TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintinueve (29) de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 9U-869-15
ASUNTO : VP03-R-2016-001274
DECISIÓN Nº 405-16.

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ y VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167, 85.281 y 140.490, respectivamente, Apoderados Judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-12.243.924; contra la decisión No. 098-16, de fecha 23 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: CON LUGAR, la solicitud presentada por la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a través de sus apoderados Irvin Leal, Marcos Guzmán y Blanca Romero. Segundo: Declara el desistimiento tácito de la acusación privada incoada por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a quien se le atribuyo la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, todo de conformidad con la parte in fine del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 09.11.2016, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

La admisión del recurso se produjo el día 14.11.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ y VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, Apoderados Judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Iniciaron manifestando los recurrentes luego de efectuar una sinopsis de los hechos y actos procesales, que: “…en fecha 12 de Agosto de 2016, los defensores privados de la ciudadana MARIANA ATENGO interpusieron escrito solicitando el desistimiento de la querella, alegando la MALA FE de nuestro representado al justificar su incomparecencia, solicitando al tribunal se oficie a la aerolínea VENEZOLANA de aviación para verificar la certeza del motivo de inasistencia del ciudadano RAÚL CASTILLO. El tribunal no emitió pronunciamiento al respecto, no obstante a ello osadamente la defensa de la querellada MARIANA ATENCIO y a espaldas de! control del Tribunal y las partes, llevaron a cabo una "INSPECCIÓN" por medio de la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo Estado Zulia en fecha 16 de Agosto, según la cual buscaban desmentir el motivo de incomparecencia del ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO a la audiencia fijada para la fecha 09 de Agosto de 2016, anexando las resultas de dicha inspección efectuada en las oficinas de la aerolínea VENEZOLANA DE AVIACIÓN, cuyo contenido damos aquí por reproducido. Cabe destacar que el tribunal tampoco se pronunció al respecto…”

Del mismo modo esgrimieron, que: “…En fecha 30 de Agosto de 2016, esta representación judicial solicitó el diferimiento de la audiencia fijada para el día 01 de Septiembre de 2016 toda vez que por motivos totalmente justificados nuestro representado no podría acudir a la fecha acordada por el tribunal, no obstante a ello dicho día por celebrarse el aniversario de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, siendo refijado el acto para el día 28 de Septiembre de 2016. El 14 de Septiembre de 2016, la defensa de la ciudadana MARIANA ATENCIO ratificando su escrito de fecha 12 de Agosto del año en curso, contentivo de su solicitud de DESISTIMIENTO, solicitando que el Juzgado admita su escrito , lo provea conforme a derecho y lo declare con lugar en la definitiva.…”.
Profirieron luego de plasmar parte del fallo recurrido, que: “…Ahora bien, de la simple lectura de la fundamentación de la decisión que aquí recurrimos, se puede observar que existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, pero haciendo énfasis en el decreto del desistimiento de la acusación privada interpuesta por mi representado, sin un mínimo examen de los supuestos comprobantes traídos por los defensores de la acusada privada, lo cual de suyo (sic) transgrede derechos y garantías constitucionales de nuestro representado, e incluso oficiando al Ministerio Público para la apertura de una investigación en contra del ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, no solo agravando su situación sino también promoviendo la impunidad del delito por el cual se inició este proceso penal…”.

Expresaron, que: “…En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a nuestro defendido, al declarar EL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, por la presunta incomparecencia de nuestro representado, motivado a los documentos suministrados por los abogados de la querellada MARIANA ATENCIO, lo (sic) cuales no pasaron por el control de las partes, ni del mismo tribunal, causando con ello un agravio a nuestro representado, que se plasmó en la decisión que aquí se recurre…”.
Los profesionales del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ y VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167, 85.281 y 140.490, respectivamente, Apoderados Judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-12.243.924; realizaron dos denuncias la Primera a la que denomino “a.- DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. En nuestro sistema penal, la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad y la correcta aplicación de las leyes, de modo que se pueda obtener justicia de los órganos jurisdiccionales así como la justa reparación de los daños derivados del actuar delictivo de los encausados. Observamos que en el caso de autos, se trata de un asunto llevado por el Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos dependientes de Instancia de Parte Agraviada, delitos que no trascienden de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo…”, citando de seguidas diversas decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y al doctrinario Justo Ramón Morao Rosas, en su libro titulado, “El nuevo proceso Penal y los derechos del Ciudadano”.
Estimaron los recurrentes, que: “…En el caso de autos, tal y como lo estableció la Juzgadora en su decisión proferida en fecha 23 de Septiembre de 2016, nuestro representado en todo momento desde la interposición de la acusación privada ha comparecido a todos los actos fijados por el tribunal, impulsando el proceso a través de esta representación judicial, salvo pocas excepciones debidamente justificadas. En contraste, la conducta procesal observada por la Querellada de autos y de sus defensores ha sido totalmente contraria, dilatando el proceso en la medida de lo posible, faltando en diversas oportunidades sin siquiera molestarse en justificar su incomparecencia; pretendiendo que este procedimiento sea declarado desistido y que el delito perseguido quede impune…”.

Precisaron luego de citar el artículo 407 del texto adjetivo penal, que: “…Del contenido de dicha norma, se diferencia claramente las figuras del desistimiento expreso y tácito de la acción penal, las cuales atañen al interés procesal de la víctima; y la figura del abandono de la acusación la cual surge a consecuencia de la inactividad del acusador privado en impulsar el proceso. En el caso que nos ocupa, el punto controvertido es la declaratoria de desistimiento tácito o sobre entendido, el cual presupone el abandono de la acusación privada, en dos casos expresamente determinados por la ley: el primero cuando el acusador no ha promovido pruebas para fundar su acusación; y el segundo cuando el acusador privado sin justa causa no asiste a la audiencia de conciliación, o a la del juicio oral v público. Ahora bien, se observa que el desistimiento de la querella, fue declarado por la instancia en el presente caso, con fundamento en la presunción de falsedad del motivo de justificación aportado por el Querellante para justificar su incomparecencia, motivado a unos documentos traídos al proceso por la parte querellada SIN EL CONTROL PREVIO DE LAS PARTES, SIN QUE EL TRIBUNAL NISIQUIERA REALIZARE LOS OFICIOS CORRESPONDIENTES PARA VERIFICAR LA INFORMACIÓN DOLOSAMENTE SUMINISTRADA POR LA QUERELLADA PARA PONERLE FIN A LA ACUSACIÓN PRIVADA, esto sin lugar a duda cercenó el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro patrocinado, pues independientemente de la veracidad o falsedad de la justificación de la inasistencia, el tribunal a quo con la declaratoria de desistimiento tácito de la acusación privada presentada por el querellante, aplicó dicha sanción procesal en desmedro de los derechos del ciudadano RAÚL CASTILLO tomando como cierto lo alegado por los defensores de la acusada de autos, lo cual causó indefensión a los derechos de nuestro patrocinado…”.

Expresaron que: “…Por otro lado, tal y como se ha reiterado con insistencia, nuestro patrocinado ha impulsado incansablemente este proceso penal en contra de la ciudadana MARIANA ATENCIO desde la interposición de la acusación, demostrando con ello un claro interés procesal, circunstancia que no fue tomada en cuenta para declarar el desistimiento tácito de la acusación privada como en efecto lo hizo la jueza A quo…”.
Argumentaron luego de citar decisión emitida por esta Sala Segunda de la Corte de apelaciones, que: “…En atención a lo anteriormente expuesto, y conociendo el contenido de las normas adjetivas procesales y las cargas de las partes en este procedimiento para el juzgamiento de los delitos dependientes de instancia de parte agraviada, esta representación afirma que en efecto el Tribunal a quo aplicó una sanción procesal de manera arbitraria, conculcando el derecho a la defensa de nuestro patrocinado que claramente le impide intentar nuevamente la acción penal en contra de la ciudadana MARIANA ATENCIO, situación que pone igualmente en evidencia la violación del derecho al debido proceso, ni siquiera solicitando la verificación de lo alegado por los defensores de la acusada, quienes lo que han intentado es a toda costa dilatar el proceso y ahora que el mismo fenezca para lograr la impunidad de los delitos confesos cometidos por la acusada de autos. Así mismo, prácticamente se ha desconocido el impulso procesal que reiteradamente ha manifestado nuestro representado y quienes aquí suscriben como sus abogados apoderados…”

Profirieron luego de citar reiterados fallos jurisprudenciales, que “…Las circunstancias explanadas a lo largo del presente recurso, ponen en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del Tribunal Noveno de primera Instancia en funciones de Juicio, que le ha causado un gravamen a nuestro representado poniéndole fin al proceso sin otorgarle si quiera la posibilidad de esgrimir alegatos o impugnar los documentos consignados por los representantes de la defensa privada de la acusada, dándoles todo el mérito probatorio suficiente para estimar procedente sus peticiones…”.
Describieron, que: “… Siendo así las cosas, y en atención a los criterios jurisprudenciales y doctrinales que anteceden, consideran quienes aquí suscriben que la decisión que aquí se recurre contraviene los valores y principios mas altos de nuestro sistema procesal garantista, sacrificándose la justicia por la aplicación de una sanción procesal injusta en atención a las consideraciones que rodean al caso concreto, entendiendo que nuestro patrocinado RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO ha instado e impulsado el presente proceso penal con la clara intención de poder obtener justicia ante los delitos cometidos en su contra, lo cual ha sido cercenado por una interpretación restrictiva de la norma adjetiva penal y complaciente con los caprichos de la defensa privada para evitar que se continúe con el proceso penal seguido en contra de la ciudadana MARIANA ATENCIO, violentándose claramente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos constitucionalmente en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Asimismo refirieron como Segunda Denuncia: “…b. SOBRE LA ERRONEA APRECIACIÓN DE LOS DOCUMENTOS TRAIDOS POR LA DEFENSA PRIVADA DE LA CIUDADANA MARIANA ATENCIO.
Por otro lado, quiere esta defensa recalcar la apreciación errónea de los documentos suministrados por la defensa privada en fecha 17 de Agosto del 2016, los cuales claramente no pudieron ser suficientes para aplicar la sanción procesal prevista en el artículo 407 del código Orgánico Procesal Penal anteriormente citado. Esto lo afirmamos por las siguientes razones:
PRIMERO: LA INSPECCIÓN EXTRAJUDICIAL no fue sujeta al control del Tribunal ni las partes, considerando que el Tribunal A quo no ordenó la verificación de dicha información ni fue quien solicitare de oficio tales elementos. Resulta importante recordar que en fecha 12 de Agosto de_2016, los defensores privados de la ciudadana MARIANA ATENCIO interpusieron escrito solicitando el desistimiento de la querella, alegando la MALA FE de nuestro representado al justificar su incomparecencia, solicitando al tribunal se oficie a la aerolínea VENEZOLANA de aviación para verificar la certeza del motivo de inasistencia del ciudadano RAÚL CASTILLO. El tribunal no hizo pronunciamiento al respecto, pero en todo caso de haber estimado necesario o pertinente acreditar la veracidad o no de la justificación de la inasistencia de nuestro representado, lo hubiese realizado en esa oportunidad, no obstante el tribunal no hizo pronunciamiento alguno, sino todo lo contrario, continuó el procedimiento tal y como se había venido ventilando...”.
Afirmaron, que: “… SEGUNDO: Sostenemos que la INSPECCIÓN EXTRAJUDICIAL efectuada por la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo con sus anexos es total y absolutamente NULA, considerando en principio que la funcionaría notarial ACTUÓ FUERA DE SU ÁMBITO COMPETENCIAL, de conformidad a las previsiones establecidas en el artículo 75 de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario N°. 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006 (…).
El artículo parcialmente transcrito revela que la referida Ley otorgó a los Notarios, dentro del ámbito territorial de su competencia la facultad para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen, entre otros modos, mediante inspecciones extrajudiciales. En este caso, se trata de una actuación realizada por una notaría pública en evidente ilegalidad, toda vez que si bien tal funcionario tiene competencias para efectuar ese tipo de actos, no menos cierto es, que tal competencia solo la puede ejecutar en el ámbito de competencia territorial, tal como expresamente lo dispone el artículo 75 de la Ley de Registro Público y Notariado, el cual en el caso de autos se circunscribe a la ciudad de MARACAIBO y no en SAN FRANCISCO, municipio en donde se realizó efectivamente la inspección extrajudicial, específicamente en el Aeropuerto Internacional La Chinita…”.

Adujeron: “…TERCERO: Esta representación judicial considera del mismo modo necesario determinar la naturaleza jurídica de la inspección practicada por la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo; en este sentido, no cabe duda que las notarías tienen atribuida la competencia para practicar inspecciones extrajudiciales, no obstante deben las mismas ceñirse necesariamente a las previsiones contenidas en las leyes procesales sobre inspección ocular y su valor probatorio es, el de un indicio. (…) En relación al valor indiciario de la prueba de inspección extrajudicial se ha pronunciado en forma reiterada el Tribunal Supremo de Justicia en la materia, justificando dicha valoración por cuanto la parte contra quien se produce en juicio no participó en su evacuación, lo que implica que no pudo ejercer el control de lo pruebo. No obstante a ello, a consideración del tribunal la simple presentación de los documentos consignados por la defensa privada de la acusada fue plena prueba, suficiente para acreditar la falsedad de lo alegado por nuestro representado, y la veracidad de los argumentos alegados por la contraparte en este juicio, razón por la cual reafirmamos que el Tribunal obró de forma totalmente ilegal y arbitraria, inmotivada y de espaldas a las circunstancias que rodean el proceso seguido en contra de la ciudadana MARIANA ATENCIO, en base a un simple indicio que vale destacar no fue verificado por el tribunal a quo, provocando en la definitiva una lesión a los derechos del ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO al declarar desistido tácitamente el procedimiento…”.

Acotaron, que: “… CUARTO: como corolario de todo lo anteriormente expuesto, no cabe duda a esta representación judicial que nos encontramos en presencia de una PRUEBA ILÍCITA, que no obstante a ello fue valorada totalmente por la Juzgadora A quo quien fundó su irrita decisión en la inspección extrajudicial mencionada, que como se ha mencionado con anterioridad no estuvo sujeta ni al control del mismo tribunal ni de las partes. A tales efectos el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el Principio de la inadmisibilidad de la prueba ilícita o la obtenida de manera ilícita o ilegal, este principio obedece al fundamento de que el proceso es la forma de tutelar los derechos y garantías del justiciable; hay un derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas, y se erige como una garantía con las que el derecho procesal constitucional trata de proteger al ciudadano de la intervención coactiva del Estado a través del Derecho Procesal. En este sentido la doctrina ha sostenido que sólo tendrán valor las pruebas obtenidas con el respeto de los derechos humanos y de las disposiciones legales vigentes. La violación de tales normas produce una indefensión material además de la arbitrariedad que comporta, es por ello que las partes, especialmente el imputado puede oponerse a la admisión de la prueba ilícita, tal y como se hace en el presente caso, es por ello que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como anteriormente se mencionó, establece la nulidad de la prueba, la cual vincula la nulidad con el resultado de un procedimiento indebido en su obtención o practica, como ocurrió en el caso de autos…”.
Luego de citar decisión emitida por el la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, esbozó, que: “:..Siendo así las cosas, considera esta defensa que todas estas violaciones aquí denunciadas configuran en nuestro representado gravámenes irreparables, motivos suficientes para que esta corte de apelaciones declare la NULIDAD ABSOLUTA de dichas actuaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”.

PETITORIO: Los profesionales del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ, VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, Apoderados Judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, solicitaron: “PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra del DECISIÓN Nº 98.2016 DE FECHA 23 DE SEPTIEMBRE DE 2016, proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación. TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de dicha decisión, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, (artículos 26 y 49 constitucionales) de nuestro patrocinado por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito. CUARTO: Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente la reposición de la causa al estado de que se celebre la apertura a juicio en la presente acusación privada”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho IRWIN LEAL y MARCOS GUZMAN SILVA, actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, procedieron a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, en los siguientes términos:

Adujeron los abogados, que: “… Primero: Es verdad que motivado a un escrito o aviso publicitario cargado de verdades redactado y elaborado por nuestra representada MARIANA ATENCIO FERNANDEZ, con ANIMUS DEFENDINDI, como legítimo derecho de defender uno de sus más preciados tesoro su hija, hubo de ser interpuesta acusación privada por el conyugue de esta ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, en su contra, el día tres (3) de agosto de 2015, cuya causa por distribución correspondió conocer, al tribunal noveno (9) de juicio.
Segundo: Es verdad que en fecha, diecinueve 19 de agosto de 2015, el tribunal de la causa, la admitió y ordenó la notificación de nuestra representada a los efectos de la designación de los defensores correspondientes.
Tercero: Es verdad que en fecha catorce (14) de septiembre de 2015, la representación judicial de la parte acusada fueron nombrados y debidamente juramentados quedando fijada la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN para el día 3 de noviembre de 2015.
Cuarto Es verdad que el veintinueve (29) de octubre de 2015, la parte acusadora promovió escrito de pruebas sin que esta defensa consignara las suyas y que en fecha tres (3) de noviembre la audiencia de conciliación, específicamente, fue diferida por inasistencia de nuestra representada, más no así, esta defensa quien presento oportunamente sus excusas respecto de la inasistencia de la acusada Mariana Atencio Fernández, siendo por ello re fijada la audiencia de conciliación para el día 30 de noviembre de 2015, la cual no se llevó a cabo por razones propias del tribual de juicio, dado el cúmulo de trabajo respectivo en otras causas, quedando fijada por ello para el día 23 de diciembre de 2015.
Quinto: Es verdad que el tribunal A quo el día 23 de diciembre de 2015, no dio despacho y que el cuatro (4) de enero de 2016, re fijada la audiencia de conciliación a petición de la parte acusadora, fue ciertamente fijada por el mismo juzgado de juicio para el día 25 de enero de 2016, en cuya fecha fue efectivamente celebrada la citada AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, empero, NO ES VERDAD, como parte de su costumbre a la mentira citada por la parte acusadora, que en el citado acto nuestra representada "prácticamente admitiera los hechos, aceptara su responsabilidad en la publicación de notas de prensa difamatorias en contra de nuestro representado".
Sexto: Es verdad, que fijado como había sido para el día 24 de febrero de 2016, el JUICIO ORAL Y PUBLICO, fue diferido por el mismo tribunal, por cuanto el acusador RAÚL CASTILLLO GALLARDO, de manera justificada y oportuna (cabe resaltar) no pudo asistir al acto, siendo fijada la audiencia de juicio oral para el 28 de marzo de 2016, fecha en la cual fue nuevamente diferida por no estar presente la querellada ni sus abogados para el día 25 de abril de 2016.
Séptimo: Es verdad, que el 25 de abril de 2016, fue diferido el juicio oral y público para el día 18 de mayo de 2016, toda vez, que en forma justificada y oportuna, la parte acusadora así lo solicitó, por tener otro acto procesal, librándose las boletas de notificación respectivas a la parte querellada.
Octavo: Es verdad, que para el día 27 de junio de 2016, la parte acusadora solicito la fijación de la audiencia oral y que para el día 19 de julio de 2016, el tribunal fijo nuevamente el juicio para el día 9 de agosto de 2016; siendo QUE NO ES VERDAD que el Tribunal haya guardado silencio respecto de la fijación de la audiencia oral respectiva y que fuera la ratificación por parte de la acusadora la que instara al tribunal a resolver para el día 19 de julio, pues, el escrito de ratificación respectivo fue posterior a la fecha de fijación de la respectiva audiencia oral, tal cual la acusadora lo quiere hacer ver en su escrito recursivo.
Noveno: Es verdad que en fecha 9 de agosto de este año 2016, el tribunal A quo emitió auto de diferimiento del juicio oral y público, para el día 1 de septiembre de 2016 a las NUEVE DE LA MAÑANA (9:00 a.m) por la incomparecencia del querellante Raúl Roberto Castillo Gallardo y de sus abogados, siendo que dicha acta de diferimiento fue realizada por auto, en virtud de la falta de impresora del tribunal, quedando constancia única de la presencia de la parte querellada y sus defensores por parte del tribunal, los cuales gozan de fe publica, empero, LA MENTIRA jamás será "JUSTA CAUSA", conforme a toda normativa legal y hasta conforme nuestros dogmas religiosos. (8. Mandamiento "NO DARÁS FALSOS TESTIMONIOS")…”.

Esbozaron, que: “...Décimo: Es verdad, que de igual manera en un acto mendaz mediante engaño dirigido a obtener una decisión favorable, el ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, en connivencia directa con su representante legal CESAR CALZADILLA, falsearon LA VERDAD y mediante escrito DE FECHA 9 DE AGOSTO DE 2016 A LA UNA Y ONCE MINUTOS DE LA TARDE (1:11 P.M.) dejaron plasmada una MENTIRA, como ya se dijo, con el ANIMUS de obtener una decisión favorable y engañar a la administración de Justicia, configurando de este modo UN DOLO DE PROPOSITO que se hubiere podido constituir en un efectivo FRAUDE PROCESAL, a modo de puntualizar Y OBTENER una decisión JUDICIAL favorable de forma que asegurare esta, frente al desprevenido adversario o victima incauta y al mismo tribunal.
Décimo Primero: Es verdad, que la representación de la querellada solicitare el DESISTIMIENTO DE LA QUERELLA, en fecha 12 de agosto de 2016, alegando la incomparecencia injustificada del querellante y/o sus apoderados, para la oportunidad fijada para la Audiencia oral y pública, vale decir, para el día nueve (9) de agosto de 2016, aunado al hecho cierto de su probanza por medio de una inspección extrajudicial agregada a las actas el día 17 de agosto de 2016, vale decir, al tercer día de despacho siguiente.
Décimo Segundo: Es verdad que en fecha 30 de agosto fue solicitado por el querellante en tiempo oportuno y justificadamente el diferimiento del juicio oral y público, toda vez, que por justa causa/ aunado al hecho cierto de que para el día primero (1) de septiembre se tiene como feriado judiciá\ siendo re fijado por el tribunal el juicio oral para el 28 de septiembre de 2016.
Décimo Tercero: Es verdad que esta defensa el día catorce de septiembre ratifico la solicitud de desistimiento ya efectuada en fecha (12) de agosto de 2016.

Manifestaron, que: “…pronunció respecto a lo solicitado y conforme a derecho declaro el desistimiento tácito de la querella por no haber justificado el querellante su incomparecencia para el día nueve (9) de agosto de 2016 al juicio oral y público, conforme lo dispone el artículo 407 del código orgánico procesal penal.
Una vez concluido el preámbulo de este escrito, se torna de impretermitible análisis, a los efectos procesales y de determinación a la congruencia absoluta del fallo recurrido, y por tal, de la legalidad de la decisión dictada por el Tribunal noveno de juicio del circuito Judicial penal del Estado Zulia, en fecha 23 de septiembre de 2016 y teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela "Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propugna como valor superior de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político", en concordancia directa con lo contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión", de seguida se esgrimirán los conceptos jurídicos y doctrinales que soportan nuestro pedimento y que dieron origen a la decisión jurisdiccionalmente dictada de modo acertado, como lo es la declaratoria de desistimiento tácito de la querella propuesta contra nuestra representada Mariana del Carmen Atencio Fernández, por quien es aun hoy, su cónyuge RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO….”.

Refirieron en el capítulo denominado “Fundamentos de la Contestación”, que: “…En un principio, cabe señalar, conforme lo alega la parte recurrente en su respectivo escrito que la decisión dictada por la jueza novena de juicio en fecha 23 de septiembre de 2016 signada con el No. 98.2016 violenta entre otros principios el debido proceso, y tutela Judicial efectiva, además de incurrir la misma en una errónea apreciación de los documentos traídos por la defensa privada de la ciudadana Mariana Atencio, ante cuya necesidad de respuesta o contestación a los pretendidos alegatos, cabe referir por esta defensa, en un primer término, lo que por DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA se entiende en el ámbito del Derecho en General, partiendo de la consideración que los indicados principios son de aplicación genérica a los distintos procesos desarrollados en la esfera Judicial o administrativa que sea, independientemente de la materia sobre la que se debata; siendo que por Sala Constitucional en el expediente No. 003139 Ponente Pedro Rafael Rondón Hans en fecha 17 de julio de 2001,(…)”:

Destacaron que: “:..Y en lo que respecta a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, conforme una corriente de la doctrina se ha señalado que la tutela judicial efectiva se limita a lo establecido en el art. 26 de la CRBV que establece que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, e incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente..." (CRBV, 1999: art. 26). Por su parte, Pico I Junoy (1997) argumenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende -palabras del Tribunal Constitucional Español- un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto….”

Luego de efectuar diversos análisis en relación a la Tutela Judicial Efectiva y de citar el contenido del artículo 407 del texto adjetivo Penal, que: “…De cuyos contenidos se aduce entonces que el desistimiento de la acusación, no es más que la renuncia positiva y precisa que hace el actor a un proceso devenido de instancia privada en un proceso penal por la pérdida del interés procesal, basado estrictamente en la aplicación de dos circunstancias legales, como son conforme la citada disposición legal, cuando el acusador o acusadora no haya promovido pruebas o cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. A cuyo entender se generará en derecho el desistimiento tácito, conforme la sala Constitucional del TSJ en fecha 20/03/2009 Exp. 08-1423 Sent. 260, "se entenderá desistida la querella cuando el querellante sin causa justificada no comparezca a la audiencia de conciliación o a la audiencia de juicio, en tal sentido, no solo basta la inasistencia del acusador para declarar el desistimiento de la querella, sino, que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de ponerle fin a la acción, por la falta de interés del acusador en el proceso (Vid Sentencia de la Sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia No. 297 del 29 de junio de 2006). (subrayado nuestro) ...el desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de acción privada, lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso- contemplado en el primer parágrafo del artículo 407 del Código orgánico procesal penal o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa, no comparece las audiencias. En estos casos, la actitud del acusador revela una falta de interés en alcanzar la condena del acusado, la cual el legislador entendió, como la ausencia de interés procesal"
Exaltaron, que: “De todo lo antes señalado, cabe destacar y así expresamente lo señalamos, que en cuanto a lo planteado es necesario conforme el criterio de la Sala, a los efectos de la declaratoria del DEISTIMIENTO que además de la incomparecencia a la audiencia por parte del querellante, exista una injustificación de la inasistencia del mismo a la respectiva AUDIENCIA DE JUICIO, para el caso, y siendo que por justa causa se entiende según el diccionario enciclopédico de derecho usual Tomo: V página 64 de Guillermo Cabanellas "En Derecho Penal, causa de justificación (v.e.v.)..En general, todo motivo suficiente, moral y legítimo para obrar, (conceptos o epítetos estos reñidos todos contra la mentira o la falsedad (subrayado nuestro), no queda más que considerar que la Jueza de juicio en el señalado dictamen en ABIERTA CORRESPONDENCIA CON EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, dictaminó, un fallo, bajo el análisis estricto del contenido del artículo 407 del COPP y más aún, en apego a dicha norma, al cumplimiento efectivo a la garantía del debido proceso y la tutela Judicial efectiva, pues, de ninguna manera, traduce el fallo cuestionado algún viso de ilegalidad que lo haga censurable y por ende nulo y así pedimos se declare.

Así es ciudadanos magistrados aduce el querellante dentro del capítulo IV respecto del derecho aplicable en el literal "a", en su escrito de apelación, que la sentencia dictada adolece de violación al DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por haberse fundamentado la misma en la presunción de falsedad del motivo de justificación aportado por el querellante para justificar su incomparecencia, motivados a unos documentos traídos al proceso por la parte querellada SIN EL CONTROL PREVIO DE LAS PARTES, SIN QUE EL TRIBUNAL NI SIQUIERA REALIZARE LOS OFICIOS CORRESPONDIENTES PARA VERIFICAR LA INFORMACIÓN DOLOSAMENTE SUMINISTRADA POR LA QUERELLADA PARA PONERLE FINA A LA ACUSACIÓN PRIVADA…”.
Continuaron expresando, que: “…Cabe aclarar, tal cual lo manifestare en su escrito de apelación la parte recurrente, que conforme su propio criterio la Jueza de juicio debió considerar que independientemente de la veracidad o falsedad de la causa de justificación de la inasistencia al juicio oral por parte del querellante, el motivo de inasistencia alegado siempre habrá de ser justo y en consecuencia debió la jurisdicente darle continuidad al juicio, sin declarar la desestimación tacita que le impone la norma, como sanción propia a su incomparecencia, ante la pérdida de interés a la acción propuesta. Cuyo parecer no cabe en el contenido de la norma citada, pues es de la competencia de la jueza de juicio establecer la causa de la incomparecía como justa o no y para ello, deberá determinar la veracidad o falsedad del motivo de justificación, máxime cuando en el caso en concreto la parte querellada consigno prueba de la falsedad de la causa de justificación alegada por la parte acusadora, que no podía legalmente serle indiferente su apreciación a la jueza de juicio, al considerar como presuntamente falso la justificación alegada por el querellante, por tanto conforme sentencia le era propia valorar (…)Por otra parte, dispone el querellante como un hecho doloso de parte de la querellada el haber aportado al Juez de Juicio y consiguientemente a la causa una inspección extrajudicial, en la cual se contiene, el hecho cierto que el acusador se encontraba en Maracaibo un día antes de la AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA, en contravención a lo alegado por éste como motivo o causa justa de su Incomparecencia al JUICIO ORAL Y PUBLICO; a cuyo entender pareciera que el querellante obvia dentro del marco DE UN DEBIDO PROCESO Y UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que el derecho de acceder a las pruebas por parte de la querellada constituye también una manifestación de TALES PRINCIPIOS, siendo que no le es negada a la parte querellada demostrar sus alegatos ante el tribunal de la causa, como tampoco al querellante, quien no obstante alegar extemporáneamente su motivo de injustificación a la Incomparecencia y contar con tiempo suficiente para él desde el punto de vista procesal, dada, la impugnación de la causa alegada por el mismo, demostrar sus alegatos, pues quien alega debe probar, más aún cuando los alegatos han sido atacados de falsos o preñados de mentiras, dirigidas a evadir el efecto sancionador de su Incomparecencia a la AUDIENCIA DE JUICIO…”.

Proyectaron, que: “…Siendo de igual importancia señalarle, con el respeto debido a la parte querellante, que en razón de sus propios dichos, cuando manifiesta que siempre sus motivos o causas de Incomparecencia habían sido justificados, cabe referirle que además de la temporáneidad de sus alegatos, vale decir, antes de la audiencia de conciliación o de Juicio oral y público, los motivos o causas deben ser apreciadas por el juzgador, pues de no ser así, no se contendría en la disposición citada la frase "CAUSA JUSTA", pues cualquier motivo, debería ser suficiente para que el juzgador de juicio enervara el desistimiento tácito que la incomparecencia produce, con la adición de una injusta causa de inasistencia. No considera el querellante acaso, que conforme a la tutela judicial efectiva y al debido proceso mismo el Juez debe en cada caso valorar o apreciar los motivos o causas de justificación como suficientes o no, para enervar la sanción de desistimiento contenido en la norma citada?. O es que cualquier causa alegada será suficiente para desaplicar la norma, por parte del juzgador ya que la sanción impuesta no es más que la consecuencia de la falta de interés del querellante?...”

Consideraron, que: “…Ciudadanos jueces de la Corte de apelaciones ante tales circunstancias, cabe agregar una consideración de quienes con el respeto debido suscriben el presente escrito de contestación, siendo propio y oportuno señalar que la norma 407 del instrumento adjetivo citado no señala de manera alguna, que la jueza o juez de juicio deba valorar ante una eventual declaratoria de desistimiento tácito, las veces anteriores de insistencia en la acusación por parte del querellante, la norma citada, pauta las dos motivos que conllevan a la declaratoria de desistimiento tácito, aunado a la consideración devenida del mismo contenido de la norma en comento, la "causa justa", como causa eximente de la desestimación tacita, en torno a las circunstancias propias del caso bajo análisis, siendo que sostiene el querellante en su escrito que tales circunstancias no fueron tomadas en cuenta por la jueza para el momento de decidir, muy por el contrario, en forma palmaria la actuación del querellante de autos, dada la falsedad de sus dichos como causa de justificación a su Incomparecencia al juicio oral y público generó la declaratoria de desistimiento tácito de la acción y así pedimos se declare”.

Narraron, que: “…Por otra parte aduce el querellante que la jueza de juicio aplico una sanción de desistimiento de manera arbitraria, pero la arbitrariedad es sinónimo de ilegalidad y para el caso en concreto la jueza acertó su decisión en una disposición legal que le obliga a tal proceder, siguiendo los parámetros del debido proceso, sin soslayar derecho constitucional o legal alguno, muy por el contrario, no solo permitió a la parte querellante formular sus excusas de inasistencia a la audiencia oral y pública, después de la audiencia misma, sino, que dentro del debido proceso puso este, promover pruebas que demostraran que efectivamente conforme sus alegatos, el vuelo de venezolana en el cual arribo ese mismo día nueve (9) de agosto había retrasado su arribo a esta ciudad de Maracaibo, en contravención a la impugnación de la que había sido sujeto por parte de esta representación por intermedio de un elemento probatorio que le permitió devenir en tal conclusión. Vale decir, la parte acusadora dispuso de todos los medios y oportunidades para demostrar sus, alegatos contradichos con todos los medios de prueba posibles y, no hizo uso de estos, para enervar el efecto producido por la contradicción e impugnación de la causa alegada por el querellante máxime cuando fue traída a las actas por esta representación, un elemento de probanza de la circunstancia de | falsedad del motivo de inasistencia alegado por el acusador de autos, como lo fue la prueba de inspección extrajudicial incorporada a las actas, que conforme al debido proceso en cónsona correspondencia con el articulo 75 literal 10 de le ley de Registro Público y del Notariado fue levantada por la Notaría Publica Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, el día 16 de agosto de 2016, la cual conforme la licitud de su levantamiento merece la acreditación de valor en contravención a lo alegado por el acusador Raúl castillo Gallardo, conforme el derecho positivo venezolano y así fue considerado por la jueza de juicio, aún cuando, le fue acreditada un valor presunto a la falsedad alegada por la querellada respecto de la causa justa que formulara, que en derecho pudo haber sido refutado y demostrado por el mismo antes de dictarse el fallo recurrido, como manifestación propia a su derecho a la defensa…”.

Expresaron, que: “….Otro tanto merece ser considerado por la corte de apelaciones en contravención a la solicitud de nulidad pedida por el acusador de autos en torno a la prueba de inspección extrajudicial producida por la querellada, al señalar erróneamente el querellante que la prueba es ilícita e ilegal con fundamento en el artículo 75 de la ley de Registro Público y del Notariado publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006, el cual textualmente dispone: "Los notarios son competentes, en el ámbito de su jurisdicción para da fe pública de todos sus actos..." . Siendo de asombro de esta defensa que como colorario de otra mentira más de parte del acusador y desconocimiento de su representantes, quieren hacer ver una falta de Jurisdicción, cuando esta, le es propia a la Notarías Publicas a la fecha de hoy, como bien lo señala el artículo 75 de la ley vigente del Registros y del Notariado, según gaceta oficial No. 6.156 de fecha miércoles 19 de noviembre de 2014, en el cual se dispone, ahora: "Los Notarios Públicos o Notarías Publicas son competentes en el ámbito de su Circunscripción para dar fe pública de todos los actos. 10. Constancias de cualquier hecho o actos a través de inspección extrajudicial y siendo que la inspección extrajudicial levantada lo fue por un notario público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la prueba de inspección conserva todo su valor probatorio, no obstante, no haber sido impugnada o tachada una vez producida en actas del proceso, por la parte contraria, vale decir, en un lapso de 42 días contados desde la impugnación que hiciera la querellada respecto de la causa de justificación alegada por el acusador y de 37 días desde en que fuese consignada la misma; por lo que mal pudiera la representación del acusador pretender que se enerven sus efectos a una declaratoria de nulidad, bajo los parámetros de su pretensión temeraria…”.

Describieron, luego de citar fallo emitido por esta Sala Segunda de la Corte de apelaciones que: “…De todo lo cual cabe destacar entonces, que mal pudo haberse sometido a control la prueba de inspección extrajudicial de parte del tribunal A quo o de las partes, cuando además de inobjetada por el acusador y por tanto, inimpugnada por este, tal prueba fue practicada bajo las formas de la Jurisdicción voluntaria, que pauta en el artículo 72 de la ley de Registro y Notariado vigente, en el cual se establece que el Notario público o Notaría Publica, como órgano de Jurisdicción voluntaria actuara solo a solicitud de parte interesada, ya que conforme lo refiriera con antelación, Guillermo Cabanellas, esta, no requiere dualidad ni controversia de las partes y en que la actuación de los órganos del Estado se concreta a una función certificante de la autenticidad del acto o a responder a una mayor formalidad exigida por la ley. Esta voluntariedad está ligada a la preferencia de la parte/ solicitante y a la libertad que tiene de hacerlo ante cualquier organismo del Estado que se ha facultado para dar fe pública dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela y así fue* valorada por la jueza en su fallo recurrido...”.
De forma tal que es de resaltar a entendimiento de quienes suscriben y de hacer de la observación de la corte de apelaciones a quien corresponda conocer que la prueba de la falsedad alegada respecto de la causa de justificación expuesta por el querellante sobre su inasistencia al juicio oral y público, fue solicitada y traída al proceso por esta defensa, y jamás impugnada por el querellante, y siendo producida e incorporada al proceso y/o al expediente, bien podía ser impugnada igualmente por el mismo, quien se conformo con su incorporación al no haberla objetado o haberla contradicho, de forma tal que el acusador contó con la oportunidad para su control y mas aún, para la incorporación de otros elementos que tendieran a desvirtuar la legalidad y licitud de la inspección extrajudicial dicha; por lo que no le es propio ni oportuno a través del recurso de apelación pretender la declaratoria de nulidad o de tacha de la misma y menos aún cuando a criterio de la decisora de primera instancia le mereció conforme lo alegado por la querella una presunción de falsedad de la causa de justificación alegada por el querellante, por lo que carece de validez y certeza la denuncia de la errónea apreciación de los documentos traídos por la defensa privada de la ciudadana Mariana Atencio y así pedimos se declare..”..

Argumentaron que : “…Siendo ello así y traída a las actas del proceso, la prueba solicitada por medio de informe a la Aerolínea Venezolana de Aviación con sede en el aeropuerto Internacional la Chinita Maracaibo, por medio de una inspección extrajudicial por parte de la querellada, no le era dable al tribunal A quo ordenar su verificación, cuando a la juzgadora de juicio le mereció como documental, valor suficiente para considerarla viable ante la presunción de falsedad de la probada por la querellada Mariana Atencio Fernández, por la licitud de la misma bajo los parámetros en que fue realizada e incorporada al proceso, máxime cuando no fue objetada e impugnada por el querellante; por lo que mal pudo haber incurrido la jueza de juicio en omisión de pronunciamiento, ya que la misma fue incorporada a las actas en forma legalmente debida y de modo oportuno dentro de los tres días hábiles de despacho siguientes a la solicitud de la prueba de informe respectiva, conforme lo establecido en el artículo 161 del código orgánico procesal penal. Y así pedimos se declare…”

PETITORIO: Los profesionales del derecho IRWIN LEAL y MARCOS GUZMAN SILVA, actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, solicitaron: “…pedimos al tribunal admita el presente escrito, lo sustancie conforme a derecho y declare sin lugar la apelación interpuesta, confirmando la decisión dictada por la jueza Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 23 de septiembre de 2016, así como valorados los medios de prueba promovidos…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión No. 098-16, de fecha 23 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: CON LUGAR, la solicitud presentada por la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a través de sus apoderados Irvin Leal, Marcos Guzmán y Blanca Romero. Segundo: Declara el desistimiento tácito de la acusación privada incoada por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a quien se le atribuyo la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, todo de conformidad con la parte in fine del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; verificando esta Sala de Alzada, una vez analizados los alegatos esgrimidos por los apelantes de marras en su escrito recursivo, se destacan las siguientes denuncias:

De la revisión, la lectura y del análisis exhaustivo a todas y cada una de las actas que integran el presente expediente, así como los alegatos explanados por los recurrentes CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ, y VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167, 85.281 y 140.490, respectivamente, Apoderados Judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-12.243.92, de la contestación y del contenido del fallo impugnado, este tribunal colegiado, procede a realizar las siguientes consideraciones:

Los recurrentes de autos, denunciaron que sobre el fallo apelado existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, haciendo énfasis en la decisión de fecha 23 de Septiembre de 2016, donde la Jueza de la Instancia decreta el desistimiento de la acusación privada interpuesta por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, sin verificar la veracidad de los supuestos comprobantes traídos por los defensores de la acusada, los cuales no pasaron por el control de las partes, ni del Tribunal sin haber realizado éste ultimo los oficios correspondientes para verificar la información suministrada por la querellada, e incluso ordenando oficiar al Ministerio Público para la apertura de una investigación en contra del ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, situación que transgrede derechos y garantías de índole constitucional.

Denunciaron igualmente, que la inspección extrajudicial llevada a cabo por la Notaria Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del estado Zulia, resulta nula, considerando en principio que la funcionaría notarial actuó fuera de su ámbito de competencia, de conformidad a las previsiones establecidas en el artículo 75 de la Ley de Registro Público y del Notariado, por lo que nos encontramos en presencia de una PRUEBA ILÍCITA.

Precisadas como han sido las denuncias propuestas por la parte apelante, quienes conforman este Cuerpo Colegiado estiman prudente, realizar un recorrido procesal de las actuaciones que corren insertas en autos de la que se desprende principalmente:

En fecha 03 de Agosto de 2015, los abogados CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ y VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, actuando como apoderados judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, presentaron Acusación Privada en contra de la ciudadana: MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, siendo distribuido al Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fue ratificada posteriormente en fecha 05 de Agosto de 2015, según consta de la nota secretarial que se levantó a tales efectos, inserta al folio ochenta y uno (81) de la pieza principal.

Posteriormente en fecha 19 de agosto de 2015, bajo decisión No. 141-2015, fue admitida la acusación privada presentada, por encontrarse satisfechos todos los requisitos de la norma adjetiva penal para su interposición de conformidad con el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, emitiéndose las boletas de notificación a las partes, así como a la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO, para que compareciera al Tribunal y designara defensor o defensora que la asistiera durante el proceso penal instaurado.

En fecha 14 de Septiembre de 2015, la acusada ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO, nombro a los profesionales del derecho IRVIN LEAL, BLANCA ROMERO LUGO y MARCOS GUZMAN SILVA, como sus abogados de confianza, siendo juramentados los abogados IRVIN LEAL, y MARCOS GUZMAN SILVA en fecha 01 de Octubre de 2015; fijándose en fecha 08 de octubre de 2016 por auto del Tribunal de Juicio, la audiencia de conciliación para el día 03 de noviembre de 2015. El día 29 de octubre de 2016, los apoderados judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, consignaron escrito de promoción de pruebas.

El día 03 de Noviembre de 2016, fue diferida la audiencia oral debido a la inasistencia de la querellada MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, en tanto su defensa privada manifestó que su inasistencia se debía a que la misma presentaba quebrantos de salud, fijándose nuevamente el referido acto para el día 30 de noviembre de 2015, asimismo en dicha fecha mediante auto fue refijada la audiencia para el 23 de diciembre de 2015, toda vez que dicho juzgado se encontraba en la continuación de juicio en la causa signada bajo el No. 9U-755-14, dejándose constancia de la inasistencia de la defensa privada y de la acusada MARIANA ATENCIO, y de la presencia del ciudadano RAÚL CASTILLO y sus apoderados judiciales.

Seguidamente en fecha 08 de enero de 2016, se fija nuevamente la audiencia de conciliación para el día 25 de enero de 2016, por cuanto el día 23 de diciembre de 2015, el Juzgado de Juicio no dio despacho, así las cosas el día 25 de Enero de 2016, se llevo a cabo la celebración de la audiencia oral de conciliación con la presencia de todas las partes, no llegando las mismas a algún acuerdo, debido a las posiciones encontradas entre ambas, ratificando el tribunal que se esta en presencia de la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, admitiendo las pruebas promovidas por la parte acusadora, admitiendo igualmente la ratificación de la querella propuesta por el ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATNCIO FERNÁNDEZ, fijando la celebración del juicio oral y público para el día 24 de febrero de 2016.

El día 24 de Febrero de 2016, fue diferida la apertura del juicio, debido a la inasistencia del querellante RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, solicitando el derecho de palabra sus representantes judiciales quienes indicaron que dicho ciudadano se desempeña como militar activo Comandante de Seguridad Urbana en la Ciudad de Cumaná, no siéndole otorgado el respectivo permiso para acudir al acto, fijándose nuevamente el acto para el día 28 de Marzo de 2016.

En fecha 28 de Marzo de 2016, a su vez, fue diferido el acto por inasistencia de la querellada y su defensa, verificándose la presencia del acusador privado RAÚL CASTILLO y sus representantes legales, refijándose la apertura del acto para el día 25 de Abril de 2016, fecha en la cual fue diferido nuevamente el acto a solicitud de la representación judicial del ciudadano RAÚL CASTILLO, toda vez que se tenía fijado otro acto procesal para dicho momento y era imposible su presencia en dicho acto procesal, siendo diferido nuevamente el acto para el día 18 de mayo de 2016.
El día 27 de Junio de 2016, los apoderados judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, considerando que el Tribunal no había refijado la celebración de la audiencia de juicio, consignó escrito por medio del cual se instó al juzgado a la celebración de dicho acto procesal; motivo por el cual el Juzgado de juicio procedió a la fijación del acto para el día 9 de agosto de 2016, fecha en la cual se difiere nuevamente para el día 1 de septiembre de 2016, debido a la inasistencia del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO y de sus representantes legales.

Se deja constancia que el día 9 de agosto de 2016 el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, consignó escrito dirigido al Juzgado de Juicio mediante el cual informa que no pudo presentarse ante ese despacho en fecha 9 de agosto de 2016, por motivos ajenos a su voluntad, dado que se desempeña como mayor de la Guardia Nacional Bolivariana adscrito al regimiento Guardia del Pueblo Sucre, comandante del destacamento se Seguridad Urbana de Cumana, presentando en esa fecha el vuelo de la aerolínea Venezolana un leve retraso.

Bajo esta misma orientación, en fecha 12 de Agosto de 2016, los defensores privados de la ciudadana MARIANA ATENGO interpusieron escrito solicitando el desistimiento de la querella, alegando la MALA FE del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO al justificar su incomparecencia, aduciendo que su llegada a Maracaibo sucedió el día 8 de agosto de 2016, vale decir, una día anterior a la audiencia, solicitando al tribunal se oficie a la aerolínea VENEZOLANA de aviación para verificar la certeza del motivo de inasistencia del ciudadano RAÚL CASTILLO, remitiendo las pruebas en físico de las circunstancias alegadas por la defensa.

En fecha 17 de agosto de 2015, los abogados IRVIN LEAL, BLANCA ROMERO y MARCOS GUZMÁN, consignaron en original inspección realizada por la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo Estado Zulia, en fecha 16 de Agosto, con la que a juicio de los mencionados profesionales del derecho se desmiente lo aducido por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, indicándose que ciertamente dicho ciudadano abordo el vuelo 223 pero en fecha 8 de agosto de 2016, a las 12:00 horas del mediodía, con pasaje aéreo No. 3640220861614, comprado el día 6 de agosto de 2016, desprendiéndose del acta notarial que corre inserto al folio doscientos cinco (205) de la pieza principal lo siguiente:

“En el día de hoy, dieciséis (16) de Agosto de dos mil dieciséis (2016), siendo las 3:07 pm, el Funcionario se trasladó y constituyó en la sede del Aeropuerto Internacional la Chinita de Maracaibo, fin de, hacer la Inspección Extrajudicial, a solicitud de Blanca Judith Romero Lugo de nacionalidad venezolana, mayor de edad, domiciliado en Maracaibo, Zulia, estado civil soltero, titular del Documento de Identidad cédula: V-7568864 y Irvin Enrique Leal de nacionalidad venezolana, mayor de edad, domiciliado en Maracaibo, Zulia, estado civil soltero, titular del Documento de Identidad cédula: V-5805459. Una vez constituidos en la referida Sede fuimos dirigidos al departamento legal de la Sociedad Mercantil RUTAS AEREAS DE VENEZUELA RAV, en el cual fuimos atendidos por el abogado GERSON HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V- 18. 723.193, quien respondió a los particulares expuestos en la anterior solicitud a saber: AL PRIMER PARTICULAR: El ciudadano profesional del derecho GERSON HERNADEZ antes identificado, aportó el itinerario de viaje de la línea aérea señalada para los días 7, 8 y 9 del mes y año en curso, con la indicación de los recorridos de entrada y salida de vuelos nacionales a diferentes partes del territorio, durante esas fechas. AL SEGUNDO PARTICULAR: Así mismo, aportó muy específicamente la existencia y números de vuelos que arriban a esta ciudad de Maracaibo, con salida inicial o escala desde la ciudad de Cumaná Estado Sucre. AL TERCER PARTICULAR: Igualmente aportó a este despacho, en forma especifica de la existencia y números de vuelos que arriban a esta ciudad de Maracaibo provenientes de la ciudad de Caracas aeropuerto de maiquetia por esa aerolínea en particular, durante las fechas aludidas, con la indicación de la lista de pasajeros y su identificación. AL CUARTO PARTICULAR: Igualmente nos consignó constancia de la lista de pasajeros correspondiente al vuelo No. 223 de fecha 8 de agosto del 2016, a las 12:00 del mediodía, la cual arribó a esta ciudad de Maracaibo Estado Zulia en la precitada fecha y hora. AL QUINTO PARTICULAR: Así mismo nos aportó la identificación, de la persona que con numero de pasaje aéreo 3640220861614 de fecha 6 de agosto del 2016, arribó a esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, el día ocho (8) de Agosto del presente año 2016 a las 12:00 del meridien, con el numero de vuelo 223. Se deja constancia que el físico de la información suministrada por el ciudadano Gerson Hernández representante legal de la referida sociedad Mercantil, fueron consignadas para que formen parte de la presente actuación. Es todo. El Notario que suscribe hace constar: Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 29 del Reglamento de Notarías Públicas, Autoriza al Funcionario Gladiana Acosta, titular de la Cédula de Identidad No. V-7760456, Notario de esta Notaría, para llevar a cabo el presente acto y levantar el Acta correspondiente”.

Asimismo, en fecha 14 de septiembre de 2016, la defensa de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO, ratifica su solicitud de desistimiento de la acusación privada interpuesta por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO.
En este mismo sentido, esta Sala Observa y trascribe extracto de la decisión recurrida:

“Visto los sendos el escritos interpuesto por el ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO a través de sus apoderados judiciales abogados Cesar Calzadilla e Ivan Quintero, y por la querellada ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ a través de sus apoderados judiciales abogados Irvin Leal, Marcos Guzmán Y Blanca Romero, este Juzgado de Juicio a fines de resolver hace las siguientes consideraciones entre otras actuaciones:
En fecha 09 de agosto del 2016 se difiere audiencia de juicio oral en virtud de la inasistencia de la parte acusadora ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO y sus apoderados judiciales abogados Cesar Calzadilla e Ivan Quintero, refijandose el acto para fecha 01.09.2016
En fecha 10 de agosto del 2016 se recibe en este tribunal procedente del departamento del alguacilazgo, escrito presentado por la parte acusadora y sus representantes legales, donde exponen los motivos de justificación de la inasistencia del ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO al acto de juicio oral, siendo este, el retraso de su vuelo en esa misma fecha 09.08.2016, día en que estaba fijada la audiencia de juicio oral.
En fecha 15 de agosto del 2016 se recibe en este tribunal procedente del departamento del alguacilazgo, escrito presentado por la parte querellada, donde alega que el motivo de justificación expuesto en cuanto a la inasistencia de la victima a la audiencia, es falso toda vez que tienen conocimiento que el ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO arribo a esta ciudad de Maracaibo en fecha 08.08.2016 y no en fecha 09.08.2016 como lo señala-en su escrito.

En fecha 17 de agosto del 2016 se recibe en este tribunal procedente del departamento del alguacilazgo escrito presentado por la parte querellada, a través del cual consigna diligencias practicadas con la Notaría Publica 4ta De Este Municipio, a fin de dejar constancia que, el ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO llego a la ciudad de Maracaibo en fecha 08.08.2016 a las 12.45 del medio día aproximadamente y no en fecha 09.08.2016 como indico el y sus apoderados judiciales.-

El artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
Desistimiento
El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.
El acusador privado o acusadora privada será responsable, según ¡a ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberé pronunciarse el Juez o Jueza moteadamente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.
La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de ¡os casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada, (negrillas del tribunal)
Declarado el abandono, el Juez o Jueza tendrá la obligación de calificar motivad amenté, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación.

Ahora bien desde que fuese admitida la acusación privada por parte de este tribunal, se observa que la parte querellante ha asistido a todos los actos que se han fijado, y en las ocasiones que no lo ha hecho ha solicitado de manera previa el diferimiento del mismo, por lo que la parte actora ha propulsado e instado este proceso el cual pende de la instancia de la parte querellante, tal y como lo establece la normativa sustantiva y adjetiva penal, al ser este el directamente interesado en su realización.

Es el caso que en fecha 09 de agosto del presente año, se difirió el acto de juicio oral ya que, ni la parte acusadora ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO ni sus apoderados judiciales abogados Cesar Calzadilla e Iván Quintero, no asistieron al acto en las horas pautadas para el mismo, constando en actas que los querellantes en esta misma' fecha, consignaron ante el departamento del alguacilazgo, un escrito a efectos de justificar su inasistencia, tal y como lo indica el segundo aparte del articulo 407 ut supra citado, manifestando la victima RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, que no asistió oportunamente, toda vez que ese día 09.08.2016 su vuelo comercial de la aerolínea VENEZOLANA, presento un retraso en la hora de llegada, reiterando también su interés en la prosecución de esta causa.-

Así las cosas, si bien la parte interesada presento la justificación que ha bien tuvo, con la finalidad que surtiera el efecto jurídico contenido en el segundo aparte del articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, amen del criterio jurisprudencial de la sala 2 de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal en fecha 07.01.2016, decisión 003.2016, acogiendo esta el criterio de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo De Justicia En Fecha 20.03.2009 Decisión 20, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales, en cuanto a la estimación y valoración judicial en cuanto a la justificación del Querellante para sus inasistencias, no puede obviar quien decide la situación evidenciada e ilustrada por el parte querellada, a través de diligencia de traslado y constitución de la Notario Publico Cuarta de este Municipio Abogada Gladiana Acosta Arriaga, en la sede del Aeropuerto Internacional La Chinita De Maracaibo, específicamente en el Departamento Legal De La Sociedad Mercantil RUTAS AEREAS DE VENEZUELA RAV, S.A. donde el consultor jurídico de dicha empresa Abogado Gerson Hernández informo previa solicitud de la Notaría publica lo siguiente entre otros particulares:
Que la aerolínea RUTAS AEREAS DE VENEZUELA RAV, S.A. no cubre actualmente rutas de vuelo Maracaibo Cumana (sucre)
Que el vuelo 223 de fecha 08 de agosto del 2016 tenia pautada hora de salida de 12.00 pm con duración de 45 minutos procedente de Caracas a Maracaibo, el cual arribo en la fecha y hora indicada, anexando lista de pasajeros - Que la tarjeta de embarque numero 3640220861614 corresponde al pasajero RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO cédula de identidad 12243924, en el vuelo 223 del día 08.08.2016 con asiento 11B en la ruta Caracas Maracaibo.

En este sentido considera esta jurisdícente que si bien la parte querellante presento una justificación para su inasistencia, la misma se presume falsa ya que las actuaciones consignadas por la parte querellada con el auxilio y refrendación de ia Notaría Publica, hacen estimar que para la fecha del acto de juicio oral y publico el querellante ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, se encontraba en esta ciudad de Maracaibo con suficiente antelación, v no como lo expusieron este y sus apoderados judiciales en su escrito de justificación, el cual consta en actas, por io que mal puede este Tribunal avalar una causal de justificación para la supervivencia de este proceso de carácter privado, cuando se considera dicha causal como presuntamente falsa, siendo además formalmente cuestionada por la otra parte en el proceso.

Ante esta situación, considera este órgano judicial que lo procedente en derecho es forzosamente, declarar el DESISTIMIENTO TÁCITO de la acusación privada incoada por ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ a quien se le atribuyo ¡a presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, ya que la justificación presentada en actas se estima por parte de este tribunal como presuntamente falsa, por lo que, en modo alguno su interposición puede ser tenida como eficaz y jurídicamente valida, a tenor del efecto procesal contenido en el tan mencionado articulo 407 de la norma adjetiva penal. Y ASI SE DECIDE.-
Así las cosas, en atención a lo manifestado por la parte querellada en su solicitud de desistimiento, y por cuanto observa esta jurisdícente que dicha justificación supuestamente falsa e interpuesta por la victima, fue introducida para que surtiera efectos ante el órgano judicial, no pudiendo quien decide obviar esta situación, es por lo que en consecuencia, se presume la comisión de un delito, siendo pues lo procedente remitir a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, tanto la copia certificada de esta decisión, como las copias certificadas del escrito incoado por la Parte Querellante ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO en fecha 09 de agosto del 2016, y el consignado por la parte querellada ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ en fecha 17 de agosto del 2016 con sus anexos, a fin que sea el titular de la acción penal, quien determine en acatamiento de las reglas del debido proceso, si existió o no la comisión de un hecho punible y si procede la consecuente investigación penal en cuanto a ello. Y ASI SE DECIDE,-

Es importante acotar, que si bien ha sido declarado el DESISTIMIENTO TÁCITO de la acusación privada en la presente causa, no puede este tribunal condenar en costas a la parte actora a tenor del articulo 407 en su encabezado y apartes primero y segundo, ya que en este momento procesal, no puede aseverarse de manera categórica, que el litigio del querellante ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO haya sido temerario, o fundado en hechos falsos, mas aun cuando respecto de la causal de justificación reputada como presuntamente falsa, se ha acordado dar parte al Ministerio Publico para que realice, si procede, la investigación penal que ha bien considere, razón por la cual no se condena en costas al querellante de autos. Y ASI SE DECIDE.-
En vista de la decisión anterior en cuanto a la declaratoria del desistimiento de la acusación privada, se acuerda dejar sin efecto la fijación del juicio oral y público para fecha 28 de septiembre del 2016, ya que esta fue reprogramada en cumplimiento de la normativa adjetiva penal para las pautas de los actos procesales, toda vez que fue fijada anteriormente y por error involuntario del tribunal para fecha 01.09.2016, día este no hábil según el calendario judicial a nivel nacional. Y ASI SE DECIDE.-

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO TRIBUNAL NOVENO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECLARA PRIMERO CON LUGAR LA SOLICITUD presentada por la querellada ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ a través de sus apoderados judiciales abogados Irvin Leal, Marcos Guzmán Y Blanca Romero, SEGUNDO Se declara el DESISTIMIENTO TÁCITO de la acusación privada incoada por ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ venezolana de 40 años de edad, de fecha de nacimiento 21.071975, cédula de identidad 12620036, de profesión y oficio licenciada en administración y domiciliada en la avenida 2 el milagro, edificio Cóndor Piaza, apartamento 6C I, teléfono 04146323767, a quien se le atribuyo la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 442 del Código Penal, todo de conformidad con la parte in fine del segundo aparte del articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO Se acuerda remitir a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, tanto la copia certificada de esta decisión, como las copias certificadas del escrito incoado por la Parte Querellante ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO en fecha 09 de agosto del 2016, y el consignado por la parte querellada ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ en fecha 17 de agosto de! 2016 con sus anexos, a fin que sea el titular de la acción penal quien determine en acatamiento de las reglas del debido proceso, si existió o no la comisión de un hecho punible y si procede la consecuente investigación penal en cuanto a ello. CUARTO no se condena en costas al querellante de autos ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, ya que en este momento procesal no puede aseverarse de manera categórica, que el litigio del querellante haya sido temerario o fundado en hechos falsos, mas aun cuando respecto de la causal de justificación reputada como presuntamente falsa, se ha acordado dar parte al Ministerio Publico para que realice, si procede, la investigación penal que ha bien considere, QUINTO vista la presente decisión se acuerda dejar sin efecto la fijación del juicio oral y público para fecha 28 de septiembre del 2016… (Omisis)…” (la negrilla y subyago es de la sala).

De todo lo antes transcrito, de la revisión anterior, del análisis exhaustivo a las actas que integran la presente causa, y de la decisión recurrida se observa de las dos (2) denuncias de los recurrentes de autos, que la jueza de juicio, sí analizó exhaustivamente las razones y fundamentos alegados por las partes intervinientes en el presente proceso que nos ocupa, dentro del principio de autonomía e independencia que la Constitución garantiza a los jueces, y con base en una interpretación razonada y motivada en el alcance que prevé los artículos 22 y 407 del Código Orgánico Procesal Penal, en la decisión No. 98-2016, de fecha 23 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: CON LUGAR, la solicitud presentada por la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a través de sus apoderados Irvin Leal, Marcos Guzmán y Blanca Romero. Segundo: Declara el desistimiento tácito de la acusación privada incoada por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a quien se le atribuyo la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, todo de conformidad con la parte in fine del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal; pronunciamiento ajustado a derecho, por considerar que la jueza de juicio, analizó y pondero, la procedencia del desistimiento tácito de la acusación privada incoada por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ.

De todo lo que antecede, esta Sala Segunda, evidencia que el querellante alega mediante escrito de fecha 10 de agosto del 2016, donde presenta escrito la parte acusadora y sus representantes legales, exponiendo los motivos de justificación de la inasistencia del ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO al acto de juicio oral, siendo este, el retraso de su vuelo en esa misma fecha 09.08.2016, día en que estaba fijada la audiencia de juicio oral.

Corroborándose de actas, que la parte querellada, en fecha 15 de agosto del 2016 presenta escrito presentado alegando que el motivo de justificación expuesto en cuanto a la inasistencia de la victima a la audiencia, es falso toda vez que tienen conocimiento que el ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, arribo a esta ciudad de Maracaibo en fecha 08.08.2016 y no en fecha 09.08.2016 como lo señala en su escrito.

Verificando esta Alzada, de las actas mencionadas que ciertamente se constató la inasistencia del referido querellante ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-12.243.924; y sus abogados alegando, posteriormente que el vuelo de la aerolínea que lo trasladaba (Venezolana), llego con leve retraso, constatándose que no se corresponde con las razones que fueron indicadas en el escrito de fecha 09 de agosto de 2016, (Folio 170); como se lee, del referido escrito que presenta el sello húmedo del departamento del alguacilazgo, donde se indica que.

“…Omissis… Sin embargo en el día de hoy el vuelo de la aerolínea VENEZOLANA en donde me trasladaba llego con leve retraso, causando con ello, a su vez mi retardo a la audiencia….” (La negrilla y Subrayado de la Sala).

Observando esta Sala Segunda de la primera denuncia de la parte querellante, en cuanto a la existencia de la VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Señalando lo siguiente:
“En nuestro sistema penal, la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad y la correcta aplicación de las leyes, de modo que se pueda obtener justicia de los órganos jurisdiccionales así como la justa reparación de los daños derivados del actuar delictivo de los encausados. Observamos que en el caso de autos, se trata de un asunto llevado por el Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos dependientes de Instancia de Parte Agraviada, delitos que no trascienden de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo.
En relación a los delitos de acción privada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 753, de fecha 05.05.2005, precisó lo siguiente: "...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...".

Igualmente, la referida Sala mediante sentencia No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificó el criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, de la siguiente manera: "... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...".

En este sentido, resulta claro que el interés de la víctima tiene un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, y su actuación dentro del proceso penal la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.
En relación, al anterior señalamiento, el Dr. Justo Ramón Morao Rosas, en su libro titulado "El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano" señala: "... El interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerán de su voluntad. Si no hay voluntad de accionar es porque el sujeto considera que no hay lesión, y si no hay lesión no habrá juicio...". (Año 2002, Pág 364).
En el caso de autos, tal y como lo estableció la Juzgadora en su decisión proferida en fecha 23 de Septiembre de 2016, nuestro representado en todo momento desde la interposición de la acusación privada ha comparecido a todos los actos fijados por el tribunal, impulsando el proceso a través de esta representación judicial, salvo pocas excepciones debidamente justificadas. En contraste, la conducta procesal observada por la Querellada de autos y de sus defensores ha sido totalmente contraria, dilatando el proceso en la medida de lo posible, faltando en diversas oportunidades sin siquiera molestarse en justificar su incomparecencia; pretendiendo que este procedimiento sea declarado desistido y que el delito perseguido quede impune.
Estas consideraciones previas, nos llevan al estudio de lo previsto en el artículo 407 de la norma adjetiva penal, con el objeto de determinar las condiciones en las cuales se configuran los institutos del desistimiento y el abandono de la acusación privada, de esta forma observamos que la norma en cuestión dispone:

Artículo 407. Desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso. (...) Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o la del juicio oral y público. La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el juez mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio, o a petición del acusado. Declarado el abandono, el juez tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria."

Del contenido de dicha norma, se diferencia claramente las figuras del desistimiento expreso y tácito de la acción penal, las cuales atañen al interés procesal de la víctima; y la figura del abandono de la acusación la cual surge a consecuencia de la inactividad del acusador privado en impulsar el proceso. En el caso que nos ocupa, el punto controvertido es la declaratoria de desistimiento tácito o sobre entendido, el cual presupone el abandono de la acusación privada, en dos casos expresamente determinados por la ley: el primero cuando el acusador no ha promovido pruebas para fundar su acusación; y el segundo cuando el acusador privado sin justa causa no asiste a la audiencia de conciliación, o a la del juicio oral v público. Ahora bien, se observa que el desistimiento de la querella, fue declarado por la instancia en el presente caso, con fundamento en la presunción de falsedad del motivo de justificación aportado por el Querellante para justificar su incomparecencia, motivado a unos documentos traídos al proceso por la parte querellada SIN EL CONTROL PREVIO DE LAS PARTES, SIN QUE EL TRIBUNAL NISIQUIERA REALIZARE LOS OFICIOS CORRESPONDIENTES PARA VERIFICAR LA INFORMACIÓN DOLOSAMENTE SUMINISTRADA POR LA QUERELLADA PARA PONERLE FIN A LA ACUSACIÓN PRIVADA, esto sin lugar a duda cercenó el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestro patrocinado, pues independientemente de la veracidad o falsedad de la justificación de la inasistencia, el tribunal a quo con la declaratoria de desistimiento tácito de la acusación privada presentada por el querellante, aplicó dicha sanción procesal en desmedro de los derechos del ciudadano RAÚL CASTILLO tomando como cierto lo alegado por los defensores de la acusada de autos, lo cual causó indefensión a los derechos de nuestro patrocinado.

Por otro lado, tal y como se ha reiterado con insistencia, nuestro patrocinado ha impulsado incansablemente este proceso penal en contra de la ciudadana MARIANA ATENCIO desde la interposición de la acusación, demostrando con ello un claro interés procesal, circunstancia que no fue tomada en cuenta para declarar el desistimiento tácito de la acusación privada como en efecto lo hizo la jueza A quo.

A tal efecto, considera pertinente esta representación judicial citar el criterio de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia:

En atención a lo anteriormente expuesto, y conociendo el contenido de las normas adjetivas procesales y las cargas de las partes en este procedimiento para el juzgamiento de los delitos dependientes de instancia de parte agraviada, esta representación afirma que en efecto el Tribunal a quo aplicó una sanción procesal de manera arbitraria, conculcando el derecho a la defensa de nuestro patrocinado que claramente le impide intentar nuevamente la acción penal en contra de la ciudadana MARIANA ATENCIO, situación que pone igualmente en evidencia la violación del derecho al debido proceso, ni siquiera solicitando la verificación de lo alegado por los defensores de la acusada, quienes lo que han intentado es a toda costa dilatar el proceso y ahora que el mismo fenezca para lograr la impunidad de los delitos confesos cometidos por la acusada de autos. Así mismo, prácticamente se ha desconocido el impulso procesal que reiteradamente ha manifestado nuestro representado y quienes aquí suscriben como sus abogados apoderados,
Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3021, de fecha 14 de octubre de 2005 señaló:
"...uno de los supuestos en que existirá indefensión con efectos jurídico-constitucionoles, se producirá cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad, dentro del proceso, de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal...".

Asimismo, la mencionada Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, en decisión No. 333 de fecha 14 de marzo de 2001 precisó:
"... Las violaciones al debido proceso no sólo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplican las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar tengan eficacia...".
Las circunstancias explanadas a lo largo del presente recurso, ponen en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del Tribunal Noveno de primera Instancia en funciones de Juicio, que le ha causado un gravamen a nuestro representado poniéndole fin al proceso sin otorgarle si quiera la posibilidad de esgrimir alegatos o impugnar los documentos consignados por los representantes de la defensa privada de la acusada, dándoles todo el mérito probatorio suficiente para estimar procedente sus peticiones.

Para mayor abundamiento, traemos a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en su fallo N° 1482/2006, con ponencia de la magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, donde declaró que:
"(...) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone".

Conforme ha expuesto dicha Sala, el proceso -que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede fungir como una "traba" para alcanzarla. No se niega la importancia de las formas; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. Así lo ha manifestado la Sala Constitucional a través de su fallo Nº 442/2001 donde sostuvo que:

"[...). Una justicio que sirvo poro solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralízanos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen lo razón y no que incentive a aquéllos que saben que no lo tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobro para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para lo solución de los controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico.

Siendo así las cosas, y en atención a los criterios jurisprudenciales y doctrinales que anteceden, consideran quienes aquí suscriben que la decisión que aquí se recurre contraviene los valores y principios mas altos de nuestro sistema procesal garantista, sacrificándose la justicia por la aplicación de una sanción procesal injusta en atención a las consideraciones que rodean al caso concreto, entendiendo que nuestro patrocinado RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO ha instado e impulsado el presente proceso penal con la clara intención de poder obtener justicia ante los delitos cometidos en su contra, lo cual ha sido cercenado por una interpretación restrictiva de la norma adjetiva penal y complaciente con los caprichos de la defensa privada para evitar que se continúe con el proceso penal seguido en contra de la ciudadana MARIANA ATENCIO, violentándose claramente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos constitucionalmente en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”.

Asimismo, observa la Sala en cuanto a la primera denuncia antes referida, en cuanto a la presunta violación de los derechos del querellante, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la sentencia accionada, al declarar el desistimiento tácito pronunciada mediante decisión No. 98-16, de fecha 23 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, refiriendo que le han cercenados sus derechos, lo siguiente:

Del análisis de la referida denuncia este Cuerpo colegiado, ha verificando del contenido de la decisión recurrida, y del análisis exhaustivo de las actas que integran el presente asunto penal, que en fecha 24 de febrero de 2016, se difiere el acto de juicio oral y público en el presente asunto, debido a la inasistencia del querellante asistiendo el resto de las partes. Tal y como consta al folio ciento cuarenta y nueve (149) de la causa principal. En este mismo orden, se constata que en fecha 28 de marzo de 2016, se difiere nuevamente el acto de juicio oral y público, en virtud de la inasistencia la querellada y su abogado tal y como se desprende del folio ciento cincuenta y uno (151) de la causa principal.

Posteriormente en fecha 25 de abril de 2016, se difiere el acto en razón de la inasistencia del querellante RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, así consta del folio ciento cincuenta y tres (153) de las actuaciones principales.

En fecha 9 de agosto de 2016, se difiere nuevamente el juicio oral y público pautado en el presente asunto penal, en virtud de la inasistencia del querellante RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO y sus abogados. Folio ciento sesenta y ocho (188) de la causa principal.

Consta a los folios ciento setenta (170) y ciento setenta y uno (171), escrito de fecha 9 de agosto de 2016, presentado por el querellante RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, debidamente asistido en dicho acto por el abogado en ejercicio CESAR CALZADILLA IRIARTE, del cual se señala lo siguiente:

“Quien suscribe, RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, quien es Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-l 2.243.924, estado civil Casado, Mayor de la Guardia Nacional Bolivariana adscrito al Regimiento Guardia del Pueblo Sucre, Comandante del Destacamento se Seguridad Urbana de Cumana, asistido en este acto por el abogado en ejercicio CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.585.441, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 138.167, y en mi condición de víctima en la presente querella acusatoria, por medio de la presente acudo para exponer:

El día de hoy estaba fijada la audiencia de apertura a juicio en la presente causa a las 09:00 horas de la mañana, no obstante me presenté a las 09:40 POR MOTIVOS AJENOS A MI VOLUNTAD, ya habiendo sido diferido el mencionado acto, sin embargo por medio de la presente quiero aclarar que el motivo del retraso se debió a que, tal y como consta en autos, actualmente estoy radicado en el Estado Sucre, en virtud de mis funciones como Mayor de la Guardia Nacional Bolivariana adscrito al Regimiento Guardia del Pueblo Sucre, Comandante del Destacamento se Seguridad Urbana de Cumana, requiriendo trasladarme desde esa ciudad hasta Maracaibo, como lo he hecho en todas las oportunidades que cabalmente he asistido; sin embargo, en el día de hoy el vuelo de la aerolínea VENEZOLANA en donde me trasladaba llegó con leve retraso causando con ello a su vez mi retardo a la audiencia; no obstante y como bien lo he dejado constar desde el inicio de la presente causa, hemos instado este juicio y acudido sin falta a todas las audiencias efectuadas e incluso los diferimientos, que todos son en su mayoría impútales a la ciudadana querellada y su defensa, demostrando fehacientemente mi voluntad de continuar con la presente acción, tal y como lo hemos venido realizando tanto mi persona como mis apoderados judiciales.

Es por ello que, considerando que de acuerdo al artículo 407, la incomparecencia del acusador privado deriva en desistimiento solo cuando esta haya sido SIN JUSTA CAUSA, solicito con el debido respeto sirva diferir el acto fijado para el día de hoy, y no se considere mi inasistencia como injustificada, en aras de la continuidad del presente juicio y que se me garanticen los derechos que como víctima me corresponden, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y más tomando en consideración que aquí me encuentro el día de hoy en la sede del palacio de Justicia Justificando no mi inasistencia, sino el motivo del retraso en mi llegada al acto, el cual está plenamente claro que no es sin justa causa, ni mucho menos imputable a mi persona”

Se evidencia de los folios ciento setenta y nueve (179) al ciento ochenta y uno (181) con sus respectivos vueltos, escrito de fecha 12 de agosto de 2016, donde se indica lo siguiente:

“Quienes suscriben, IRVIN LEAL, BLANCA ROMERO y MARCOS GUZMÁN, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de Identidad Nos. V-5.805.459, 7.568.864 y V-18.742.204, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 48.438, 29.041 y 179.278, actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana MARIANA ATENCIO, ampliamente identificados en las actas que rielan al presente expediente, ante usted ocurrimos a los fines de exponer:
Es el caso ciudadana Juez que para el día nueve (9) de agosto del presente año, a las nueve (9:00am) horas de la mañana, se encontraba fijado el acto de apertura a juicio oral de la respectiva ACUSACIÓN PRIVADA, instaurada por el ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, quien ostenta la cualidad de parte querellante, por el delito de DIFAMACIÓN, en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNANDEZ, quien en la presente causa ostenta la cualidad de parte querellada; fecha en la cual, comparecimos conjuntamente con nuestra defendida MARIANA ATENCIO como parte querellada a este tribunal con el ánimo de aperturar el respectivo juicio oral, desde las ocho y cincuenta (8:50am) horas de la mañana, anunciándonos debida e inmediatamente con el secretario del tribunal DIEGO ARRIA, encontrándonos dentro del tribunal en cuestión, pudimos darnos cuenta que solo nos encontrábamos presente nosotros, es decir, la parte querellada, no encontrándose presente y mucho menos anunciado ninguna persona en representación de la otra parte, es decir, la parte querellante.

Posteriormente a esto, habiendo transcurrido aproximadamente una (1) hora, el secretario resuelve diferir el presente acto por incomparecencia de la parte querellante RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO y sus abogados, de lo cual quedó constancia cierta en el expediente respectivo por parte del secretario de este tribunal, en ACTA DE DIFERIMIENTO respectiva, de fecha 09 de Agosto de 2016, la cual riela al folio 158, del expediente Nº 9U-869-15.
De cuya acta de diferimiento se evidencia y delata:

"(...) Se verifica la presencia de las partes, encontrándose presente los abogados MARCOS GUZMAN e IRVIN LEAL, y de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO, y dejando constancia de la incomparecencia de la parte querellante, ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO y sus abogados
En virtud de esto, como a las diez y cinco (10:05 am) de la mañana, hacen acto de presencia en el tribunal que usted preside el ciudadano RAÚL CASTILLO y el abogado ÁNGEL QUINTERO, los cuales les manifestaron a viva voz al secretario en su llegada y a la jueza del tribunal posteriormente que el ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, quien es parte querellante en el presente expediente, se encontraba desde las 9:00 am en la parte interna del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pero que había subido al tribunal pero se encontraba esperando a sus abogados y por tal motivo no había entrado a anunciarse ante el secretario de este tribunal, así mismo, hace mención el mismo abogado ÁNGEL QUINTERO, dirigiéndose a usted ciudadana jueza y exponiendo que él ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, siempre asistía a todas las audiencias pidiendo una oportunidad ya que el sabia que las consecuencias de la incomparecencia de este ciudadano por ser parte querellante acarrea el desistimiento y la condenación en costas de la presente acusación particular, manifestándole usted ciudadana Jurisdicente en presencia de las partes, que consignara sus alegatos por la incomparecencia.
En consecuencia de esto, el ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, asistido por el abogado Cesar Calzadilla, consigna un escrito en fecha 09 de agosto del año en curso, a la una y once (1:11pm) de la tarde según el sello de recepción del departamento de alguacilazgo, indicando una justificación distinta por su incomparecencia al acto de la audiencia oral, lo cual se traduce en una falta de respeto a la jurisdicción y una falsa atestación ante funcionario público, muy específicamente a usted como jueza de juicio, en cuyo escrito establece que:

"(…) Por motivos ajenos a su voluntad y por encontrarse radicado en Cumana Estado sucre, ese día en especifico, es decir, el 09 de agosto de 2016, su vuelo perteneciente a la aerolínea VENEZOLANA donde se trasladaba llegó con leve retraso (...)"

Por tal razón ciudadana Jurisdicente se puede evidenciar la mala fe de este ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO Y SUS DEFENSORES, queriendo justificar y remediar de manera distinta ante su jurisdicción lo que por negligencia, incuria o abandono, le había sucedido como lo es un manifiesto y legal "desistimiento de la acusación particular", debiéndose a la incomparecencia de la parte querellante, sin percatarse que lo que se alega debe demostrarse y que la falsa atestación ante un funcionario público, en este caso, el secretario del Tribunal y su persona constituye delito.
Si ciudadana Jueza, alega el ciudadano RAÚL CASTILLLO GALLARDO, con posterioridad a las horas en que fuéramos atendidos por la Jueza, mediante el escrito en comento, a modo ulterior de justificación, que el mismo ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. 12.243.924, mayor de la Guardia nacional Bolivariana del Pueblo, QUE SU INASISTENCIA SE DEBIÓ A QUE "...LA AEROLÍNEA VENEZOLANA DONDE SE TRASLADABA LLEGO CON LEVE RETRASO...", alegato que por demás esta alegar y demostrar, es falso de toda falsedad, pues, conforme conocimiento que tuviéramos de su llegada a Maracaibo, la misma se sucedió el día anterior a la audiencia, vale decir, el día 8 del mes y año en curso después de su salida del aeropuerto de Maiquetía en la ciudad de Caracas, por lo que mal pudiera alegar una defensa preñada de falsedad, simulación o apariencia, cuando a modo del proceso su injustificada inasistencia traduce indefectiblemente "EL DESISTIMEINTO DE LA ACUSACIÓN Y EL SOBRESEIMIENTO POR EL DESESTIMIENTO Y LA CONSIGUIENTE EXTINCIÓN DE LA CAUSA", conforme lo dispone el artículo 407 del Código Orgánico Procesal penal y lo reitera muy efusiva y acertadamente la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15/7/2015 sentencia 1748. Ponencia Dr. Eduardo Cabrera Romero, cuando dispone:

"...el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem). El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de ¿acción privada¿ lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 (hoy 407) del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.

Por otra parte, pero en base al mismo fundamento y criterio, el tribunal Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas Maturín, 16 de Enero de 2012 ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-002882 ASUNTO : NP01-P-2011-002882 Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. Maturín, 16 de Enero de 2012 ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2011-002882 ASUNTO: NP01-P-2011-002882, señala:"

"...El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los llamados delitos de acción privada. Y en el caso que no ocupa se denomina desistimiento tácito, que se produce cuando el acusador no comparece a las audiencias denotando una falta de interés en lograr la condena del acusado la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción:
Interés procesal. En sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 06/06/2001, la sala asentó que la perdida de interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso. En el caso en cuestión la ausencia de la Querellante señala incumplimiento de ciertas obligaciones procésales y expresa decaimiento del interés del actor, lo cual se conlleva a una conducta indebida del actor en el proceso, que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la querella. En consecuencia y por disposición legal, en este supuesto al desistir de su acción el querellante por su ausencia injustificada en la Audiencia de Conciliación, se extingue la acción penal. Hechas las anteriores consideraciones este Tribunal, estima procedente y ajustado a derecho decretar como en efecto lo hace, que en el caso bajo análisis se ha configurado una causa de extinción de la acción penal por DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA QUERELLA y como consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida a la ciudadana LUDMILA ACEVEDO ya identificada, por el delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 442 del Código Penal Vigente. Así se decide", (subrayado y negrillas nuestras.)
Otro tanto se decide en decisión de PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY CORTE DE APELACIONES San Felipe, 17 de Septiembre de 2010 ASUNTO PRINCIPAL: UP01-P-2010-001049 ASUNTO: UP01 -R-2010-000058:

"Y en lo que respecta al desistimiento de la querella de manera tacita, el legislador señala una serie de actos cuyo incumplimiento trae consigo dicha declaratoria, siendo estos: a) El no promover los medios probatorios al momento de fundar la acusación, b) La incomparecencia injustificada del acosador o acusadora privada tanto a la audiencia de conciliación, prevista en el artículo 409 ejusdem, como a la del juicio oral y público, que dispone el artículo 413 ibidem.

Con relación al artículo 416 de la Norma Adjetiva Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de un análisis a la referida disposición, se pronunció en fecha 15 de Julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente 04-1311, en los siguientes términos:

"...El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de "acción privada" lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la
acción: interés procesal.
Y, la corte de apelaciones del CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA JUZGADO SEXTO DE JUICIO Maracay, 20 de abril de 2010 CAUSA N°: 6U-1059-09, señala:
"...De tal forma que si el Querellante no comparece se le tendrá tácitamente desistido de su acción. La reseñada consecuencia jurídica de ello, no es otra cosa que el desistimiento Tácito de la acusación, el cual ocasiona consecuencialmente la extinción de la acción penal. (Sentencia N° 1748/2005. del 15 de Julio, Sala Constitucional). Ha sostenido la Sala Constitucional que el incumplimiento de los deberes y obligaciones de alguna de las partes, no puede erjudicar a la parte que ha cumplido oportunamente con sus cargas, haciéndole perder el efecto a la actuación. Por esta misma razón, la Sala ha sostenido que si bien es cierto que en el proceso penal no opera la perención de la instancia: no es menos cierto que dicho principio pierde vigencia solo cuando: 1) cuando la causa se encuentre paralizada y se mantiene en tal estado durante un término igual o superior al de la prescripción del derecho reclamado (Artículo 110 del Código Penal), y 2) Cuando la Le\ exige a la parte el cumplimiento de una expresa actividad ante el incumplimiento del órgano jurisdiccional.
En este sentido, al no comparecer la parte acusadora (IDENTIDAD OMITIDA), ni su abogado, a la Audiencia de Conciliación se ubica su actitud dentro de los parámetros establecidos en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; que señala que la no comparecencia de la parte acusadora a la audiencia de Conciliación ocasionará el desistimiento de la misma.
El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que - el desistimiento de la acción penal, figura posible en los llamados delitos de acción privada. Y en el caso que no ocupa se denomina desistimiento
tácito, que se produce cuando el acusador no comparece a las audiencias denotando una falta de interés en lograr la condena del acusado la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.
En sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 06/06/2001, la sala asentó que la perdida de interés puede sobrevenir en el curso del proceso. Es lo que ocurre cuando el actor desiste de su pretensión, caso en el cual se otorga autoridad de cosa juzgada al desistimiento y se declara la extinción del proceso.
En el caso en cuestión la ausencia de la Querellante señala incumplimiento de ciertas obligaciones procésales y expresa decaimiento del interés del actor, lo cual se conlleva a una conducta indebida del actor en el proceso, que revela una actitud negligente que procura la prolongación indefinida de la querella.
En consecuencia y por disposición legal, en este supuesto al desistir de su acción la querellante por su ausencia injustificada en la Audiencia de Conciliación, se extingue la acción penal".
En cuanto al artículo 407 del COPP, se señala:
"...la acusación privada se entenderá desistida con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la de juicio oral y público..."
Y dispone el 25 ejusdem:
"...El perdón, desistimiento o renuncia de la victima Pondrán fin ai proceso..."
Así pues, siendo por tal que lo alegado debe ser demostrado, la inasistencia debe ser justificada con algún medio de prueba, que para el presente caso quedó rechazada la prueba con un mismo alegato contradictorio a la justificación misma de parte del querellado, siendo que el indicado ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, si llegó retardado en su vuelo de la aerolínea Venezolana que arribara a esta ciudad de Maracaibo, pero con la significativa circunstancia táctica, de que tal llegada y retraso lo fue , pero el día anterior al día de la audiencia, lo que traduce una falta de respeto a la Jurisdicente, ante quien sostuvo, un motivo diferente al contenido en escrito que consignara ante este tribunal el día 9 del mes y año en curso el ciudadano Raúl Castillo Gallardo y el cual por el presente escrito lo negamos
Así pues, constituido tal hecho factico en una verdad verdadera y demostrable en el proceso, cabe pedir a esta Jurisdicción, en atención a la igualdad de las partes y al derecho a la defensa desarrollada en un debido proceso, se sirva oficiar a la Aerolínea Venezolana de Aviación, con sede en el Aeropuerto internacional La Chinita de Maracaibo a los efectos de que informe con carácter debido a este Tribunal, sobre el itinerario de viaje de la línea aérea señalada para los días 7,8 y 9 del mes y año en curso, con la indicación de los recorridos de entrada y salida de vuelos nacionales a diferentes partes del territorio, durante estas fechas; sobre la existencia y números de vuelos que arriban a esta ciudad de Maracaibo, con salida inicial o escala desde la ciudad de Cumaná Estado Sucre: sobre la existencia y números de vuelos que arriban a esta ciudad de Maracaibo provenientes de la ciudad de caracas aeropuerto de Maiquetía por esa aerolínea en particular, durante las fechas aludidas, con la indicación de la lista de pasajeros y su identificación; sobre la lista de pasajeros correspondiente al vuelo No 223 de fecha 8 de agosto de 2016, a las 12:00 del mediodía (12:00 M), . la cual arribo a esta ciudad de Maracaibo Estado Zulia en la precitada fecha y hora; sobre la identificación de la persona que con No de pasaje aéreo 3640220861614 de fecha 6 de agosto de 2016, arribó a esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, el día 8 de agosto del presente año 2016 en el numero de vuelo 223 de las doce meridiem y si efectivamente se hizo uso del mismo boleto, remitiéndose a este Tribunal en físico, la pruebas de las circunstancias alegadas por esta defensa y requeridas por el tribunal
En orden a todo lo expuesto requerimos del tribunal resuelva en consecuencia una vez recepcionada la prueba de los hechos alegados por esta defensa, el desistimiento de la acusación planteada y por vía de consecuencia el sobreseimiento por la desestimación dicha conforme lo estatuye el COPP y la jurisprudencia patria del máximo tribunal de la República en Sala Constitucional, y deje sin efecto el auto de fecha 9 del mes y año en curso, siendo que todo diferimiento debe ser por causa justificada y para el caso de marras, no existe causa justificada alguna, muy por el contrario el motivo alegado, es falso de toda falsedad que genera además de un delito, un verdadero FRAUDE PROCESAL A AL JURISDICICON, con maniobras o mecanismos falsos para generar pronunciamientos favorables al querellante, cuando lo fundamenta en alegatos falsos y temerarios contrarios a la verdad del proceso y más aun formulados ante la misma Jurisdicción, para hacerla emitir un fallo, contrario a la verdad y desapegado a las normas adjetivas que rigen la materia y los principios y derechos constitucionales propios de la materia, como lo es la búsqueda de la verdad, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y, la seguridad jurídica, entre otros. Y así pedimos sea declarado. Aunado a todo lo cual, se le suma que a la fecha de la audiencia respectiva ya se han generado inasistencia de la parte querellante en autos y por ende la declaratoria debida del desistimiento tácito de la acusación, que por cierto no es lo mismo que el abandono de la misma, conforme el contenido de la aludida disposición legal.
Pedimos al tribunal admita el presente escrito, lo provea conforme a derecho y lo declare con lugar en la definitiva que al respecto a de proferir.
Es Justicia en Maracaibo a la fecha de su presentación.”.

En este mismo orden, observa esta Alzada, que corre inserto al folio doscientos uno (201), escrito de fecha 17 de agosto de 2016, presentado ante el Departamento de Alguacilazgo, tal y como se verifica del sello húmedo del referido departamento, mediante el cual los representantes legales de la querellada indicaron lo siguiente:

“Quienes suscriben, IRVIN LEAL, BLANCA ROMERO y MARCOS GUZMÁN, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de Identidad Nos. V-5.805.459, 7.568.864 y V-18.742.204, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 48.438, 29.041 y 179.278, actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana MARIANA ATENCIO, ampliamente identificados en las actas que rielan al presente expediente, ante usted ocurrimos a los fines de exponer:
Es el caso ciudadana jueza, que en fecha 09 de agosto del año en curso, el ciudadano RAÚL CASTILLO GALLARDO, asistido por el abogado Cesar Calzadilla, consigna un escrito a la (1:11pm) de la tarde según el sello de recepción del departamento de alguacilazgo, indicando como justificación por su incomparecencia al acto de la audiencia oral, en cuyo escrito establece que: ""(...) Por motivos ajenos a su voluntad y por encontrarse radicado en Cumana Estado sucre, ese día en especifico, es decir, el 09 de agosto de 2016, su vuelo perteneciente a la aerolínea VENEZOLANA donde se trasladaba llegó con leve retraso (...)"
En virtud de esto y en aras de desmentir y demostrar la falsedad de sus alegatos formulados por la parte querellante, vale decir, la injustificación de la inasistencia a la audiencia de juicio por parte del ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO, en el escrito ut-supra mencionado, consignamos en original INSPECCIÓN realizada por la Notaría Publica Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 16 de Agosto de 2016, conforme consta en el libro de diario llevado por esa notaría. Inspección con la que se demuestra la verdad verdadera, y se desmiente lo dicho por el ciudadano RAÚL CASTILLO, quien ciertamente llego a esta ciudad, vale decir, a Maracaibo Estado Zulia, en el vuelo No. 223, pero en fecha 8 de agosto de 2016, a las 12:00 del mediodía, con No. de pasaje aéreo 3640220861614, comprado en fecha 6 de agosto de 2016. Lo que evidencia ciertamente los dichos mendaces manifestados por el ciudadano en comento, acarreándose las consecuencias legales devenidas de su actuar, en razón del equilibrio jurídico-procesal ante el cumplimiento efectivo de la IGUALDAD DE LAS PARTES en el proceso y las pautas procesales que traducen el procedimiento y por ende las normas de evidente orden Publico de impretermitible cumplimiento.
Es por lo que pedimos sea valorada y agregada al expediente respectivo, para así surta los efectos legales correspondientes para el dictamen de la decisión que al respecto habrá de proferirse
Es Justicia en Maracaibo a la fecha de su presentación”

Se observa al folio doscientos cuatro (204) al doscientos quinte (215), escrito de la defensa del querellante y su respectivas documentales que fueron apreciadas y analizadas por la jueza de juicio, donde se corrobora de la Tarjeta de Embarque BOARDING- PASS-, donde se indica “nombre del pasajero Castillo / Raul, documento de identificación Cocni/ ID.= IDVCI12243924. Vuelo: FLIGHT AW 223, fecha Date: 08AUG, hora: Time: 1200, CLASE CLASS, Y, DE (FROM) / A (to). Caracas-Maracaibo, E- Ticket: 3640220861614, equipaje/ BAGGAGE, 00/000 Kg., pasajero frecuente. Frequent Flyer, Puerta Gate 10. Hora de Embarque BOARDING Time: 1100, control, 072 asiento SEAT 11B, agente Gate control CCS00AWCB.

Esta Alzada corrobora, que la Jueza la instancia valoro las pruebas documentales que le fueron presentadas, tanto del querellante y de la querellada, y sus representantes legales, como se constata del escrito del referido querellado señalando en el escrito de fecha 09 de Agosto “que había llegado tarde por motivos ajenos a su voluntad, indicando que en el día 9 de agosto, el vuelo de la aerolínea Venezolana, donde me trasladaba llego con leve retraso, causando con ello retardo a la audiencia. No obstante como lo he dejado constar desde el inicio de la presente causa, hemos instaurado a este juicio y acudido sin falta a todas las audiencia efectuada inclusive a los diferimiento que todas son en su mayoría imputado a la ciudadana Querellada y a su Defensa.”

Observa esta Alzada que se verifican cinco (5) diferimientos, tres son ocasionados por parte del querellante, y dos por parte de la querellada, aunado a ello, se constata que el querellante señala unos motivos para justificar la inasistencia a la audiencia de fecha 09 de agosto de 2016, señalando retraso en la aerolínea Venezolana, cuando quedo evidenciado y acreditado en actas con copia de la tarjeta de embarque de la referida aerolínea como se indico anteriormente que el referido ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, identificado con la cedula Numero: No. V-12.243.924, llego a la ciudad de Maracaibo el día 08 de Agosto y no el día 09 de agosto de los corrientes, como se le señalo al Tribunal mediante escrito de la referida fecha, constatándose del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza de Juicio consideró al fundamentar la conclusión a la que arribo que:

“… (Omisis)…finalidad que surtiera el efecto jurídico contenido en el segundo aparte del articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, amen del criterio jurisprudencial de la sala 2 de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal en fecha 07.01.2016, decisión 003.2016, acogiendo esta el criterio de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo De Justicia En Fecha 20.03.2009 Decisión 20, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales, en cuanto a la estimación y valoración judicial en cuanto a la justificación del Querellante para sus inasistencias, no puede obviar quien decide la situación evidenciada e ilustrada por el parte querellada, a través de diligencia de traslado y constitución de la Notario Publico Cuarta de este Municipio Abogada Gladiana Acosta Arriaga, en la sede del Aeropuerto Internacional La Chinita De Maracaibo, específicamente en el Departamento Legal De La Sociedad Mercantil RUTAS AEREAS DE VENEZUELA RAV, S.A. donde el consultor jurídico de dicha empresa Abogado Gerson Hernández informo previa solicitud de la Notaría publica lo siguiente entre otros particulares:

Que la aerolínea RUTAS AEREAS DE VENEZUELA RAV, S.A. no cubre actualmente rutas de vuelo Maracaibo Cumana (sucre)
Que el vuelo 223 de fecha 08 de agosto del 2016 tenia pautada hora de salida de 12.00 pm con duración de 45 minutos procedente de Caracas a Maracaibo, el cual arribo en la fecha y hora indicada, anexando lista de pasajeros - Que la tarjeta de embarque numero 3640220861614 corresponde al pasajero RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO cédula de identidad 12243924, en el vuelo 223 del día 08.08.2016 con asiento 11B en la ruta Caracas Maracaibo.

En este sentido considera esta jurisdícente que si bien la parte querellante presento una justificación para su inasistencia, la misma se presume falsa ya que las actuaciones consignadas por la parte querellada con el auxilio y refrendación de ia Notaría Publica, hacen estimar que para la fecha del acto de juicio oral y publico el querellante ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, se encontraba en esta ciudad de Maracaibo con suficiente antelación, v no como lo expusieron este y sus apoderados judiciales en su escrito de justificación, el cual consta en actas, por io que mal puede este Tribunal avalar una causal de justificación para la supervivencia de este proceso de carácter privado, cuando se considera dicha causal como presuntamente falsa, siendo además formalmente cuestionada por la otra parte en el proceso… (Omisis)…”, (Destacado original).

Considerando este Cuerpo Colegiado, que se verifico con los documentos que ciertamente el querellante señalo unos motivos que no se corresponden con la situación cierta de su llega da a la ciudad de Maracaibo y que fue considerada acertadamente por la jueza de juicio como falsa, al considerar que la causa que motivo la referida inasistencia, por lo que las consideraciones propias del recurso interpuesto, contra la sentencia dictada por la jueza de primera Instancia perteneciente al Tribunal Noveno de Juicio del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, se hace propio colegir lo que en materia de decisión, estatuye el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo sentido dispone la mencionada disposición normativa:

“El acusador o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagara las costas que haya ocasionado. El Desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado o grado del proceso.

El acusador privado o acusadora privada será responsable, según, la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente. Fuera del acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez o Jueza, excepción hecha de los caos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o de la acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o la Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o de la acusada. Declarado el abandono, el Juez o Jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que lo declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación”.

No obstante, esta Alzada verifica del contenido de las actas y de la decisión recurrida lo que la jueza de instancia considero como causa justa, por lo que, en principio se denomina “justa”, a lo que se entiende, conforme el diccionario Manual de la lengua española 2005, siendo como tal, el adjetivo que obra según la justicia, la moral o la razón. Acción que se efectúa conforme a la razón y a la equidad: decisión justa. Termino que equivale a imparcial, equitativo, honesto, honrado, íntegro, neutral, recto, ecuánime, objetivo, decente, siendo que sus antónimos, quedaran representados por lo injusto, subjetivo, parcial e, inmoral; sin olvidar destacar, lo que por justo entiende conforme el mismo, diccionario Vox. © 2007 Larousse Editorial, S.L., la persona actúa con objetividad y justicia. Se aplica a la persona que vive según la ley de Dios. Que respeta la ley o se ajusta a ella. Mientras que la “causa”, no es más que el Motivo, fundamento u origen y/o la razón para obrar.

Considerando este Sala Segunda que el término ‘justo’, por tanto, se usa como adjetivo calificativo para describir individuos, situaciones o circunstancias en las cuales prima la justicia y la búsqueda del equilibrio entre diferentes elementos. La idea de que algo o alguien puede ser justo proviene, claro está, de la noción de justicia y de la correcta aplicación de la misma de acuerdo a las necesidades de cada circunstancia específica. Un hombre justo es aquel que actúa con justicia mientras que una situación justa es aquella en la que las partes involucradas reciben un trato apropiado de acuerdo a sus características o comportamientos. Ante cuyas definiciones cabe señalar que la justicia es una creación humana que implica la aplicación de valores esenciales como la verdad, la equidad, la racionalidad y la ética en situaciones en las que un conflicto, cualquiera sea éste, puede desencadenarse. De acuerdo a las simbologías tradicionales, la justicia siempre es representada con una venda en sus ojos que implican la necesidad de su imparcialidad, así como también con una balanza que hace referencia a su interés por equilibrar los elementos en pugna.

La justicia puede hacerse presente en las sociedades humanas de muy diversas formas y, si bien la más recurrente es aquella que se establece a través de la ley, la justicia cotidiana y consuetudinaria es la que aplican todos los individuos sin necesidad de ser abogados o jueces. Este tipo de justicia tiene que ver con el respeto a los demás, con la igualdad de derechos, con la equidad y el equilibrio de oportunidades, entre otras cosas.
Por lo que, en términos generales, por JUSTA CAUSA, ha de entenderse, conforme al diccionario Enciclopédico de derecho Usual G. Cabanellas Editorial Heliasta. 1983 “La licita en los contratos y necesaria para su validez, a tenor del artículo 1275 del código civil. En Derecho Penal, Causa de Justificación (V.)” y conforme el diccionario jurídico venezolano, D&F. Tomo II Año Quinta edición venezolana. Ediciones Vitales 2000, C.A Caracas Venezuela, pág. 252 “…En general, todo motivo suficiente, moral y legitimo para obrar…”

Observando esta Sala, del análisis de la doctrina referida anteriormente, y de los argumentos referidos por la jueza de la instancia acerca de la motivación sobre la causa, del querellante señala que:

“… (Omisis)… Es el caso que en fecha 09 de agosto del presente año, se difirió el acto de juicio oral ya que, ni la parte acusadora ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO ni sus apoderados judiciales abogados Cesar Calzadilla e Iván Quintero, no asistieron al acto en las horas pautadas para el mismo, constando en actas que los querellantes en esta misma' fecha, consignaron ante el departamento del alguacilazgo, un escrito a efectos de justificar su inasistencia, tal y como lo indica el segundo aparte del articulo 407 ut supra citado, manifestando la victima RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, que no asistió oportunamente, toda vez que ese día 09.08.2016 su vuelo comercial de la aerolínea VENEZOLANA, presento un retraso en la hora de llegada, reiterando también su interés en la prosecución de esta causa.-

Así las cosas, si bien la parte interesada presento la justificación que ha bien tuvo, con la finalidad que surtiera el efecto jurídico contenido en el segundo aparte del articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, amen del criterio jurisprudencial de la sala 2 de la corte de apelaciones de este circuito judicial penal en fecha 07.01.2016, decisión 003.2016, acogiendo esta el criterio de la Sala Constitucional Del Tribunal Supremo De Justicia En Fecha 20.03.2009
…/… Decisión 20, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales, en cuanto a la estimación y valoración judicial en cuanto a la justificación del Querellante para sus inasistencias, no puede obviar quien decide la situación evidenciada e ilustrada por el parte querellada, a través de diligencia de traslado y constitución de la Notario Publico Cuarta de este Municipio Abogada Gladiana Acosta Arriaga, en la sede del Aeropuerto Internacional La Chinita De Maracaibo, específicamente en el Departamento Legal De La Sociedad Mercantil RUTAS AEREAS DE VENEZUELA RAV, S.A. donde el consultor jurídico de dicha empresa Abogado Gerson Hernández informo previa solicitud de la Notaría publica lo siguiente entre otros particulares:
Que la aerolínea RUTAS AEREAS DE VENEZUELA RAV, S.A. no cubre actualmente rutas de vuelo Maracaibo Cumana (sucre) Que el vuelo 223 de fecha 08 de agosto del 2016 tenia pautada hora de salida de 12.00 pm con duración de 45 minutos procedente de Caracas a Maracaibo, el cual arribo en la fecha y hora indicada, anexando lista de pasajeros - Que la tarjeta de embarque numero 3640220861614 corresponde al pasajero RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO cédula de identidad 12243924, en el vuelo 223 del día 08.08.2016 con asiento 11B en la ruta Caracas Maracaibo.

En este sentido considera esta jurisdícente que si bien la parte querellante presento una justificación para su inasistencia, la misma se presume falsa ya que las actuaciones consignadas por la parte querellada con el auxilio y refrendación de la Notaría Publica, hacen estimar que para la fecha del acto de juicio oral y publico el querellante ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, se encontraba en esta ciudad de Maracaibo con suficiente antelación, v no como lo expusieron este y sus apoderados judiciales en su escrito de justificación, el cual consta en actas, por io que mal puede este Tribunal avalar una causal de justificación para la supervivencia de este proceso de carácter privado, cuando se considera dicha causal como presuntamente falsa, siendo además formalmente cuestionada por la otra parte en el proceso…”.

Estos Jueces Superiores, consideran que la causa o el motivo alegado por el querellante en el caso en concreto, no responde, de acuerdo a lo señalado por el querellante en su escrito de fecha 9 de agosto de 2016, al referir “sin embargo en el día de hoy, el vuelo de la aerolínea venezolana en donde me trasladaba llego con leve retraso…causando con ello a su vez, mi retardo a la audiencia”.

Por lo que, la doctrina señala al autor Hertzen A. Vilela Sibada, en su artículo “El rol de los sujetos procesales la Actuación del acusador”, en el libro “Consideraciones sobre el Código Orgánico Procesal Penal”. Magaly Vásquez González y Nelson Chacón Quintana. Caracas 2013 Universidad católica Andres Belio, al comentar la sentencia No. 2550 de fecha 08 de noviembre de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia asentó, como consecuencia procesal de la inasistencia de victima querellante, o su representante a la audiencia de juicio, el desistimiento de la querella, en este caso, la acusación particular propia, conforme los efectos establecidos en el articulo 297.1.5 del código orgánico procesal penal en correspondencia con el articulo 407 ejusdem; en cuyo entendido, deberá el querellante hacer del conocimiento del Juez la Justa causa de incomparecencia antes de la audiencia de juicio respectivo y en su rol de administrador de justicia, deberá éste, dada su autonomía decisoria, considerar como justa o no la causa de incomparecencia alegada por el querellante, para que ciertamente produzca tal motivo una justa causa de legitimidad para no comparecer a la audiencia dicha y no se genere en su contra los efectos normativos dispuestos en las normas citadas ut-supra.

La Sala Segunda debe destacar, que del contenido de la decisión recurrida, se evidencia que la jueza novena de juicio, de modo muy detallado señalo, tal determinación, pues, delata esta: “…En este sentido considera esta Jurisdicente, que si bien la parte querellante presento una justificación para su inasistencia, la misma se presume falsa ya que las actuaciones consignadas por la parte querellada con el auxilio y refrendación de la notaria pública, hacen estimar que para la fecha del acto de juicio oral y público el querellante ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, se encontraba en esta ciudad de Maracaibo con suficiente antelación, y no como lo expusieron este y sus apoderados judiciales en su escrito de justificación, el cual consta en actas, por lo que mal puede este tribunal avalar una causal de justificación para la supervivencia de este proceso de carácter privado, cuando se considera dicha causal como presuntamente falsa, siendo además formalmente cuestionada por la otra parte en el proceso…”.

Asimismo esta Alzada observa, de la denuncia sobre la cual la “defensa recalca la apreciación errónea de los documentos suministrados por la defensa privada en fecha 17 de Agosto del 2016, los cuales claramente no pudieron ser suficientes para aplicar la sanción procesal prevista en el artículo 407 del código Orgánico Procesal Penal anteriormente citado. Esto lo afirmamos por las siguientes razones: PRIMERO: LA INSPECCIÓN EXTRAJUDICIAL no fue sujeta al control del Tribunal ni las partes, considerando que el Tribunal A quo no ordenó la verificación de dicha información ni fue quien solicitare de oficio tales elementos. Resulta importante recordar que en fecha 12 de Agosto de_2016, los defensores privados de la ciudadana MARIANA ATENCIO interpusieron escrito solicitando el desistimiento de la querella, alegando la MALA FE de nuestro representado al justificar su incomparecencia, solicitando al tribunal se oficie a la aerolínea VENEZOLANA de aviación para verificar la certeza del motivo de inasistencia del ciudadano RAÚL CASTILLO. El tribunal no hizo pronunciamiento al respecto, pero en todo caso de haber estimado necesario o pertinente acreditar la veracidad o no de la justificación de la inasistencia de nuestro representado, lo hubiese realizado en esa oportunidad, no obstante el tribunal no hizo pronunciamiento alguno, sino todo lo contrario, continuó el procedimiento tal y como se había venido ventilando...”.

La Sala Observa de las denuncias alegadas por la parte querellante, sobre las pruebas documentales, en razón de ello alegaron los recurrentes:

Afirmaron, que: “… la INSPECCIÓN EXTRAJUDICIAL efectuada por la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo con sus anexos es total y absolutamente NULA, considerando en principio que la funcionaría notarial ACTUÓ FUERA DE SU ÁMBITO COMPETENCIAL, de conformidad a las previsiones establecidas en el artículo 75 de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario N°. 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006(…) El artículo parcialmente transcrito revela que la referida Ley otorgó a los Notarios, dentro del ámbito territorial de su competencia la facultad para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen, entre otros modos, mediante inspecciones extrajudiciales. En este caso, se trata de una actuación realizada por una notaría pública en evidente ilegalidad, toda vez que si bien tal funcionario tiene competencias para efectuar ese tipo de actos, no menos cierto es, que tal competencia solo la puede ejecutar en el ámbito de competencia territorial, tal como expresamente lo dispone el artículo 75 de la Ley de Registro Público y Notariado, el cual en el caso de autos se circunscribe a la ciudad de MARACAIBO y no en SAN FRANCISCO, municipio en donde se realizó efectivamente la inspección extrajudicial, específicamente en el Aeropuerto Internacional La Chinita…”.

Adujeron, que: “…Esta representación judicial considera del mismo modo necesario determinar la naturaleza jurídica de la inspección practicada por la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo; en este sentido, no cabe duda que las notarías tienen atribuida la competencia para practicar inspecciones extrajudiciales, no obstante deben las mismas ceñirse necesariamente a las previsiones contenidas en las leyes procesales sobre inspección ocular y su valor probatorio es, el de un indicio. (…) En relación al valor indiciario de la prueba de inspección extrajudicial se ha pronunciado en forma reiterada el Tribunal Supremo de Justicia en la materia, justificando dicha valoración por cuanto la parte contra quien se produce en juicio no participó en su evacuación, lo que implica que no pudo ejercer el control de lo pruebo. No obstante a ello, a consideración del tribunal la simple presentación de los documentos consignados por la defensa privada de la acusada fue plena prueba, suficiente para acreditar la falsedad de lo alegado por nuestro representado, y la veracidad de los argumentos alegados por la contraparte en este juicio, razón por la cual reafirmamos que el Tribunal obró de forma totalmente ilegal y arbitraria, inmotivada y de espaldas a las circunstancias que rodean el proceso seguido en contra de la ciudadana MARIANA ATENCIO, en base a un simple indicio que vale destacar no fue verificado por el tribunal a quo, provocando en la definitiva una lesión a los derechos del ciudadano RAÚL ROBERTO CASTILLO GALLARDO al declarar desistido tácitamente el procedimiento…”.

Acotaron, que: “…como corolario de todo lo anteriormente expuesto, no cabe duda a esta representación judicial que nos encontramos en presencia de una PRUEBA ILÍCITA, que no obstante a ello fue valorada totalmente por la Juzgadora A quo quien fundó su irrita decisión en la inspección extrajudicial mencionada, que como se ha mencionado con anterioridad no estuvo sujeta ni al control del mismo tribunal ni de las partes. A tales efectos el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el Principio de la inadmisibilidad de la prueba ilícita o la obtenida de manera ilícita o ilegal (…),Siendo así las cosas, considera esta defensa que todas estas violaciones aquí denunciadas configuran en nuestro representado gravámenes irreparables, motivos suficientes para que esta corte de apelaciones declare la NULIDAD ABSOLUTA de dichas actuaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Considerando esta Alzada, que de lo anteriormente referido por los recurrentes de autos, en el caso que nos ocupa, se observa una adecuada motivación y un razonamiento lógico y racional, que realizó la jueza de Juicio en el caso de marras, siendo que quien alega debe probar, por lo que se evidencia de las actas que integran el presente asunto que la parte querellada, solicitaron a la jueza de juicio en el ante indicado escrito, la declaratoria de desistimiento tácito, promoviendo de una vez la inspección extrajudicial practicada por la Notaria Publica Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, con el fundamento establecido en el artículo 75.12 de la Ley de Registro Público y del notariado nueva de fecha 19 de noviembre de 2014, gaceta oficial 6000.156, en virtud de que se alegaba, un articulo reformado por esta nueva ley, el cual refiere, tal como se evidencia del escrito de contestación, que consta en actas y se menciona anteriormente, por lo que en razón de ello, los notarios tienen facultad para practicar inspecciones en el ámbito de su “Circunscripción”, cuyo término es más extenso que “Jurisdicción”, como lo decía la anterior ley de Registro Público y del Notariado de fecha 22 de diciembre de 2006. Gaceta oficial No 5833; lo cual fue considerado en el análisis a la que arribo la Jueza de Juicio de acuerdo a lo previsto en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo anterior, esta Alzada, considera que en todo proceso penal, quien alega debe probar y siendo que el querellante fue quien alego la justa causa de su incomparecencia a la audiencia de Juicio, debió demostrar la misma a los efectos de su valoración y apreciación, por parte de la Jueza de Juicio, conforme la sentencia ya mencionada y teniendo la oportunidad procesal de promover y justificar los motivos Justos de incomparecencia, toda vez que se observa de las actuaciones insertas a la causa, que trascurrió tiempo suficiente lo cual de actas NO SE CONSTATÓ que lo hiciera, pretendiendo ahora, alegar como motivo del recurso de apelación interpuesto, que la jueza de juicio no aperturó la articulación probatoria que la contraparte o sea la querellada había solicitado ante la Jueza de la Instancia, evidenciándose que no existe alegato alguno por parte del querellante y solo se limito al su indicación en el recurso de apelación, con el argumento de su justa causa, sin considerar la prueba del mismo, tal como lo prevé la norma procesal adjetiva, en materia probatoria.

La Sala observa, que al haber sido impugnada por la querellada el motivo o justa causa alegada por el querellante y más aun, contradicha por esta, mediante la prueba de inspección extrajudicial que se encuentra agregada a las actas del proceso, y la conclusión a la que arribó la jueza de juicio, sin considerar la apertura de una eventual incidencia probatoria, antes del dictamen que hoy se recurre, cuando se evidencia que efectivamente las partes tuvieron suficiente tiempo y oportunidad para demostrar sus alegatos, máxime cuando se debe probar la justa causa; siendo que el fin de la prueba es llevar al proceso el conocimiento de la verdad o de la falsedad de los hechos que se contravienen, es decir, llevar a la convicción, del juez y/o jueza la certeza o la inexistencia de un hecho que la Jueza y/o el Juez ignore. En el caso bajo estudio se alego una causa justa, conforme el querellante, mas no se demostró la certeza de tal hecho por su parte, cuando de las mismas actas se evidencia que efectivamente al haber sido contravenido el alegato formulado por el querellante de parte de la querellada, respecto de la causa o motivo de la incomparecencia y no hay evidencia en actas de la contraprueba respecto de los hechos supuestamente falsos alegados y demostrados por la querellada en autos, como lo dejo determinado y establecido la jueza de la instancia, acertadamente en la decisión que se dictara el desistimiento tácito, por la falsedad del ciudadano querellante RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO.

La Sala Segunda, en total armonía, con lo anteriormente señalado y con la sentencia de fecha 5 de octubre de 2015, asunto LP01-R-2014 No. 000220, en la cual se señala, la necesidad irrefutable de demostrar de manera fehaciente la justa causa alegada por el recurrente, a los efectos de evadir la sanción procesal a la ausencia de interés procesal motivada a la incomparecía del querellante a la audiencia de juicio, muy específicamente, respecto del procedimiento de una acusación particular propia, la cual amerita la presencia impretermitible de la victima querellante a la audiencia de juicio.

Asimismo, siguiendo los criterios sostenidos en armonía con lo anterior la decisión de fecha, 5 de agosto de 2014, asunto VP02-R-2014-000616 No. 277-14, la cual dispone: “…El desistimiento como figura procesal dentro del procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, conlleva la extinción de la acción y en este caso en particular, por no haber asistido al juicio la ciudadana SOLIBET DEL VALLE ALVAREZ BARRIOS ni justificarlo, aunado a que tampoco lo hicieron sus apoderados judiciales; en tal sentido esta Sala considera pertinente en traer a colación la sentencia N° 297, de fecha 29/06/2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , en la cual se señaló lo siguiente: “… no sólo basta la inasistencia de la parte querellante para que tenga lugar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del querellante en el proceso..”.

Al respecto la Sala Constitucional mediante decisión No. 260 de fecha 20/3/2009, estableció: “...Al respecto, cabe destacar que el legislador estableció expresamente que se entenderá desistida la querella cuando el querellante sin causa justificada no comparezca a la audiencia de conciliación o a la audiencia del juicio, en tal sentido, no sólo basta la inasistencia del acusador para declarar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del acusador en el proceso”.

Verificando esta Alzada, del contenido de la decisión que la jueza de juicio, al expresar: “que si bien la parte querellante presento una justificación para su inasistencia, la misma se presumen falsa, ya que las actuaciones consignadas por la parte querellada con el auxilio y refrendación de la Notaria Publica hace estimar que para la fecha del acto de juicio oral y público el querellante ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, se encontraba en esta ciudad de Maracaibo, con suficiente antelación…” (Folio 218)

Esta Sala, destaca el autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia “Delitos de Acción Dependiente de Instancia de Parte”, Págs. 222-223, la cual se encuentra plasmada en la obra: “La Segunda Reforma al COPP”, Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, estableció:

“Contempla el Código dos figuras en caso de estos delitos de acción privada, ellas son, el desistimiento y el abandono, en relación al desistimiento éste puede ser expreso o tácito, expreso si así lo manifiesta sin duda alguna el acusador, lo cual puede hacer tanto el acusador en forma personal como su apoderado, si tiene esas facultades conferidas en el poder especial, pudiendo hacerse en cualquier estado y grado del proceso. Pero también se entenderá desistida la acusación, lo cual sería un desistimiento tácito cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, esto es lógico porque no le es permitido al juez buscar pruebas y menos en delito de esta clase, pero también desiste tácitamente el acusador cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.

En cuanto al abandono sólo contempla el Código un abandono tácito y éste se produce cuando el acusador o su apoderado deja de instar la acusación por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita, este abandono debe ser declarado por el juez por auto expreso y debidamente razonado y no se producirá el abandono cuando el proceso se encuentre en un estado donde no se requiera la voluntad del acusador privado para continuarlo.

Tanto en el caso de desistimiento, como en el de abandono el juez está en la obligación de pronunciarse calificando si la acusación se fundó en hechos falsos o se actuó temerariamente y en el abandono si ha sido maliciosa o temeraria porque en caso afirmativo surgirían responsabilidades para ese acusador y además de esas posibles responsabilidades, quien desiste o abandona una acusación no puede intentarla de nuevo”. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1748, de fecha 15 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, dejó sentado la diferencia entre las figuras del desistimiento y el abandono de la acusación privada, de la manera siguiente:

“…Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 eiusdem). El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de “acción privada” lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.

Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento…”. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 983, de fecha 28 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, indicó lo siguiente:

“Ahora bien, es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso. Asimismo la ley adjetiva penal en su artículo 416 establece expresamente los casos en lo que el Juez puede declarar desistida o abandonada la querella fuera de los casos de desistimiento expreso por parte del querellante, siendo los mismos: a) cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, b) cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público y c) cuando el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez”. (Las negrillas son de la Alzada).

De todo lo anterior, se constató, que la jueza de juicio determino y estimo con ello en su decisión, que el motivo alegado por el querellante no era justo para enervar los efectos de su incomparecía en apego irrestricto a la norma procesal adjetiva antes citada, por lo que se desprende del análisis anteriormente explicado, considerando esta Alzada, que no le asiste la razón en las denuncias que anteceden a los recurrentes de autos por lo que se debe declarar SIN LUGAR las denuncia antes referidas. Y Así se Decide.-

Finalmente, y en cuanto al argumento expuesto por los recurrentes los profesionales del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ y VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167, 85.281 y 140.490, respectivamente, Apoderados Judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-12.243.924, en su escrito recursivo, en el que cuestionan y denuncian que la decisión impugnada lesiona la garantía al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva, lo cual no se observo en el asunto sometido a consideración de esta instancia a no vislumbrarse violaciones algunas, ni procesales, ni constitucionales, ni se observo errónea apreciación de los documentos consignados por la querellada MARIANA ATENCIO, por lo que la decisión recurrida se encuentra ajusta a derecho y a Justicia, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 22, 407 y 416 del Código Orgánico Procesal Penal, se constató como fue la no comparecencia del acusador privado al acto de audiencia de juicio, declarando la Jueza a quo acertadamente el desistimiento tácito de dicha acción, según lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del referido texto adjetivo penal; en tal sentido, este Cuerpo Colegiado, ha verificado que la Jueza de Juicio, motivo y no conculco ninguna garantía ni procesal ni constitucional en el presente caso, ya que les proporcionó una respuesta fundada y motivada.

De todo lo anterior, se constató, que la jueza de juicio determino y estimo con ello en su decisión, que el motivo alegado por el querellante no era justo para enervar los efectos de su incomparecía en apego irrestricto a la norma procesal adjetiva antes citada, por lo que, se desprende del análisis anteriormente explicado, que no le asiste la razón en las denuncias que anteceden a los recurrentes de autos, por lo que se debe declararse SIN LUGAR, las denuncia antes referidas. Y Así se Decide.-

En virtud de los razonamientos anteriormente explicado los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman que en el caso bajo estudio lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ y VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167, 85.281 y 140.490, respectivamente, Apoderados Judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-12.243.924, contra la decisión No. 098-16, de fecha 23 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: CON LUGAR, la solicitud presentada por la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a través de sus apoderados Irvin Leal, Marcos Guzmán y Blanca Romero. Segundo: Declara el desistimiento tácito de la acusación privada incoada por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a quien se le atribuyo la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, todo de conformidad con la parte in fine del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 22, 407 y 416 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del derecho CESAR ENRIQUE CALZADILLA IRIARTE, ANGEL IVAN QUINTERO RAMIREZ y VICTOR ROLANDO RUJANO BAUTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 138.167, 85.281 y 140.490, respectivamente, Apoderados Judiciales del ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, titular de la cédula de identidad No. V-12.243.924.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 98-2016, de fecha 23 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó: Primero: CON LUGAR, la solicitud presentada por la querellada ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, a través de sus apoderados Irvin Leal, Marcos Guzmán y Blanca Romero. Segundo: Declara el desistimiento tácito de la acusación privada incoada por el ciudadano RAUL ROBERTO CASTILLO GALLARDO, en contra de la ciudadana MARIANA DEL CARMEN ATENCIO FERNÁNDEZ, Venezolana, de 40 años de edad, fecha de nacimiento: 21-07-1975, cédula de identidad N°12.620.036, de profesión y/o oficio licenciada en Administración y Domiciliada en la Avenida 2 el milagro edificio Condor Plaza, Apartamento 6C I, a quien se le atribuyo la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, todo de conformidad con la parte in fine del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 22, 407 y 416 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 405-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

RRR/
VP03-R-2016-001274