TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiuno (21) de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5320-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001309
DECISIÓN Nº 392-16.

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, portador de la cédula de identidad No. V- 26.239.278; contra la decisión No. 1041-16 de fecha 03.10.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjurio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJAN y CARLOS PALMAR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 08.11.2016, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

La admisión del recurso se produjo el día 09.11.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

DEL RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inició argumentando la defensora pública, que: “…Es el caso que, el Juzgado de Control, en atención a lo alegado y solicitado por las partes, no tomo en cuenta el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa Pública esta en desacuerdo con la decisión del tribunal que avala un procedimiento practicado por los funcionarios actuantes que atenta contra el Debido Proceso, así como no esta de acuerdo con la calificación jurídica fiscal, dando el tribunal la razón al Ministerio Público de manera inmotivada, hacer una análisis pormenorizado dé lo alegado en audiencia y constatado en actas por esta defensa, lo cual es el- basamento del presente recurso de apelación.…”.

Del mismo modo esgrimió luego de plasmar los basamentos expuestos en la audiencia de presentación de imputados y los fundamentos de hecho y de derecho propuestos por el Tribunal de origen, que: “…Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS NI DE INSPECCIÓN DE VEHÍCULOS como lo ordena y garantiza los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, aún cuando los funcionarios actuantes en el acta policial sostienen que lograron visualizar un grupo de personas, no individualizan, ni identifican a ninguna de ellas, ni toman entrevista a los efectos de que conste en actas la versión que estos tienen de los hechos; por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesad Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte *de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren.…”.

Continúa, la defensa exponiendo que: “…Considera esta, defensa que, la detención de mi representado, tal y como lo exponen los funcionarios actuantes, es del tipo que la doctrina y la jurisprudencia han, denominado "clamor público", esto no es óbice para que los funcionarios puedan observar el procedimiento establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y con esto a su vez el debido proceso, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que como solución jurídica al vicio denunciado se solicita la nulidad absoluta de las actuaciones, de conformidad con las normas citadas ut supra…”.
Igualmente quien apela adujo, que: “…Llama poderosamente la atención de esta defensa, que durante la practica del procedimiento, no se dejo constancia en acta de circunstancias de la aprehensión, por lo que no queda claro en él acta policial la distancia existente entre el sitio del suceso y el sitio de la aprehensión, ya que los funcionarios actuante (sic) obvian un dato tan importante como este, así como las circunstancias que rodearon el momento de la aprehensión, se pregunta esta defensa como entre un tumulto de gente los funcionarios actuantes identifican a los presuntos autores, sin indicar que características aportaron las víctimas para ello, siendo que no se encontraban juntos al momento de la aprehensión sino que fueron aprehendidos en sitios diferentes; máxime -cuando las presuntas víctimas se contradicen en cuanto a la vestimenta que portaba mi defendido, ya que por ejemplo los ciudadanos ANTONIO LEÓN y YIRELZY MELÓ, en su denuncia refiere» que un sujeto que portaba arma vestía franela CELESTE, mientras que [os ciudadanos LUILLY JESÚS PULGAR y JOAN SEGUNDO PALMAR refieren que el que portaba el arma vestía franela AZUL. Asimismo, el este ultimo habla de un sujeto que portaba un arma tipo CHOPO, cuando los restantes hablan de una ESCOPETA PEQUEÑA. Asimismo, no entiende esta defensa, como las víctimas pudieron obviar en su descripción un hecho tan notorio, como que mi defendido cuenta con un tatuaje en el brazo derecho que se visualiza en el momento que se mueve. En consecuencia la descripción de la presunta persona participante en los hechos no se corresponde con mi defendido.... ".

Asevero el apelante, que: “Todos los alegatos de la Defensa Pública, sin motivación alguna, fueran declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminículo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal…”.
Refirió la defensora pública que: “…Como cuarto motivo, se opone esta defensa, a la calificación jurídica dada los hechos por el Tribunal de Instancia, toda vez que de una simple lectura del acta policial se evidencia una descripción de los hechos en la cual el objeto pasivo del delito fue recuperado por los funcionarios actuantes, por lo que estos hechos se subsumen en el supuesto de hecho establecido en el artículo 80 del Código Penal, es decir en grado-de FRUSTRACIÓN…”.

Describió, que: “…Ciudadanos jueces, según el acta policial presentada por el Ministerio Público, los objetos sobre el cual recayó la acción delictiva fueron encontrados en un bolso que lo poseía una ciudadana, que no fue detenida en compañía de mi defendido, nos encontramos en presencia del tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, toda vez que no se logro la consumación del hecho, no siendo ajustado a derecho lo sostenido por la juez a quo en cuanto a que no se encuentra en facultad de ajustar la calificación jurídica, dado su carácter provisional, ya que si bien es cierto nos encontramos en una fase incipiente, no es menos cierto, que dicha calificación provisional no debe ser considerada a la ligera, aun siendo temporal, porque la misma repercute en la procedencia o no de una medida coercitiva, cuyas dimensiones y consecuencias son considerables para quienes le es impuesta, por lo que dicho pronunciamiento debe ser ajustado a derecho, ya que de asentarse como una practica habitual que el juzgador avale la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de manera automática, .sin que se entre a analizar las circunstancia reales acreditadas en actas, postura que * atenta contra todo los principios y derechos que conforman el Sistema de Administración de Justicia, el debido proceso, el derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, finalidad del proceso y mas aún con la propia función del juzgador, quien esta llamado a declarar la procedencia o no de las pretensiones planteadas, con fundamento jurídico, con apoyo de lo evidenciado de actas, no existiendo en la recurrida un pronunciamiento que se encuentre referido a porque la juzgadora descarta la forma inacabada de comisión del delito; es por ello, que esta defensa, solicita a los honorables jueces que conforman la Corte de Apelaciones, restituyan la situación jurídica infringida y adecuen la calificación jurídica dada a los hechos, de conformidad con el Derecho…”.

PETITORIO: La profesional del Derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, solicitó: “…se le dé el curso de ley, sea admitida y declarada con lugar en la definitiva, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, se desestime la calificación fiscal estimada por el Juzgado de Control, y se decrete la libertad plena de mis representados”.

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Los profesionales del derecho los Abogados EMIRO JOSÉ ARAQUE GUERRERO, JOHENNY EDITH M. SÁNCHEZ PACHECO y RUSSBELY ATENCIO MORA, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Sexta (46°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, en los siguientes términos:
Indicó la Representación Fiscal, “…se desprende que parte recurrente no pudo determinar con la lectura de las actas que efectivamente en el procedimiento realizado los funcionarios actuantes se desprende que efectivamente actuaron apegados al procedimiento establecido en la norma prevista en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que impusieron a la personas que tenían retenida para que exhibieran voluntariamente los objetos que tenia en su poder, siendo el caso que ninguno de los detenidos no entrego ningún objeto, optando el funcionarios actuante en realizar la inspección localizándole a uno de los sujetos en el bolsillo del pantalón un teléfono celular marca hyunday color blanco, el cual fue reconocido por la víctima como de su propiedad, procedimiento policial que efectivamente fue visualizado por varios testigos entre los cuales se encuentra los ciudadano ANTONIO LEÓN, LUILLY PULGAR BERBESI Y YINETSY MELÓ, quienes narran con detalle como fue el procedimiento de inspección de personas, así mismo ante el organismo de investigaciones penales le fue recepcionada entrevistas, cumpliendo de esta forma con lo previsto en la referida norma adjetiva penal…”.

Asimismo expreso el Ministerio Público que, “…En este punto es preciso destacar las fases que conforman el sistema penal acusatorio que rige en Venezuela, y por ende, el. contenido de las mismas, lo cual se hace palpable cuando evaluamos la decisión que la defensa pretende impugnar, fue dictada durante la fase preparatoria del proceso, en la cual por disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público teniendo por norte el total esclarecimiento del hecho, debe encargarse de dirigir la investigación y colectar los elementos de convicción que determinen la verdad de lo ocurrido, estableciendo las responsabilidades a que hubiere lugar, y en consecuencia dictar en el lapso legal respectivo el acto conclusivo correspondiente…”.

Continuó aseverando la Vindicta Pública que, “…Así una vez recabado y analizado todos los elementos de convicción, es cuando se puede especificar de manera mas clara la calificación jurídica mas adecuada al hecho, ya que para la doctrina penal y la practica forense, esta muy bien comprendido que en el acto de presentación de detenidos, solo se califican delitos de manera provisional, efectuándose una precalificación. En la decisión N° 396-16, la juez no solo se limito a señalar los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena! de la forma como lo plantea la defensa, sino que analizo cada uno, fundamentando y aplicando los mismos de acuerdo a sus conocimientos científicos y máximas de experiencias, resultado muy evidente que la parte recurrente no analizo el auto de manera integral….”.

Así las cosas, infirió el Ministerio Público que “...Ahora bien, en relación al fundamento legal que la defensa de autos, señala para intentar el recurso, es el articulo 439 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, planteando este ordinal lo siguiente: "la declaren la procedencia a una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva". Resulta más que evidente que la parte recurrente no señala los aspectos jurídicos, por lo cual no es procedente la medida privativa de libertad dictada, menos aun indican, si efectivamente se encuentra cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 236 los cuales son acumulativos, en primer término, que existe delito v que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en formula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación a los imputados y en tercer lugar que existe un peligro real de que los ciudadanos detenidos pueda fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, menos aun señalan el porque deben proceder las Medidas Cautelares Sustitutivas en el presente caso…”.

Afirmó la representación fiscal que, “…debemos recordar que la Privación Judicial de Libertad es sólo una especie más del género medida cautelar, por lo que su finalidad no es el castigo corporal sino el aseguramiento de los fines del proceso, específicamente la sujeción del imputado a los actos procesales y la salvaguarda del curso normal de la investigación y de la integridad de víctimas, expertos y testigos, siendo suficiente para que el juez decida en cuanto a su procedencia, que el Ministerio Público acredite en autos el humo de buen derecho (fumus bonis iure) y el peligro de mora (periculum in mora), el primero constituido por la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y de elementos de convicción suficientes que vinculen al imputado con el mismo, y el segundo, constituido por la presunción, de que las condiciones propias del imputado le faciliten o bien evadirse la persecución penal, o bien obstaculizar la investigación influyendo en la víctima, expertos o testigos…”.

Conforme a lo anterior refirió que “…Por otra parte, la defensa aduce que la decisión del juez a quo es errada e infundada, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos; por cuanto, según su dicho, sólo esbozó de forma genérica y bajo falsos supuestos, los fundamentos del decreto de dicha medida de coerción personal, sin explicar de manera clara y precisa, por qué no le asiste la razón a la defensa. Esta aseveración de la defensa no se corresponde con la verdad de los hechos, lo cual puede advertirse claramente del texto de la recurrida; por cuanto el Juez a quo explica con claridad, logicidad y coherencia las razones que le sirvieron de fundamento para decretar la referida Medida de Coerción Personal… (…)Por último, es importante acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en la cual faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos…”.

PETITORIO: Solicitó la representación fiscal a la Alzada: “1.- Que se declare sin lugar el recurso de apelación realizado en contra de medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitado por la defensa, ya que el Recurso en cuestión se encuentra MANIFIESTAMENTE INFUNDADO toda vez que LA DECISIÓN RECURRIDA SE ENCUENTRA PLENAMENTE AJUSTADA A DERECHO.2.- Que la presente contestación al recurso de apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho, siendo declarado con lugar en definitiva.3 - y se confirme la decisión del Tribunal A quo”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del Derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, ejerció recurso de apelación contra la decisión No. 1041-16 de fecha 03.10.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjurio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJAN y CARLOS PALMAR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre dicho fallo, denunció la defensa pública, que la Juzgadora de instancia ignoró lo solicitado por las partes al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, denunció igualmente que en el procedimiento efectuado por los funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas ni de inspección de vehículos, tal y como lo ordenan los artículos 191 y 193 del texto adjetivo Penal.

Denunció quien apela, que en las actas no se dejo constancia de las circunstancias bajo las cuales se practicó la detención de su representado, sin quedar claro la distancia existente entre el sitio del suceso y el sitio de la aprehensión, afirmando que las víctimas se contradicen al momento de realizar la descripción de su defendido lo que demuestra que el mismo no tuvo participación el los hechos ocurridos, aportando la Juzgadora de instancia poca motivación al respecto.

Igualmente denunció la defensa pública, que la calificación jurídica aportada a los hechos no es la adecuada al desprenderse de las actas que el sujeto pasivo del delito fue recuperado por los funcionarios actuantes, razón por la que dichos hechos se subsumen en el supuesto de hechos establecido en el artículo 80 del Código Penal, es decir su conducta de enmarca en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

Una vez precisadas cada una de las denuncias señaladas por la defensa pública en su acción recursiva, quienes conforman esta Instancia Superior a los fines de verificar si existe alguno de los vicios aludidos por la recurrente, consideran necesario citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Jueza de Instancia, en el acto de presentación de imputado, a través de la cual dejó establecido lo siguiente:

“… (Omisis)… consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos OSWALDO JOSÉ GONZÁLEZ UZCATEGUI, YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, ELISES ENEYIS INCIARTE Y YHONATAN ALEXANDER CASTILLO CASTILLO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos OSWALDO JOSÉ GONZÁLEZ UZCATEGUI, YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, ELISES ENEYIS INCIARTE Y YHONATAN ALEXANDER CASTILLO CASTILLO, por la presunta comisión del delito ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN, LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJOAN CARLOS PALMAR y adicionalmente para el ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión del mismo, como lo son:
1.-) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02 de Octubre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, (…)
2.-) DENUNCIA VERBAL, 02 de Octubre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, inserta desde el folio (04) al (07) de la presente causa:
3.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 02 de Octubre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, inserta desde el folio (08) al (11) de la presente causa.
4.-) ACTA DE INSPECCIÓN CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 02 de Octubre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, Inserta desde el folio (12) al (17) de la presente causa.
5.-) INFORME MEDICO, de fecha 02 de Octubre de 2016 suscrita por DRA. Geraldine Fernández, Medico Cirujano, inserta desde el folio (18) al (21) de la presente causa.
6.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 02 de Octubre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, inserta desde el folio (22) al (26) de la presente causa:
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
En cuanto a la nulidad solicitada por las defensas técnica (sic), se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1 ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: ...A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas... -Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y, el derecho a Indefensa y que, por ello, mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. (…). De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, (sic) por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 117 ordinal 6to y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención del imputado y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias; 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa técnica.
Ahora bien; la defensa técnica de los ciudadanos OSWALDO JOSÉ GONZÁLEZ UZCATEGUI, YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, ELISES ENEYIS INCIARTE Y YHONATAN ALEXANDER CASTILLO CASTILLO, manifiesta (sic) entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos OSWALDO JOSÉ GONZÁLEZ UZCATEGUI, YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, ELISES ENEYIS INCIARTE Y YHONATAN ALEXANDER CASTILLO CASTILLO. Por lo que, considera quien aquí decide, que sus detenciones (sic) no se realizó (sic) por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraba presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera, quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penaí, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por los imputados encuadra dentro de los tipos penales de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN, LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJOAN CARLOS PALMAR y adicionalmente para el ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del -contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que los imputados de autos en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN, LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJOAN CARLOS PALMAR y adicionalmente para el ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos "se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, de los imputados: ALIRIO JOSÉ MEJIA DE ARCOS Y JHON CARLOS MEJIA DE ARCOS, asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: OSWALDO JOSÉ GONZÁLEZ UZCATEGUI, YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, ELISES ENEYIS INCIARTE Y YHONATAN ALEXANDER CASTILLO CASTILLO, supra identificados, como autor o participe en la presunta comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN, LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJOAN CARLOS PALMAR y adicionalmente para el ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para El Desarme y Control de Armas de Municiones, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales Io, 2° y 3o, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa privada y sin lugar la nulidad solicitada por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. De igual manera, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal(…). Y ASÍ SE DECIDE… (Omisis)…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de control al dictaminar su decisión, se evidencia de la recurrida que la a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar legítima la aprehensión de los imputados de autos por considerar que su detención se realizó bajo los presupuestos de la flagrancia contenidos en los artículos 44 numeral 1º del texto Constitucional y 234 del texto adjetivo Penal, y previa verificación de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 ejusdem, declaró con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, al considerar que de las actuaciones preliminares, existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación del referido ciudadano en la comisión de los delitos imputados por el representante fiscal en el acto de individualización de los imputados, como lo constituyen los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjurio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJAN y CARLOS PALMAR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; estimando una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación por parte de los enjuiciables, por lo que consideró que una medida menos gravosa no resultaba idónea para satisfacer las resultas del proceso penal en curso.

Evidencia este Cuerpo Colegiado, que contrariamente a lo denunciado por la defensa, la juzgadora de control, dio respuesta de manera pormenorizada a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, en los hechos punibles que se investigan; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, a saber la fase investigativa.

En cuanto a la primera denuncia alegada por la apelante referida a que el procedimiento efectuado por los funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, resulta nulo por cuanto no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas ni de inspección de vehículos, tal y como lo ordenan los artículos 191 y 193 del texto adjetivo Penal; observa este Órgano Colegiado, que los recurrentes incurren en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, destacando que en el presente asunto penal los efectivos policiales no estimaron la necesidad de efectuar una inspección de vehículo en razón de haberse detenidos los presuntos sujetos partícipes del hecho con los objetos presuntamente robados, resultando detenidos dos de estos a poca distancia de la ocurrencia de los hechos, motivo por el cual no le asiste la razón al impugnante en el presente particular. Y así se decide.

Con respecto a la segunda, denuncia referente a que de las actas no se dejo constancia de las circunstancias bajo las cuales se practicó la detención de su representado, sin quedar claro la distancia existente entre el sitio del suceso y el sitio de la aprehensión, afirmando que las víctimas se contradicen al momento de realizar la descripción de su defendido lo que demuestra que el mismo no tuvo participación el los hechos ocurridos, aportando la Juzgadora de instancia poca motivación al respecto, con respecto a tal circunstancia es preciso denotar que:

Debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

Bajo esta misma óptica se hace necesario plasmar parte del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02.10.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, de la que se extraen las circunstancias bajo las cuales fue detenido el imputado de autos. Folio dos (2) al tres (3) de la causa principal, de la cual se desprende la siguiente actuación policial:

“… (Omisis)… Aproximadamente a las 12:30 horas de la tarde, realizábamos labores de patrullaje por la vía a Períjá, específicamente por el puente el Aviador Barrio Sierra Maestra, cuando nuestra Central de Comunicación, informo vía radio que el oficial IBARRA EDWUAR, (…), tenía restringido a un ciudadano y a una ciudadana por robo, en el semáforo del antiguo Cada, adyacente a la sede de Investigaciones de nuestra Institución, por lo que de inmediato nos trasladamos al lugar, donde al llegar nos abordó (sic) varios ciudadanos que bajaban de un bus de color blanco, marca Ford, modelo B-750, de la línea María Isabel de Chávez, donde un ciudadano quien se identificó como: ANTONIO LEÓN, nos manifestó que dos ciudadanos que también venían en el bus lo habían despojado de sus teléfono (sic) celular a la fuerzas y que los mismo se habían ido a pies (sic) hacia el Barrio Brisas del Sur que está ubicado en el Municipio Maracaibo, detrás del antiguo cada, procediendo a realizar un patrullaje por el sector en compañía del denunciante donde también la comunidad del sector nos señalaba por donde iban los ciudadanos, lográndolos restringir aproximadamente a tres cuadra (sic) del sitio del suceso específicamente en la avenida 38A con calle 129 y 130, siendo señalado por el denunciante como los autores del hecho, quienes vestían para el momento uno de suéter manga larga color blanco con rayas finas de color morado, jean de color azul, zapatos deportivos de color-azul, el otro ciudadano vestía de un suéter color azul con rayas color blanco, jean de color azul, zapatos de color negro con marrón, por tal motivo procediendo según el Artículo (sic) 02 de la Resolución (sic) 88 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para actuar según el procedimiento referido a las Normas y Principios para el Uso Progresivo y Diferenciado del Uso de la fuerza policial, por lo que tomamos posicionamiento táctico, actuando con base legal al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, según lo establecido en el Artículo 191 de Ley antes mencionada, indicándoles que exhibieran voluntariamente si tenían oculto objetos que pudiera poner en riesgo sus vidas y la de los presentes como algún arma u objeto pulso cortante, penetrante o cualquier tipo de armas de fuego o cualquier arma que esté descrita como tal en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, accediendo los mismo (sic) de forma voluntaria a levantar sus suéter, mostrándose en varios ángulos, logrando observar que no tenía ningún tipo de objeto adheridos a su cuerpo, donde el oficial SUAREZ ALBERTO, les informo a los ciudadanos que les realizaría una revisión corporal según lo establecido en el Artículo (sic) antes mencionado, incautándole al ciudadano que vestía de suéter azul con rayas blancas y jean color azul, en el bolsillo del pantalón del lado izquierdo un celular, marca Hyundai, color blanco, informando la víctima que era de su propiedad y que el ciudadano que vestía de suéter manga larga color blanco con rayas finas de color morado y jean color azul lo había despojado de su teléfono celular, luego haciéndole entrega del aparato al otro ciudadano a quien tenía en su poder el teléfono celular, Por (sic) todo lo antes expuesto procedimos a la detención de ambos ciudadanos no sin antes mencionarles sus Derechos y Garantías Constitucionales, tal como lo establecen los Artículo 49 y 44 de la Carta Magna (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la retención del objeto incautado luego nos trasladamos a la calle 1 con avenida 15 del Barrio Sierra Maestra, donde el oficial, IBARRA EDWAR, tenía restringido a dos ciudadanos autores del hecho quienes también se trasladaban en dicho bus, al llegar en el sitio estaban los oficiales Jefe FERNANDEZ GABRIEL, (…) y YENNY CONTRERAS, (…), de apoyo al Oficial IBARRA EDWAR, (…), quienes tenían restringido a un ciudadano que vestía de suéter manga larga color azul y en la parte delantera del suéter tenía unas letras grande de color rojo que decía OBEY y jean de color azul, zapato deportivo color azul, y una ciudadana que vestía de una blusa estampada manga sigza (sic), con flores y rayas de color verde, rosado, negro, blanco y un mono, color gris y a los lados estampados de animal prin color marrón, sandalia de color dorado y tenía en su poder un bolso tipo morral de color negro con morado, que procediendo según el Artículo (sic) 02 de la Resolución 88 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana para actuar (…), por lo que tomamos posicionamiento táctico, actuando con base legal al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, según Restablecido en el Artículo 191 de Ley antes mencionada que exhibieran voluntariamente sí tenían oculto objetos que pudiera poner en riesgo sus vidas y la de los presentes como algún arma u objeto pulso cortante, penetrante o cualquier tipo de armas de fuego o cualquier arma que esté descrita como tal en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, accediendo los mismo (sic) de forma voluntaria a levantar sus suéter, mostrándose en varios ángulos, donde al ciudadano que vestía de suéter manga larga color azul y en la parte delantera del suéter tenía unas letras grande (sic) de color rojo que decía OBEY y jean de color azul se le observo en el cinto del pantalón del lado derecho un objeto por lo que el oficial IBARRA EDWUAR procedió a la revisión corporal de dicho ciudadano, según lo establecido en el Artículo (sic) antes mencionado incautándole un arma de fuego tipo escopeta, y a la ciudadana le realizo la revisión corporal la Oficial Jefe YENNY CONTRERAS, no logrando incautarle ningún objeto adherido a su cuerpo y al revisar él bolso tipo morral que la misma tenia en su poder se le incauto dos teléfonos celular, uno marca movistar, color negro con azul, y otro marca SamSung (sic), color negro y varios billetes de denominación de circulación nacional, siendo señalados los mismo como los autores del hecho, por varios de los pasajeros donde el ciudadano que vestía de suéter manga larga de color azul y en la parte delantera del suéter tenía unas letras grande de color rojo que decía OBEY y jean de color azul de tener en su poder el arma de fuego y de despojar en compañía de los otros dos ciudadanos a los pasajeros ya que la ciudadana antes descrita iba recibiendo lo que los ciudadanos le despojaban a las víctimas y los guardaba en el bolso tipo morral, donde un ciudadano que estaba en el sitio quien se identificó como: LUILLY PULGAR, donde señalaba al ciudadano a quien se le incauto el arma de fuego de haberlo apuntado en el cuello y obligándolo a entregar sus pertenencias, Por (sic) todo lo antes expuesto se procedió-también a la detención de estos últimos ciudadanos, no sin antes mencionarles sus Derechos y Garantías Constitucionales, tal como lo establecen los Artículo 49 y 44 de la Carta Magna (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la retención de los objeto incautados, así mismo el Oficial IBARRA EDWARD, (…), adscritos a la coordinación de investigaciones de este Despacho, realizo la inspección y fotografías del lugar igual que la incautación de los objetos, para ser embalado y llevado a la sala de 'evidencia, para su protección, luego a los ciudadanos detenido fueron trasladados a nuestro Centro de Coordinación Policial, ubicado en el Barrio Sierra Maestra, calle 18 con avenida 19, luego de ser valorados en el Hospital Doctor Manuel Noriega Trigo, donde al llegar quedaron identificados como: LÓPEZ MEDINA YOLBERTO ENRIQUE, titular de la cédula de identidad número V.- 26.239.278, 19 años de edad, fecha de nacimiento 29/12/1996, sin oficio definido, residenciado en el Municipio San Francisco, Barrio 24 de Julio, no aportó más datos filiátorios, quien vestía de suéter manga larga color azul y en la parte delantera del, suéter tenia unas letras grande de color rojo que decía OBEY y jean de color azul, zapatos deportivos color azul, a quien se le incauto el arma de fuego, y quien fue valorado en el centro asistencial por la doctora GERALDINE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número V.- 20777.933, número del colegio de médicos del Estado Zulia 17994, quien le diagnostico exámenes físico se encuentra dentro de los límites normales y YONATAN ALEXANDER CASTILLO CASTILLO, (…-), quien vestía de suéter manga larga color blanco con rayas finas de color morado, Jean de color azul, zapatos deportivos color azul, quien despojo a unos de los pasajeros de su teléfono celular, (sic) (…) quien se le incauto dentro del mismo dos celulares uno de color negro marca SamSung y el otro de color negro con azul marca- movistar y varios billetes de papel moneda de diferentes denominaciones, (…) y GONZÁLEZ USCATEGUI OSWALDO JOSÉ, (…), a quien se le incauto en el bolsillo izquierdo del pantalón un teléfono celular marca Hyundai, color blanco, propiedad de uno de las víctimas, quien fue valorado por la doctora antes mencionada, (…), por tal motivo solicitamos una comisión de ese cuerpo policial para corroborar lo ante dicho por el ciudadano, llegando a nuestro Centro de Coordinación el Oficial Agregado GERARDO AVILA, titular de la cédula de identidad número V.~ 23.458.565, credencial 0266 y él Oficial ROBERTO PERDOMO, (…), adscrito a la Inspectoría de Control a las Actuaciones Policiales, quienes informaron que dicho ciudadano era funcionario activo a ese Cuerpo Policial, quedando descrito los objetos incautados de la siguiente manera: Un (01) arma dé fuego, tipo escopeta de color marrón y niquelado con empuñadura de material de madera sin marca ni serial visible. Un (01) cartucho, calibre 38, marca CAVIM, en su estado original. Veinte (20) billetes de denominación de cien bolívares dé circulación nacional con los siguientes seriales: C10901794, S16360969; AM04370451, AN71581805, BN32369915, BE36896S90, AW78569263, BE11679678, BA79996550, G15631287, K78161599, AX70278Ó24', AD17373843, AB08216771, D44160828, R36289149, AY588846593, R36946659, K87120116, V539173460.; Treinta (30) billetes de denominación de cincuenta bolívares de circulación nacional, con los siguientes seriales: AG50261791, AD55042096, N86427279, L68166675, AC49608491, Y17176094, P04596008, H33117238, V60240254, S43287677, D08267210, T10259425, T35791385, L02856324, AB87297007, G43156973, AD876629924, Q05049772', F79869941. U25922987, M20089872, AG58045334, E04326918, T12753900, AD45749699,-AD68709790, K08646542, AC33039702, S29190767. Seis (06) billetes de denominación de veinte bolívares de circulación nacional, con los siguientes seriales: P24956828, M05469155, H80322533, R82158513, L73845805, U76663964, Un (01) bolso tipo morral de material de tela color morado y negro sin marca visible. Un (01) teléfono celular, marca movistar de color negro y azul, contentivo de su batería marca Orinoquia de color negro serial GAGC229L04826001. Un (01) teléfono celular marca SamSung, de color negro, desprovisto de su batería contentivo de una sin sim-card, de la operadora movistar serial 895804120013157516. Un (01) teléfono celular marca Hyundai, modelo D205, de color blanco, contentivo de su batería marca parla, modelo PSI, serial no visible y dos sim-card, una de la operadora de movistar serial 5804420010931450 y un sim-card de la operadora de Movilnet 8958060001489662904… (Omisis)…” (Destacado de la Sala).

Es preciso destacar para esta Alzada, que la detención del ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, efectivamente se produjo bajo los parámetros de la flagrancia previstos en la ley, toda vez que tal y como lo refleja el acta policial que contiene el procedimiento de detención, el mismo fue detenido por los funcionarios policiales, a quienes les fue informado vía radio por parte del oficial IBARRA EDWUAR, que por las inmediaciones del Barrio Sierra maestra tenia restringido a un ciudadano y a una ciudadana por la presunta comisión de un delito de robo, una vez en el lugar dichos funcionarios fueron abordados por varias personas que bajaban de un autobús de la línea María Isabel Chávez, donde un ciudadano de nombre ANTONIO LEÓN, indicó que dos sujetos que estaban de pasajeros en la unidad lo había despojado de su teléfono celular a la fuerza, huyendo hacia el Barrio Brisas del Sur, realizando un patrullaje los funcionarios policiales en compañía del denunciante, siendo acompañados por la comunidad del sector quienes señalaban donde se encontraban los sujetos, logrando dar alcance a los mismos siendo señalados por el denunciando como los autores del hecho ocurrido, lográndole incautar a uno de os sujetos previa a la inspección corporal realizada conforme a lo indicado en el artículo 191 del texto adjetivo penal, en el bolsillo del pantalón del lado izquierdo un celular, marca Hyundai, color blanco, informando la víctima que era de su propiedad y que el sujeto acompañante era el mismo que lo había despojado de su teléfono celular.

En este mismo orden de ideas, dichos efectivos policiales dejan constancia que el oficial IBARRA EDWAR, tenía restringido a dos ciudadanos del hecho quienes también se trasladaban en el autobús, uno de ellos vestía suéter manga larga color azul y en la parte delantera del mismo poseía unas letras grandes de color rojo que decía OBEY, jeans azul, zapato deportivo color azul y una ciudadana, sujetos a quienes conforme a lo indicado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, les indicaron que exhibieran cualquier objeto de interés criminalísticos que tuviesen adheridos a su cuerpo procediendo los mismos de manera voluntaria levantándose sus suéteres logrando observar al ciudadano de sexo masculino en el cinto del pantalón del lado derecho un arma de fuego tipo escopeta y a la ciudadana dos teléfonos celulares, siendo señalados los mismos como los autores del hecho, por varios de los pasajeros y el ciudadano como la persona que despojaba a los ocupantes del autobús de sus pertenencia junto con la femenina.

Se observa que, una de las presuntas víctimas de nombre LUILLY PULGAR, señaló al ciudadano antes descrito como la persona que lo apunto con un arma de fuego obligándolo a entregar sus pertenecías, situación que originó la detención de estos sujetos quienes quedaron identificados como YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA y Elises Eneyis Inciarte, siendo incautado al primero de los nombrados un arma de fuego, tipo escopeta de color marrón y niquelado con empuñadura de material de madera sin marca visible

En tal sentido, la detención del ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, contrariamente a lo denunciado por la recurrente se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido tiempo después de haberse cometido un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem, siendo el sitio de detención la calle 1 con avenida 15 del Barrio Sierra Maestra, del Municipio San Francisco del estado Zulia, razón por la cual el presente motivo de denuncia debe ser declarado Sin Lugar por este Cuerpo Colegiado. Y así se decide.

Debe esta Sala señalar que en relación a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal se atribuyó los tipos penales de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjurio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJAN y CARLOS PALMAR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción, estimados por la Instancia, no obstante se agregan a continuación los que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Público:

1.-) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02.10.2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, de la que se extraen las circunstancias bajo las cuales fue detenido el imputado de autos. Folio dos (2) al tres (3) de la causa principal.

2.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 02.10.2016, formulada por el ciudadano ANTONIO LEÓN, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco. Inserta desde al folio cuatro (04) de la causa, de la que se desprende:

“En el día de hoy como a las 12:00 del mediodía me monte en un bus de María Isabel de Chávez, en la para de santa fe, yo me senté en el asiento de atrás, en el sector el guácharo se montaron dos tipos uno de suéter manga larga de color blanco con rayas de color morado y el otro de suéter de color azul con rayas de color blanco, luego de pasar el kilómetro cuatro, casi llegando al antiguo supermercado cada de sierra maestra, el de suéter blanco con rayas moradas me dijo que le entregara mi teléfono celular, yo le dije que porque y me lo quito a la fuerza y se lo paso al de suéter color azul con blanco, observe que otro muchacho de suéter manga larga color celeste apunto con un arma plateada con cacha de madera a una mujer para quitarle el bolso, también había una señora mayor con ellos que tenia un morral y las cosas que ellos les quitaban a la gente se las entregaban a la señora, en ese momento todos los pasajeros nos levantamos y todo el mundo se comenzaron (sic) a bajar del bus inmediatamente observe una patrulla, les explique a los oficiales que habían atracado en el bus y que dos de los que habían atracado habían (sic) corrido por la calle principal en dirección al barrio brisas del sur, fui con los oficiales a buscarlos y cerca del sitio observe a dos de ellos los que me habían quitado mi teléfono el de suéter blanco con morado y el de suéter color azul con rayas blancas de una vez le dije a los oficiales que ellos eran los mismo al ver la policía quisieron correr pero los oficiales los agarraron, y los revisaron y el que tenia suéter azul con rayas blancas tenia mi teléfono, luego me trajeron a este comando a colocar la denuncia.”

3.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 02.10.2016, formulada por el ciudadano LUILLY DE JESÚS PULGAR BERBESI, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco. Inserta desde al cinco (05) de la causa, de la cual se desprende:

'” El día de hoy las (sic) 12:00 horas de la tarde aproximadamente, Yo (sic) me monte con mi esposa en el bus frente a licomarca vía Perijá, y a la altura del kilómetro 4, logre sentarme en un puesto de la parte delantera del bus, cuando Íbamos por la altura del antiguo cada, el muchacho que estaba vestido se suéter manga larga color azul con unas letras grandes color rojo en la parte delantera del suéter, vino y me apunto con un arma en la espalda a la altura de la nuca y me dijo que le diera el bolso y yo le dije que no se lo iba a dar, yo logre levantarme y logre ir a la parte delantera y me escondí y baje del bus y luego volví a subir viendo al muchacho que me apunto que le paso un dinero a una señora de pelo corto con canas, tenia un suéter manga corta de varios colores, la misma lo guardo en un morral que cargaba, el chamo y la señora bajaron por la puerta detrás del bus igual los otros dos chamos que los acompañaban, luego vi a vanos pasajeros que gritaban a los policías de un comando que esta cerca del cada, donde agarraron a la señora y al muchacho que cargaba el arma que me apunto, ya que los otros dos que andaban con ellos salieron corriendo para detrás del cada, los oficiales al revisar al muchacho que me apunto cargaba el arma en la cintura del pantalón del lado derecho y la señora cargaba en el morral dos celulares y un dinero que se lo habían quitado a varios de los pasajeros los que muchos de ellos se fueron por que estaban asustados. "

4.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 02.10.2016, formulada por la ciudadana YINETSY, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco. Inserta desde al folio seis (06) de la causa, de la que se desprende:

“El día de hoy como a las 12:30 de la tarde venia con varios familiares en un bus de María Isabel de Chávez, cerca del cada de sierra maestra, vi cuando uno de los pasajeros del bus vestido con un suéter, manga larga color celeste con unas letras grandes de color rojo en la parte delantera del suéter cuando saco un arma y apunto al pasajero que venia delante y le dijo que le entregara el bolso, comenzaron a forcejear y después ese mismo muchacho, armado agarro a mi madre y trato de quitarte la cartera, pero a mi mama se le quedo el brazo atascada (sic) en el asiento del bus, en ese momento todos los pasajeros se comenzaron a salir del bus, el malandro le paso varias cosas a una señora y la señora las metió en un morral, cuando me baje del bus vi varios policías y patrullas, mis familiares y yo corrimos hasta un comando policial que estaba en la esquina, te explicamos lo que paso a los oficiales y después me dijeron que declarara lo que yo había visto"

5.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 02.10.2016, formulada por el ciudadano JOAN CARLOS SEGUNDO PALMAR URDANETA, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco. Inserta desde al folio siete (07) de la causa principal, de la que se desprende:

“En el día de hoy ¡as 12 30 horas de la tarde aproximadamente, cuando íbamos por el frente del antiguo cada de sierra en el auto bus que manejo de la Ruta Maria Isabel de Chávez, yo pare para agarrar un pasajero, vi que uno sujeto (sic) que cargaba una suerte manga larga color azul con unas letras grandes color rojo en la parte delantera del suéter, puntando como con una escopeta pequeña a un muchacho en el cuello que venia en el bus montado, le decía que le entregara su bolso y lo seguía apuntando en el cuello y el muchacho le decía que el no tenia nada se levanto del asiento; donde estaba (sic), todas las personas que estaban en el bus se comenzaron a bajar, y el sujeto que tenia el chopo también se bajo corriendo del bus corriendo pero no se para donde agarro"

6.-) ACTAS DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS, de fecha 02.10.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco y por el imputado de autos, insertas desde el folio ocho (08) al once (11) de la presente causa.

7.-) ACTA DE INSPECCIÓN CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 02.10.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, Inserta desde el folio doce (12) al diecisiete (17) de la pieza principal.

8.-) INFORME MEDICO, de fecha 02.10.2016 suscrita por DRA. Geraldine Fernández, Medico Cirujano, inserta desde el folio dieciocho (18) al veintiuno (21) de la causa principal.

9.-) REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fechas 02.10.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipio San Francisco, inserta desde el folio veintidós (22) al veintiséis (26) de la causa principal, en las que se observa como evidencia colectada: Un (01) arma dé fuego, tipo escopeta de color marrón y niquelado con empuñadura de material de madera sin marca ni serial visible. Un (01) cartucho, calibre 38, marca CAVIM, en su estado original. Veinte (20) billetes de denominación de cien bolívares dé circulación nacional con los siguientes seriales: C10901794, S16360969; AM04370451, AN71581805, BN32369915, BE36896S90, AW78569263, BE11679678, BA79996550, G15631287, K78161599, AX70278Ó24', AD17373843, AB08216771, D44160828, R36289149, AY588846593, R36946659, K87120116, V539173460.; Treinta (30) billetes de denominación de cincuenta bolívares de circulación nacional, con los siguientes seriales: AG50261791, AD55042096, N86427279, L68166675, AC49608491, Y17176094, P04596008, H33117238, V60240254, S43287677, D08267210, T10259425, T35791385, L02856324, AB87297007, G43156973, AD876629924, Q05049772', F79869941. U25922987, M20089872, AG58045334, E04326918, T12753900, AD45749699,-AD68709790, K08646542, AC33039702, S29190767. Seis (06) billetes de denominación de veinte bolívares de circulación nacional, con los siguientes seriales: P24956828, M05469155, H80322533, R82158513, L73845805, U76663964, Un (01) bolso tipo morral de material de tela color morado y negro sin marca visible. Un (01) teléfono celular, marca movistar de color negro y azul, contentivo de su batería marca Orinoquia de color negro serial GAGC229L04826001. Un (01) teléfono celular marca SamSung, de color negro, desprovisto de su batería contentivo de una sin sim-card, de la operadora movistar serial 895804120013157516. Un (01) teléfono celular marca Hyundai, modelo D205, de color blanco, contentivo de su batería marca parla, modelo PSI, serial no visible y dos sim-card, una de la operadora de movistar serial 5804420010931450 y un sim-card de la operadora de Movilnet 8958060001489662904.

Así pues, al haber analizado estos Jueces de Alzada el Acta Policial, donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como las actas de denuncias, que las mismas coinciden entre sí, pues las presuntas víctimas describen la manera en la cual se suscitó el hecho, los sujetos que lo cometieron, y los objetos que portaba el hoy imputado y si bien alguna de ellas no describen el arma como tal, coligen en que el hoy imputado portaba un arma de fuego, entendiéndose que las mismas carezcan de conocimiento respecto a la marca, constatándose que todas indican que presuntamente el ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA por medio de amenazas junto a una ciudadana los despojaron de sus pertenecías; siendo estas en su conjunto parte de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado; y que fueron analizados por la juzgadora de control.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en los delitos imputados.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

Tal y como ya se ha precisado en acápites anteriores, el actual proceso en curso se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, los sospechosos de delito, tendrán la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquellas diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se les ha atribuido, por lo que en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor se encaminó bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal, tales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de presunción de inocencia.

En lo relacionado al tercer y último requisito, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad de los delitos precalificados, además los mismos disponen una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.

Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el mismo, de su libertad para infundir temor a las víctimas del hecho, conllevando que se comporten de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación.
Tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra del ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, quienes conforman esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

Así las cosas, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad en contra del imputado de marras, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, siendo ello así, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre la base de lo expuesto, en criterio de esta Instancia Superior, no le asiste la razón a la apelante, el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la tercera denuncia referida a que la calificación jurídica aportada a los hechos por la representación fiscal, no es la adecuada al desprenderse de las actas que el sujeto pasivo del delito fue recuperado por los funcionarios actuantes, razón por la que dichos hechos se subsumen en el supuesto de hechos establecido en el artículo 80 del Código Penal, es decir su conducta de enmarca en el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, se obtiene que:

De las actas que conforman este asunto penal, al ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, le fueron imputados los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjurio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJAN y CARLOS PALMAR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y dada la fase en que se encuentra la causa, se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, N° 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

En el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Asimismo se tiene que diversas situaciones deberán se dilucidadas en el devenir del proceso actuaciones que forman parte de las diligencias de investigación que se deben realizar por parte del Ministerio Público y la defensa técnica, quien cuenta con el derecho y la garantía constitucional y legal, de requerir la practica de pesquisas de investigación que considere pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos.
En el caso bajo estudio la recurrida, tal como se mencionó analizó y sopesó como lo cita en palabras textuales la Sala de Casación Penal, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, que hacen al imputado sospechoso de delito y que fundadamente les fue decretada la privación judicial preventiva de libertad, por lo que en ilación a lo expuesto, esta Alzada considera que esta denuncia debe ser declarada SIN LUGAR al no apreciarse violaciones de derechos y garantías que le asisten al imputado y ASÍ SE DECLARA.

Por tales razones concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho y justicia es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos presentado por la profesional del Derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, portador de la cédula de identidad No. V- 26.239.278, y en consecuencia se debe CONFIRMAR, la decisión No. 1041-16 de fecha 03.10.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjurio de los ciudadanos

ANTONIO LEÓN LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJAN y CARLOS PALMAR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos presentado por la profesional del Derecho FABIOLA CRISTINA BOSCÁN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Quinta (25°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del imputado YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, portador de la cédula de identidad No. V- 26.239.278.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 1041-16 de fecha 03.10.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos decretó: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano YOLBERTO ENRIQUE LÓPEZ MEDINA, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjurio de los ciudadanos ANTONIO LEÓN LUILLY PULGAR, YINETSY MELOJAN y CARLOS PALMAR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Presidenta de la Sala

Dra. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEMAN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 392-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

El SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ