorporo el Oficial Agregado IBARRA EDWARD al mismo, efectivo policial que no suscribió la destacada actuación policial, ni se dejo constancia de tal omisión, tal y como lo exige el articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal; ante tal aseveración se constata que el acta policial realizada en fecha 17.09.2016, fue suscrita por los funcionarios BETTIN CARLOS, JULIO GUSMARY, y JOSÉ CASANOVA, perteneciente al Instituto Autónomo, siendo el ciudadano IBARRA EDWARD, efectivo perteneciente al departamento de Investigaciones y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, el sujeto que realizó las fijaciones fotográficas, la inspección técnica, tal y como consta en la misma actuación, motivo por el cual al constatarse que el dicho funcionario no participo en los actos tendentes a la aprehensión de los imputados no es necesaria su rubrica ni la hora de su incorporación al procedimiento en el acta policial, donde únicamente se dejó expresa constancia de que realizaría diversas actuaciones o el levantamiento de actas en apoyo a sus compañeros las cuales quedan convalidadas al pertenecer al mismo organismo policial.

Del mismo modo, cuestionan los recurrente los Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, inserta en actas dado que la motocicleta objeto material del supuesto hecho punible, fue conducida por el Oficial Agregado BETTIN CARLOS, hasta la sede del Comando de la Policía, no siendo ésta la forma idónea para conservar la evidencia física y evitar su modificación, alteración o contaminación, dado que dicho traslado debió hacerse por medio de una grúa u otro vehículo, con todas las previsiones del caso, a tenor de lo dispuesto en lo establecido en el artículo 187 del texto adjetivo Penal, cuestionando que dicha cadena de custodia la suscribe el Oficial Agregado BETTIN CARLOS, sujeto que entrega y recibe a la vez las evidencias físicas colectadas. En este sentido, sobre la base de la denuncia planteada por la defensa de autos, este Cuerpo Colegiado considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece la destacada norma procesal, se estaría incorporando al proceso una actuación sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

En palabras del ya precitado autor Wilmer Ruiz, la cadena de custodia “Es un conjunto de procedimientos que se relaciona directamente con la evidencia física y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de la legalidad. En efecto, este mecanismo legal contiene distintos procedimientos empleados en la inspección técnica del sitio del suceso, sitio del hallazgo y del cadáver, debiendo cumplirse progresivamente los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias físicas y digitales”.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física colectada, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan en el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia recabada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Atendiendo a lo anterior y con respecto al cuestionamiento realizado por quien recurre, en virtud de que la motocicleta objeto material del delito fue conducida por el Oficial Agregado BETTIN CARLOS, hasta la sede del Comando de la Policía, no siendo ésta la forma idónea para conservar la evidencia física y evitar su modificación, coligen los integrantes de esta sala que la actuación efectuada por los funcionarios policiales no fue contraria a derecho tratándose de uno de los funcionarios que practicó el procedimiento de detención, quien resguardó la motocicleta en cuestión, lo que justifica que el mismo fue la misma persona que recibió y recibió la evidencia colectada, suscribiendo el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas en la que se dejo expresa constancia de la evidencia incautada en el procedimiento, la cual no presenta dudas, por cuanto tanto el acta policial, como la constancia de retención preventiva, reflejan la descripción exacta de los objetos que poseían los ciudadanos ANGEL LUIS MÉENDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, consistente en un (1) Facsímil de arma de fuego de de fabricación artesanal, material en estado deteriorado en su totalidad (oxidado) color marrón, sin marca ni serial visibles; una (1) motocicleta placas AD0P32K, marca BERA, modelo BR-150-2/21, clase Motocicleta, tipo Paseo, color rojo, año 2013, serial de carrocería 8211MBCA5DD055715.

De igual manera se vislumbra del registro de cadena de custodia, que el organismo que colecto, resultó ser el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, siendo éste el mismo que funge como área de resguardo de las evidencias desde el momento que fueron colectadas, acreditándose que el legislador patrio no consagro la prohibición de que un funcionario sea el mismo que entregue y/o reciba la evidencia colectada, como razón de nulidad, antes tales señalamientos razona esta Sala que no existe duda alguna de las características y condiciones de las evidencias colectadas, y menos cabe aseverar la violación de una norma legal o constitucional que permita acreditar la nulidad absoluta de la cadena de custodia, ni de los efectos que de ella se obtengan en el presente proceso penal, por tal razón, las mismas no han sido depositadas en ninguna otra dependencia de investigación penal, en tal circunstancia, si bien es cierto que las planillas de registros de cadenas de custodias, deben cumplir con diferentes requisitos del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece la procedencia de su nulidad por recibir y entregar la evidencia un mismo funcionario, razón por la cual no le asiste la razón a los apelantes en el presente particular de su escrito recursivo.
También, denunciaron los defensores privados que el Oficial IBARRA EDWARD, elaboro el acta de inspección técnica de sitio, de fecha 17.09.2016, y una de las planillas de Registros de Evidencias Físicas, suscribiendo tales actas, sin embargo, sus rúbricas no coinciden, es decir, no aparenta ser la firma del funcionario policial, ante tales premisas se verifica que efectivamente el destacado ciudadano suscribió el acta de inspección técnica, de fecha 17.09.2016, inserta al folio cinco (5) de la pieza principal, constatándose que dicho sujeto si bien aparece identificado en los registros de cadenas de custodias, específicamente en el área para la identificación de los participantes en el R.C.C.F.F., no fungió como funcionario que entrega o recibe la evidencia incautada, no suscribiendo el acta en mención, por que sino suscribió el registro de cadena de custodia mal podría aseverar la defensa una omisión.

Cuestionaron igualmente los apelantes que la Planilla de Retención y de Revisión de Motocicleta, posee como fecha de elaboración 16.09.2016, es decir, un día antes de que se produjeran los hechos objeto del presente proceso penal; cotejándose de la tan mencionada planilla de retención y revisión de motocicleta que riela al folio diez (10) de la causa principal, que la misma posee como fecha el día 17.09.2016, observando un pequeño error material que fue subsanado por los efectivos policiales, sin embargo de ella y del resto de las actuaciones levantadas en dicha oportunidad como del acta policial de fecha 17.09.2016, se extrae la fecha cierta de la actuación no siendo susceptible la misma de nulidad, razones por las que estima esta Sala que las actuaciones efectuadas por el organismo aprehensor se encuentran enmarcadas en los parámetros establecidos para su emisión, no asistiéndole la razón a la defensa en el presente particular. Y así se decide.

A este tenor denunció el recurrente que, no se evidencia de las actas fundamentos serios y suficientes elementos de convicción incorporados lícitamente que hagan viable el decreto por parte del Juzgado de Control de la medida de privación judicial privativa de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, verificándose el arraigo en el país de los imputados y sus comportamientos en el proceso, resultando desproporcionada la medida impuesta por el Juzgado de Control, acotando que la Juzgadora perteneciente al Juzgado de Control, no motivó el fallo hoy recurrido dado que del mismo no se extraen los fundamentos por los cuales se emitió el pronunciamiento arribado, evidenciándose una omisión grave, incurriendo en consecuencia en violaciones relativas a la tutela efectiva, conforme a lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, se hace necesario para este Órgano Colegiado, señalar las tres condiciones o requisitos que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, lo cual se encuentra prescrito en el mencionado artículo 236, el cual textualmente señala:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyó el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano BRIHANS RÍOS; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, estimados por la Instancia, no obstante se agregan a continuación los que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Público:

1.- Acta Policial, de fecha 17.09.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio dos (2) y su vuelto, de la pieza principal.

2.- Denuncia Verbal, de fecha 17.09.2016, formulada por el ciudadano BRIHANS DAVIS VALBUENA, ante funcionario perteneciente al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserto al folio tres (3) y su vuelto, de la pieza principal, en la que dicho ciudadano manifestó:

“"Vengo a colocar una denuncia porque resulta que el día de hoy a las 11:00 de la mañana aproximadamente, agarre una muchacha en la parada de la línea de moto taxi del sur donde trabajo y me dijo que la llevara para que su tío pero no sabia la dirección exacta me dijo ella y que le prestara mi teléfono ya que no tenia saldo en su teléfono y para que su tío me diera la dirección a donde la llevaría, hable con el tfo (sic) dio la dirección y fui hasta el sitio que me dijeron cuando llegue me interceptaron dos hombres uno de ellos armado me apuntaron y me dijeron que me bajara de la moto uno de ellos me quito el teléfono y se montaron en la moto me dijeron que corriera y se fueron, al salir a la avenida vi pasar una patrulla de Polisur y les dije lo que había pasado me monte en la patrulla y vimos la moto les dije que esa era ellos le dieron las voz de alto ellos pararon la moto los revisaron le sacaron el arma que tenían y los detuvieron".

3.- Actas de Notificaciones de Derechos, de fecha 17.09.2016, debidamente suscrita por los imputados de autos y por efectivos pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta al folios seis (6) y siete (7) de la pieza principal.

4.- Actas de Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, de fecha 17.09.2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta a los folios ocho (8) y nueve (9) de la pieza principal, donde de observa como evidencia colectada un (1) Facsímil de arma de fuego de de fabricación artesanal, material en estado deteriorado en su totalidad (oxidado) color marrón, sin marca ni serial visibles; una (1) motocicleta placas AD0P32K, marca BERA, modelo BR-150-2/21, clase Motocicleta, tipo Paseo, color rojo, año 2013, serial de carrocería 8211MBCA5DD055715

5.- Planilla de Retención y Revisión de Motocicleta, de fecha 17.09.2016, suscrita por efectivos pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, inserta al folio diez (10) de la pieza principal.

6.- Fijaciones Fotográficas, de fechas 17.09.2016, realizadas por los efectivos pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, del lugar donde se suscitaron los hechos, donde se practicó la aprehensión del los presuntos autores del hecho, de la motocicleta marca Bera, modelo Socialista, color rojo, placas ADOP32K, recuperada, del facsimil de fabricación artesanal incautado, insertas a los folios once (11) al trece (13) de la pieza principal. 7.- Informenes Médicos, de fechas 17.09.2016, suscritos por la Dra. Iremar Rodríguez, médico Cirujano

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación de los sospechosos del delito: ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal. En lo relacionado al tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidencia esta alzada que dicho supuesto se encuentra debidamente acreditado, dado la posible pena a imponer en caso de que los imputados de autos resulten responsables del hecho que se les imputa, el daño causado a la sociedad y a la víctima, aun y cuando hayan suministrado los datos de sus domicilios y no posean conducta predelictual dada la magnitud del delito imputado hacen viable la medida impuesta por el Juzgado de Control, dada que la misma es necesaria para asegurar las resultas de proceso penal en curso.

En consecuencia, tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra los ciudadanos EVER JOSÉ SOTO ORTEGA y ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA, quienes conforman esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se tiene que el Acta Policial, de fecha 17.09.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, se dejó constancia que los ciudadanos EVER JOSÉ SOTO ORTEGA y ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA, se encontraban a bordo y en consecuencia en posesión de la motocicleta placas AD0P32K, marca BERA, modelo BR-150-2/21, clase Motocicleta, tipo Paseo, color rojo, año 2013, serial de carrocería 8211MBCA5DD055715, y del arma de fuego de de fabricación artesanal, material en estado deteriorado en su totalidad (oxidado) color marrón, sin marca ni serial visibles; por lo que, mal puede alegar la defensa que no existen en contra de su defendido, suficientes elementos de convicción que lo involucren a sus patrocinados en el robo del destacado vehiculo, cuando el mismo estaba en su poder.

Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora, y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar. Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad en contra del imputado de marras, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, siendo ello así, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de lo expuesto, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón al apelante, al considerar que los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta en contra los imputados de marras y que de ello resulte la inmotivación del fallo, acotando que no se le otorgaron las debidas respuestas a sus solicitudes, visualizando una situación contraria de los fundamentos planteados en la decisión recurrida.

Estiman pertinente los integrantes de esta Sala, en aras de reforzar lo anteriormente establecido, explanar lo expuesto por el autor Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

Así las cosas, se observa claramente que la juzgadora a quo, otorgó debida respuesta a cada una de las solicitudes efectuadas por las partes en la audiencia de presentación de imputados, no existiendo la ausencia de motivación alegada, con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos EVER JOSÉ SOTO ORTEGA y ANGEL LUIS MENDEZ ZABALETA, y a la presunta falta de elementos de convicción, ya que la misma efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la posible culpabilidad del mismo, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tales denuncias, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia, donde, entre otras cosas se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.

Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01.06.2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13.12.2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico

Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Por ende, estiman apropiado éstos jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08.08.2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza de Control, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que las denuncias de falta de elementos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad e inmotivación de la recurrida que alega la impugnante, no se materializa en el caso de marras.

Así las cosas, en el caso bajo estudio, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues, la Juzgadora de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, explicando motivadamente las razones que la conllevaron a emitir su pronunciamiento; infiriendo que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente caso; ya que como es sabido, la pena aplicable para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su límite máximo; motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón en el presente particular. Y Así se Declara.

Por tales razones concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho y justicia es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del Derecho HUBERTH SERRANO y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.189 y 200.905, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los imputados ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA, portador de la cédula de identidad No. V- 25.610.673 y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, portador de la cédula de identidad No. V- 16.728.907, y en consecuencia se debe CONFIRMAR, la decisión No. 805-16, de fecha 18 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANGEL LUIS MENDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores,
cometido en perjuicio del ciudadano BRIHANS RÍOS. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró sin lugar, las solicitudes realizadas por la defensa técnica, respecto a la imposición de una medida cautelar de privación judicial privativa de libertad a favor de sus patrocinados. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del Derecho HUBERTH SERRANO y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.189 y 200.905, respectivamente, en su carácter de defensores privados de los imputados ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA, portador de la cédula de identidad No. V- 25.610.673 y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, portador de la cédula de identidad No. V- 16.728.907.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 805-16, de fecha 18 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANGEL LUIS MÉNDEZ ZABALETA y EVER JOSÉ SOTO ORTEGA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano BRIHANS RÍOS. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Declaró sin lugar, las solicitudes realizadas por la defensa técnica, respecto a la imposición de una medida cautelar de privación judicial privativa de libertad a favor de sus patrocinados.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Presidente de la Sala

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ Dra. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 374-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA
ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA