TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2
Maracaibo, 24 de noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-21543-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001326

DECISIÓN Nº 399-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos, el primero por la profesional del derecho abogada ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Publica Trigésima Novena Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano, DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.701.046, y el segundo presentado por el profesional del derecho RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el No. 203.862, actuando como abogado de confianza del ciudadano JESUS LEONARDO FUENTES AULAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.384.035 ambos contra la decisión No.874-16 de fecha 06 de octubre del 2016 emitida por el juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia mediante la cual el tribunal de Instancia entres otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con los artículos 44 de la Constitución y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIANTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ingresó la presente causa en fecha 14 de noviembre de 2016, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 15 de noviembre de 2016, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABOGADA ERIKA MENDOZA CABEZA DEFENSORAS PUBLICA DEL IMPUTADO DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ.

Alego la apelante: ”…que vez que de las actas y por declaración de mi defendido de ser propietario de uno de los envoltorios se desprende que presuntamente le que incautado una panela, contentivo de una sustancia petrificada de color verde, con peso de (240 gramos), de marihuana, es menester para la defensa señalar que la cantidad incautada así como el tipo penal por el cual fue imputado de mi defendido corresponda a lo que denomina el legislador y el Tribunal Supremo de Justicia a trafico de menor cuantía, existiendo una resaltante diferencia entre la prevista en el segundo aparte y en el primer aparte del presente articulo…”

Señalo la apelante que:”… la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. 1-0836. De fecha 18 de Diciembre de 2014…”

Puntualizó señalando la recurrente que” Tal como lo expresa dicha decisión y lo manifiesta esta defensa, existe una diferencia “ entre trafico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual que se le permita que le conceda a los imputados y penados de esta ultima categoría de delito, formulas alternativa a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apunta hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las formulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conlleva a la impunidad (Exp. 11-0836. De fecha 10/12/2014)…”

Expuso la profesional del derecho que: “… Siendo que mi defendido fue imputado por el delito de trafico de mayor cuantía, anudado a que la juzgadora en su dispositiva comenta que puede ser adecuado al ser segundo aparte y estaríamos en presencia de trafico de menor cuantía, al cual mediante criterio vinculante de la sala de constitucional concede la oportunidad de hacer uso a los medios alternativos a la prosecución del proceso y dirigir el esfuerzo del estado a la reinserción social de estos sujetos…”

Por otra parte Denuncia la defensa que”… Así mismo, la defensa invoca el principio procesal relativo al estado de libertad, previsto en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, Ali como el principio de prefunción de inocencia y afirmación de la libertad, previsto en los artículos 8 y 9 de la norma adjetiva ante señalada, y procede a invocar la importancia de que el juez actúe en el proceso como juez constitucional y garantes de los derechos humanos en nuestro sistema de justicia, y se encuentre en armonía y consonancia con la grave crisis penitenciaria que impera en nuestro país, y que en los últimos años se ha venido agravando mucho mas, por lo que debe procurar hacer un análisis critico de cada caso en particular y buscando un equilibrio entre el bien jurídico protegido y la protección del derecho a la vida y la integridad física de los ciudadanos privado de libertad..”.

Indico la apelante que:”… Además, es notable el congestionamiento que existe actualmente en los tribunales de Control, lo cual impiden que el sub judice vea resuelta su situación jurídica en los lapsos legalmente previstos. Mientras esto sucede, el acusado permanece privado de libertad sometido a toda esa cantidad de riesgo incontrolables que atenta contra supremos derechos que reconocen las leyes venezolanas…”

Alego la defensa que…” Por ultimo es deber del defensor ilustrar el criterio del tribunal, con lo establecido en las 100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, siendo este texto normativo el producto de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Cumbre en la cual participó la Republica Bolivariana de Venezuela..”.

Continua la recurrente que “…Siendo el saco de las personas privada de libertad, cuyo acceso a la justicia se dificulta, entendiéndose que se encuentran en una de las condiciones de vulnerabilidad aquí tratadas, no pudiendo acceder a los órganos de administración de justicia para garantizar la tutela judicial efectiva de sus derechos…”

Esbozo la recurrente que”… Por lo tanto, mantenerlo Privado de Libertad, resulta desmedido y excesivo, ya que en virtud del principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito, y la medida de proporcionalidad debe ser establecida con base en la dañosidad social del hecho, siendo evidente en el caso de marras, que la medida impuesta por el Juez de Control resultó excesiva, y aun mas cuando no se dan las circunstancias previstas en los artículos 236,237 y 238 del Codito Organito Procesal Penal, es decir, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Razón por la cual esta defensa solicita que así sea declarado por la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer de la presente apelación; acordando se decrete la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad a favor de mi defendido…”
Finalizo la defensa solicitando en el petitorio que”… solicitamos que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea con lugar en la definitiva, Revocando la decisión N° 874-16 de fecha primero (06) de octubre de 2016, dictada por el Juzgado segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS ,previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte con el agravante establecido en el numeral 1 del articulo 163 de la ley orgánica de drogas acordando una medida menos gravosa a mi defendido el ciudadano DAVID ALEJANDRO SEGUERA desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABOGADO RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO, DEFENSOR PRIVADO DEL IMPUTADO JESUS LEONARDO FUENTES AULAR.
Alego la defensa que, “…Se le causa un gravamen irreparable a mi defendido anteriormente identificado, al Violársele incuestionablemente el acceso a la justicia, las garantías judiciales y Administrativa , previstas y consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que ampara a cualquier persona y especialmente al ciudadano JESÚS LEONARDO FUENTES AULAR, venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, de 44año de edad, fecha de nacimiento 24 de Agosto del año 1972, titular de la cédula de N° V- 10.384.035, de profesión u oficio seguridad privada, de estado civil Soltero, hijo de ipolito Osorio Pérez (D) y José Obdulia Mora (D), residenciado en la Avenida San Martin, frente al hospital militar, sector la línea, casa número 16-1, parroquia Libertador, Caracas, Distrito Capital, toda vez que dicha resolución número 874-16, carece de motivación, quebrantando flagrantemente garantías y derechos constitucionales…”
Explano el recurrente que, “… De lo anterior expuesto, infiere esta defensa que la juez fue poco coherente al momento de motivar su decisión, sobre todo en la calificación del delito ya que hace constantemente referencia al hecho que dos de los tres ciudadanos imputados DAVID ALEJANDRO SEGURA MÁRQUEZ y BRAYAN JOSÉ MORALES MANAURE, en presencia de sus defensores y en forma libre y voluntaria, asumieron ser los propietarios de los envoltorios, incautados en el procedimiento, por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dentro de la unidad automotora en la que se trasladaban, acotando que en atención al peso de cada uno de los envoltorios según la experticia previamente realizada por los funcionarios se podría estar en presencia del delito de TRAFICO MENOR DÉ DROGA y manifiesta en su dispositiva que en relación a mi defendido JESÚS LEONARDO FUENTES AULAR, venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 24 de Agosto del año 1972, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.384.035, de profesión u oficio seguridad privada, de estado civil soltero, hijo de Ipolito Osorio Pérez (D) y José Obdulia Mora (D), residenciado en la avenida San Martin, frente al hospital militar, sector la línea, casa húmero 16-1, parroquia Libertador, Caracas, Distrito Capital, las circunstancias son otras..”.
Puntualizó que,”…Observando esta defensa que en la audiencia de presentación los ciudadanos imputados en referencia, realizaron una confesión, con todos los requisitos que exige nuestra Constitución Nacional en su artículo 49, numeral 5, y el Código Orgánico Procesal Penal, donde dichos ciudadanos admiten su participación en el hecho, por cuanto la ciudadana juez haciendo uso de sus máximas de experiencias y las reglas de la lógica, debió dejar constancia de cuáles eran las circunstancias de derecho por las cuales decretaba la privación de libertad al ciudadano JESÚS LEONARDO FUENTES AULAR, anteriormente identificado, en favor de quien según la ciudadana juez existe un escenario diferente ya que el mismo declara y rinde una exposición coherente y concatenada de los hechos acontecidos, pero sin embargo considera que el ciudadano puede evadir la justicia y obstaculizar del proceso, pero a la vez insta al Ministerio Público que en el menor tiempo posible verifice el contenido de su declaración y de ser verificada solicite como corresponde el cese de la Medida de Privación judicial que le fuera impuesta…”

Destacó la defensa que, “…Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta defensa argumenta la falta de motivación del fallo, puesto que la instancia al momento de resolver, no estableció de manera motivada y coherente, conforme a la disposiciones legales encuadradas a nuestra norma penal adjetiva, las razones por las cuales consideró ajustada a derecho el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesa Penal, violentando las garantías referidas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Denuncio la defensa que,”…Dadas las condiciones que anteceden, considera quien aquí suscribí que la instancia no determino en forma clara cuál es calificación jurídica provisional del Delito por el que se iniciara la investigación si es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en menor o en mayor cuantía…”
Esbozó que,”…Considera esta defensa, que el Juzgado en referencia, solo tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público, en relación a mi defendido sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto…”

Finalizó la defensa solicitando en el petitorio que, “… la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, revocando la resolución número 874-16, de fecha seis (06) de Octubre del año 2016, dictada por la referida instancia, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: JESÚS LEONARDO FUENTES AULAR, venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 24 de Agosto del año 1972, titular de la cédula de identidad N° V.-10.384.035, de profesión u oficio seguridad privada, de estado civil soltero, hijo de Ipolito Osorio Pérez (D) y José Obdulia Mora (D), residenciado en la avenida San Martín, frente al hospital militar, sector la línea, casa número 16-1, parroquia Libertador, Caracas, Distrito Capital, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los fundamentos de hecho y de derecho considerado por la juzgadora al momento de decidir, por cuanto solicito a esta sala de alzada ORDENE LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de mi defendido, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de justicia.

IV
CONTESTACION A LOS RECURSOS DE APELACION

Los abogados, en su carácter de Fiscales Auxiliar Interina Vigésima Tercera (Encargada de la Fiscalía Tercera 23) del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Indicó la Vindicta Publica que, “…En este contexto, ciudadanos Magistrados consideran quienes aquí suscriben, que no existe violación alguna de derechos fundamentales, por el contrario en el caso que nos ocupa la Resolución emanada del Tribunal A quo, estuvo debidamente fundamentada, toda vez que se debe tomar en cuenta que nos encontramos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y que es el deber del Ministerio Público como director de la investigación y parte de buena fe, determinar en la etapa de investigación a través de las diligencias necesarias, si los imputadas de autos tienen o no comprometida su responsabilidad penal…”

Precisó el representante Fiscal que, “…Asimismo, es importante destacar que es el Ministerio Público por mandato Constitucional quien ejerce la titularidad de la acción penal en nombre del estado Venezolano y por lo que es quien tiene la facultad de imputar y formular precalificaciones y calificaciones jurídicas. Debemos igualmente recalcar, que debe realizar una investigación amplia y suficiente, donde puedan surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales del Estado que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente….”

Denuncio el representante del Ministerio Publico que, “…Por su parte, la Jueza A quo en ningún momento fue subjetiva, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, debido al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual genera consecuencias negativas por representar un problema de salud pública, como es el presente caso, trayendo como consecuencia la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno a través de la legitimación de capitales, por este tipo de acciones que va en detrimento la salud física y moral del pueblo y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo…”
Destacó que, “…En razón de ello, a criterios de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito considerado de delincuencia organizada que según la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela su persecución penal tiene carácter imprescriptible. En este sentido el delito de Trafico de Drogad o Narcotráfico fue declarado como delito de lesa humanidad, por la jurisprudencia Venezolana emanada de la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como máximo Tribunal de la Republica Bolivariana de Venezuela, dando cumplimiento con lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como norma rectora del ámbito jurídico nacional y de la cual nacen todas las leyes orgánica y especiales..”.
Señaló la Vindicta Publica que, “… Este criterio fue ratificado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, mediante resolución dictada en el mes de septiembre del año 2001 a través de la (Sentencia 1.712 de fecha 12-09-2001), con ponencia del Jesús Eduardo Cabrera…”
Puntualizó que, “…Ciudadanos magistrados, la Jueza 2 de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados la Vindicta Publica, para posteriormente ;decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados plenamente identificado, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por existir la presunción de un delito flagrante, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad….”

Precisó que,”…En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una; pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional Español, en Sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir…”

Manifestó el Ministerio Publico que, “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son; 1-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas….”

Adujo que,”…Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a la imputada, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto-de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, como se ha dicho anteriormente. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”

Explicó que, “…Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, e¡ Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión del tipo penal de: TRAFICO ILÍCITO PE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICQTRÓPICAS, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante genérica de? medio de transporte (autobús), en perjuicio del Estado Venezolano….”
Expuso en el denominado petitorio que,”…Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el .artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los Abogados: 1) ERIKA MENDOZA, en su carácter de Defensor Público Auxiliar N° 39 Penal, ordinario (ADSCRITA A LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO ZULIA) en calidad de defensora pública del ciudadano: DAVID ALEJANDRO SEGURA MÁRQUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de CUMANA ESTADO SUCRE, fecha de nacimiento: 26-06-1984. de 32 años de edad, de estado civil CONCUBINO, de profesión u oficio ABOGADO EN EJERCICIO, titular de la cédula de identidad N° 16.701.046. hijo de Carmen Márquez y Dona Segura, con domicilio en el Estado Miranda. Urbanización Villa Nueva, calle las Camelias, casa P07, Río Chico. Municipio Páez. Estado Miranda-Teléfono: 0414-9024379 y 2) Abogado en ejercicio RA FAEL FINOL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 247.931, con domicilio procesal en: : URBANIZACIÓN EL PINAR EDIFICIO CARIBEAN 4, APARTAMENTO 1, PLANTA BAJA, 04146242118, en calidad de defensor privado del ciudadano: JESÚS LEONARDO FUENTES AULAR, de nacionalidad Venezolana, natural de CARACAS DISTRITO CAPITAL, fecha de nacimiento: 24-0§-1972. de 44 años de edad, de estado civil SOLTERO, de profesión u oficio ABOGADO EN EJERCICIO, titular de la cédula de identidad N° 10.384.035. hijo de IPOLITO OSORIO PÉREZ (D) Y JOSÉ HOSPITAL MILITAR. SECTOR LA LINEA. CASA # 16-1. PARROQUIA LIBERTADOR CARACAS DISTRITO CAPITAL. TELEFONO: 0426-3151702 , de conformidad con los numerales: 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión signada con el N° 874-16, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06/10/2.016, durante la Audiencia de Presentación de Imputados, a través de la cual se IIMPUSO la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Previsto y sancionado en el artículo 149, Primer Aparte (Mayor Cuantía) en concordancia con lo establecido en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Droga. Asimismo solicitamos, se confirme la Decisión signada con el N° 874-16, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06/10/2.016, durante la Audiencia de Presentación de Imputados….”

V
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, los recursos de apelación interpuestos, y la decisión recurrida, pasan a dilucidar las pretensiones de las recurrentes de la manera siguiente:

En cuanto al primer recurso presentado por la abogada ERIKA MENDOZA CABEZA, en su condición de defensora del ciudadano DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ, el cual se encuentra integrado por dos particulares, los cuales van dirigidos a cuestionar que el Juzgado de Instancia realizó una errónea precalificación del supuesto delito, debiéndose aplicar el delito de trafico de menor cuantía y que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, situación por la cual solicita una medida menos gravosa.

Con respecto a la primera denuncia propuesta por la defensa técnica del imputado de autos, referida a la errónea aplicación de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIANTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, debiéndose aplicar el delito de trafico de menor cuantía, por lo que respecta esta alzada constata lo siguiente por encontrarse en una etapa de investigación (primigenia). Hasta este momento la calificación jurídica, dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantendrá o por el contrario será modificada, siendo necesaria la práctica de todas aquellas experticias tendentes a la verificación de los hechos y todos objetos recopilado allí que dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la misma, a fin de que se determine si la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia, se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

No obstante ello, considera esta Alzada, sobre este punto particular de denuncia, que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues, hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta de los imputados DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ y JESUS LEONARDO FUENTES AULAR, de allí que se desestime la presente denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que esta Alzada estima que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho; aseverando que la calificación jurídica acordada en la audiencia de presentación de imputados, es de carácter provisional, la cual de acuerdo a las pesquisas investigativas que deben ser llevadas a cabo por quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, así como la practica de todas aquellas diligencias que sean solicitadas por la defensa, a tenor de lo contemplado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser modificada en el devenir del proceso, constatando este Órgano decisor, que en el caso bajo estudio, la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que hacen presumir que los imputados DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ y JESUS LEONARDO FUENTES AULAR, es presunto autor o partícipe de los delitos que se le imputan, sin embargo reitera este Cuerpo Colegiado que la calificación jurídica aportada en esta fase del proceso, es de carácter provisional, la cual puede ser modificada en el devenir del proceso, de acuerdo a los resultados que proporcionen las diligencias de investigación efectuadas por quien detenta la acción penal en nombre del estado, así como aquellas que la defensa considere deben ser practicadas por considerarlas útiles a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos, por lo que en ilación a lo expuesto, asimismo, acota esta Alzada que debido a la prima facie que se encuentra la presente causa, en la cual se constata de las actas que se esta realizando el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, como se evidencia en el asunto que se presentará el acto conclusivo correspondiente en el cual se delimitará la participación de los imputados de autos, de manera provisional, y podrá solicitar el beneficio que a bien corresponda en ese momento; ya que será en el eventual juicio oral y publico la calificación definitiva, por cuanto es el escenario especifico para ello, por tanto en el caso bajo estudio, se adecua acertadamente como lo señaló la Jueza de la Instancia; en tal sentido, consideran estos jurisdicentes que esta denuncia debe ser declarada sin lugar al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y declara improcedente la solicitud del delito de menor cuantía para el ciudadano David Alejandro Sequera Marquez. Así se Declara.

En relación al segundo punto denunciado por la defensa relativo a que la medida de privación judicial preventiva de la libertada decretada a los ciudadanos DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ y JESUS LEONARDO FUENTES AULAR, es desproporcional en cuanto al delito imputado por el Ministerio Público, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por otro lado, debe referirse también que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Ahora bien, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VI
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABOGADO RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO, DEFENSOR PRIVADO DEL IMPUTADO JESUS LEONARDO FUENTES AULAR.

El presente recurso se encuentra integrado por dos particulares, los cuales van dirigidos a cuestionar que la falta de motivación en la decisión recurrida y atacó la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por el Juez de Instancia y debiéndose aplicar el delito de trafico de menor cuantía y que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, situación por la cual solicita una medida menos gravosa.

En cuanto a la primera denuncia referida a la falta de motivación y elementos de convicción señalado por la defensa, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por el recurrente, y al respecto el Juez de Control, estableció:

“…escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Ahora bien, en relación a estos hechos se evidencia que la conducta descrita se subsume provisionalmente para los ciudadanos 1.- DAVID SEGURA MÁRQUEZ, 2„- BRAYAN MORALES MANAURE Y 3.- JESÚS FUENTES AULAR, se subsume en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, Primer Aparte (Mayor Cuantía) en concordancia con lo establecido en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Droga, razón por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se desprende de los elementos de convicción que corren insertos a la causa, tales como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 03-10-2016 suscritas por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVRIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA COMANDO, la cual riela inserta al folio dos y tres y sus Vto. (02, 03 y sus Vto.) de la presente causa, aunado a 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 03-10-2016 suscritas por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVRIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA COMANDO, la cual riela inserta al folio cuatro, cinco y seis y sus Vto. (04, 05 y 06 y sus Vto.) De la presente causa, aunado a 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 03-10-2016 suscritas por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVRIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO No 111, CUARTA COMPAÑÍA COMANDO, la cual riela inserta al folio siete (07) de la presente causa, aunado a 4,- RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 03-10-2016 suscritas por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVRIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA COMANDO, la cual riela inserta al folio ocho, nueve y diez (08, 09 y 10) de la presente causa, aunado a 5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA CON RESEÑA FOTOGRÁFICA DE LA DROGA, de fecha 03-10-2016 suscritas por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVRIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA COMANDO, la cual riela inserta al folio once y doce (11 y 12)) de la presente causa, aunado a 6.- FOLIOS ILEGIBLES identificados en los folios trece y catorce (13 y 14) de la presente causa, aunado a 7,- COPIA DE CERTIFICADO DE VEHÍCULO, inserto al folio quince (15) de la presente causa, aunado a 8.- ENTREVISTA de fecha 03-10-2016 suscritas por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVRIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA COMANDO, la cual riela inserta al folio dieciséis, diecisiete, dieciocho y diecinueve (16, 17, 18 y 19 y sus Vto.) de la presente causa, aunado a 9„~ REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 03-10-2016 suscritas por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVRIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA COMANDO, la cual riela inserta al folio veintiuno, veintidós y veintitrés (21, 22 y 23) de la presente causa. En el caso en referencia se aprecia que dos de los tres ciudadanos DAVID SEGURA Y BRAYAN MORALES asumen como propia una de las dos panelas encontradas en el procedimiento, propio acotar que en atención al peso neto de cada una de las panelas, según la experticia, en el entendido que es una de cada uno, se podría estar en presencia del delito de TRAFICO MENOR PE DROGA de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 149 de la Lev Orgánica de Drogas, con la agravante genérica del medio de transporte (autobús). Mas sin embargo es propio referir que seria un escenario diferente el del ciudadano JESÚS FUENTE, quien declara v rinde una exposición coherente v concatenada de los hechos acontecidos, POR LO CUAL INSTA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO QUE LE CORRESPONDA CONOCER POR DISTRIBUCIÓN ¿_En atención a la exposición de la defensa esta Juzgadora aprecia que la consideración referida en la decisión pronunciada por el Máximo Tribunal de Justicia en la que se conmina a considerar la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad en los casos de Droga, estudiando las particularidades del caso., hace referencia especifica a los que encuadran en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley de Drogas, conocido como trafico menor, no a los casos de mayor cuantía como son los especificados en el encabezamiento y primer aparte, mas sin embargo en el devenir de la investigación y con fundamento a la experticia y demás elementos de convicción recabados en la fase de investigación pudieran variar las particularidades del presente caso que nos ocupa. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría de! imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados a los ciudadanos 1.- DAVID SEGURA MÁRQUEZ, 2.- BRAYAN MORALES MANAURE Y 3.- JESÚS FUENTES AULAR, determinan la posibilidad que sea presunto autor de los mismos, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso a los Imputados, ciudadanos i.- DAVID SEGURA MÁRQUEZ, 2.- JESÚS FUENTES AULAR Y 3.-BRAYAN MORALES MANAURE., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICQTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con lo establecido en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Droga; razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, en razón que atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, ¡a imposición de una medida menos gravosa no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, todo lo cual excluye la posibilidad de la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, siendo necesario que la investigación profundice acerca de las circunstancias de modo en las que fue cometido. Se ordena la reclusión de los imputados en la sede de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 111, CUARTA COMPAÑÍA COMANDO. ASI SE DECIDE…”

Es preciso señalar que la decisión apelada, contrario a lo señalado por el recurrente, se encuentra claramente motivado, habida cuenta que se establece el delito imputado, los elementos de convicción estimados por el Juzgador, pero además en dicho fallo se analizan los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización previstos en los artículos 237 y 238 del Texto Procesal Penal, ello en virtud de la pena prevista para el delito imputado y en este sentido la A-quo refiere en su fallo lo siguiente:

Este Tribunal Colegiado, ha constatado que en el auto apelado, claramente se extraen las razones por las cuales la recurrida decretó la media de privación judicial preventiva de libertad, para el imputado de autos, luego de analizar los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal.

En relación a la inmotivacion de la recurrida alegada por el accionarte en el presente asunto, considera esta Alzada, del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión contiene la debida argumentación y motivación las cuales fueron analizados adecuadamente los elementos de convicción que sirvieron de base a la petición fiscal para la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de los delitos que le fueron imputados a los ciudadanos DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ y JESUS LEONARDO FUENTES AULAR; por ello, se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador, entendiendo como términos aquellos que se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; y e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. En caso contrario, existiría inmotivacion de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, caso en el cual estaría presente el vicio de falta de motivación en la decisión adversada.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la sentencia N° 440 de fecha 11 de agosto de 2009, asumiendo el criterio expuesto en la sentencia N° 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2006, expresó lo siguiente: motivación:

“…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente:
‘…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…". (Sentencia N° 1397 del 17 de julio 2006, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Resaltado de esta Sala).

Al hilo de lo anterior, la misma Sala, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala Segunda, que con la decisión recurrida no se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que, debe establecer esta Sala de la Corte de Apelaciones que la motivación de las decisiones, obliga al Juez a hacer explícito el recorrido argumental seguido para adoptar determinada posición, siendo una condición supremamente necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, tal como se observó en el presente caso, evidenciándose igualmente que se incautó la presuntamente droga de la denomina MARIHUANA (CANAVIS SATIVA), con la cantidad de QUINIENTOS DIEZ (5100) GRAMOS; en tal sentido se declara sin lugar este punto de impugnación por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de inmotivacion del fallo. Así se declara.

Con respecto a la denuncia relacionada con calificación jurídica dada por el Ministerio Público, y ya ampliamente respondida en el primer recurso, pero con el fin de dar respuesta a este punto, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, o puede darse que en el desarrollo de la investigación no surgen pruebas que hagan que el Ministerio Publico presente un acto conclusivo distinto de la acusación, bien sea archivo fiscal y/o sobreseimiento.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (preparatoria) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior, es decir, en fase intermedia y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para llegar a la etapa del Juicio Oral y Publico; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, expresó:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Esta Alzada en total armonía con la jurisprudencia anteriormente citadas que preceden en el cual se determina que en modo alguno representa gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales correcciones procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica. De tal manera, que en el caso que nos ocupa, conforme a cómo concluya la investigación que desarrolle el Ministerio Público, se adicionará o modificará la calificación jurídica a los hechos, conforme a se determine en el transcurso del proceso, y se precise la acción que desplegó al momento de los hechos; en consecuencia se declara sin lugar esta denuncia interpuesta por el apelante. Así se declara.

De otra parte, en cuanto a la solicitud de una Medida Menos Gravosa solicitada por los defensores, a favor de los imputados de autos, es menester acotar, que no es procedente el otorgamiento, por parte de ningún Juez de la República, de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a ninguna persona procesada por la presunta comisión de delitos de lesa humanidad, inclusive los delitos vinculados al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en mayor Cuantía. Doctrina esta establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para todos los Tribunales de la República.

Así las cosas, al analizar rigurosamente los escritos de apelación, considera el Tribunal Colegiado que la razón no le asiste a los apelante, toda vez que se constata que si bien la misma no cuenta con una motivación exhaustiva, dicha decisión está congruamente motivada, al apreciarse que la a quo, estimó los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, para establecer la participación de los ciudadanos en el delito que les fue imputado, se constatan como cumplidos los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, de manera que estima esta Alzada que deben declararse sin lugar, los recursos de apelación de autos, interpuestos, el primero por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Publica Trigésima Novena Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano, DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ, y el segundo presentado por el profesional del derecho RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO, actuando como abogado de confianza del ciudadano JESUS LEONARDO FUENTES AULAR, al constatarse que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada para observar de manera calara los fundamentos de hecho y de derecho considerados para estimar procedente la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que el apelado debe ser confirmado en cada una de sus partes, la decisión No.874-16 de fecha 06 de octubre del 2016 emitida por el juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia mediante la cual el tribunal de Instancia entres otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con los artículos 44 de la Constitución y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIANTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; al subsumirse el caso de autos a los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al estarse ventilando este asunto por un Hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular y al constatarse que el mismo correspondió a los planteamientos de las partes intervinientes en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de imputados. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Publica Trigésima Novena Penal Ordinario, actuando con el carácter de defensora del ciudadano, DAVID ALEJANDRO SEGUERA MARQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.701.046, y

SEGUNDO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el No. 203.862, actuando como abogado de confianza del ciudadano JESUS LEONARDO FUENTES AULAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.384.035

TERCERO: CONFIRMAR la decisión No.874-16 de fecha 06 de octubre del 2016 emitida por el juzgado Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia mediante la cual el tribunal de Instancia entres otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con los artículos 44 de la Constitución y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIANTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 399-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ