TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : C03-49391-2016
ASUNTO : VP03-R-2016-001352

DECISIÓN Nro: 390-16

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ABOG. JOSE LEONEL RAMIREZ TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 119.755, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, titular de la cedula de identidad Nro V.-17.122.186, contra la decisión Nro. 1293-2016, dictada en fecha 22 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Barbara, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos declaro parcialmente con Lugar la excepción opuesta por la defensa, desestimando la acusación Fiscal solo respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el Sobreseimiento de la Causa solo en referencia a dicho delito, la Admisión parcial de la Acusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico contra el ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, por la presunta comision del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, mantener la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y la apertura del juicio oral y publico.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 27 de Octubre de 2016; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El ABOG. JOSE LEONEL RAMIREZ TORRES, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, titular de la cedula de identidad Nro V.-17.122.186, interpuso recurso de apelación contra de la decisión Nro. 1293-2016, dictada en fecha 22 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Barbara, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicio el profesional del derecho, indicado que: “al analizar el escrito acusatorio observamos que el Ministerio Publico, utiliza como elemento de convicción en el numeral 10.- y lo señala: 10. Resultado de la experticia química realizada a las trazas colectadas. Elemento de convicción idóneo porque se trata de la experticia que se realizó a las trazas colectadas en el compartimiento secreto que tenía el Spark en el piso tanto del conductor como del copiloto. Asi como promueve como prueba en el numeral 8 de las documentales y lo señala: 8. Resultado de la experticia química realizada a las trazas colectadas. Prueba necesaria y pertinente porque se trata de la experticia que se realizó a las trazas colectadas en el compartimiento secreto que tenía el Spark en el piso tanto del conductor como del copiloto. Prueba que será incorporada al juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322, numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal”.

Refirio la Defensa, que: “al analizar Acta de barrido, de fecha (13) de mayo del año 2016, suscrito por la primer teniente Sughaes Sánchez, adscrita a la Guardia Nacional Bolivariana. Que riela al Folio Veintisiete (27) que en la misma acta señalan: Las muestras colectadas se embalaron y fijaron para los análisis confirmativos en el 2C-1L. Pero si el tribunal analiza la totalidad del expediente no reposa cadena de custodia alguna de dicha evidencia, al punto que solo se observa a los folios 29,30 ,31 y 32 como es remitido al Jefe de la Sala de Evidencias Físicas de la Segunda Compañía del Destacamento N° 115 del CZ11 con oficio N° CZ11-D15.2DA.CIA.3ER PLTON SIP: 2361 de fecha 13 de mayo del año 2.016, la remisión según cadenas de custodia de las evidencias colectadas (vehículo, certificados del vehículo, celular), Y Registros de cadena de custodia de evidencias físicas Nos. GNB-331, GNB-332 y GNB-333. Pero no asi de muestras alguna tomada posterior a un barrido de elemento alguno recolectado en vehículo alguno…”.

Señalo el apelante, que: “…EN FUNCIÓN DE ELLO Y A TODO EVENTO SOLICITAMOS SEA DECLARADA LA NULIDAD DE DICHO ELEMENTO DE CONVICCIÓN, ASI COMO DE LA PRUEBA PROMOVIDA; por violación de la cadena de custodia se viola el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado en Gaceta Numero 39.784 de fecha 24 de Octubre del año 2.011, por Resolución Conjunta Numero 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico…”.

Explico ademas, que: “…en fecha 24 de Octubre del año 2.011, por Resolución Conjunta Numero 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico. Se publico en Gaceta Numero 39.784 de fecha 24 de Octubre del año 2.011, el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado en Gaceta Numero 39.784 de fecha 24 de Octubre del año 2.011, por Resolución Conjunta Numero 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico…”.

Considero el apelante, que: “es indudable que la funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana Primer Teniente Sughaes Sánchez actuante en el barrido químico practicado a un vehículo Chevrolet, Modelo Spark, Tipo Sedan Color Plata, Placa AA173 SV, Año 2.008, debajo del asiento del piloto y del copiloto, en una abertura de forma rectangular de dimensión aproximada 25,5 cms de largo por 17 cms de anchos, al tomar las muestras que identifico como 1 y 2, y que señala que fueron colectadas, embaladas y fijadas para los análisis confirmatorios, tenía que ajustarse a lo establecido en Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Publicado en Gaceta Numero 39.784 de fecha 24 de Octubre del año 2.011, por Resolución Conjunta Numero 278 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y 1.563 del Ministerio Publico. Y por tal al haber conseguido muestras por el barrido que al ser experticiadas (sic) con el reactivo Scott dio positivo, siendo esta una prueba de orientación tenía que realizar los pasos siguientes: (…)”.

Adujo el recurrente, que: “…no existe cadena de custodia para estas muestras; Ciudadano juez todos los procedimientos judiciales deben estar ajustados al debido proceso, como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 y con el estricto cumplimiento a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal articulo 187, ya que todos los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones establecidas en Texto Adjetivo Penal….”.

Apunto, que: “…En la aplicación de la cadena de custodia, se puede detectar la contaminación de la evidencia física o digital, su alteración, modificación, manipulación inadecuada, deterioro, cambio, mala práctica y el forjamiento de actas; todo en detrimento de la conservación y la garantía en la pulcritud de la evidencia física. Es importante, que los actores procesales, conozcan distintos procedimientos de criminalística y el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, ya que les servirán para determinar que dichas actividades fueron realizadas conforme a los procedimientos establecidos, además de que sean lícitas y legales, a la vez detectar cualquier irregularidad o fallas en los procedimientos, trayendo como consecuencia la respectiva nulidad…”.

Insistió el apelante, al señalar que: “ASI LO SOLICITAMOS SEA DECLARADA, POR CUANTO AL NO EXISTIR CADENA DE CUSTODIA, NO SE EXPESIFICA NUMERO DE MUESTRA, DE DONDE FUE TOMADA, CUANTAS TOMAS O RECEPTÁCULOS SE REMITEN; QUE NO SE PRESINTO DE MANERA DE EVITAR ENTRE OTRAS COSAS, SER MANIPULADA EN FORMA IRREGULAR, SU PERDIDA, SUSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN, ALTERACIÓN, CONTAMINACIÓN O DETERIORO Y POR TAL ES CAUSAL DE NULIDAD PUES NO NOS CONSTA QUE NO SE PERDIÓ, SUSTITUYO, ALTERO O CONTAMINO LO ENCONTRADO MÁXIME CUANDO NO HAY DECLARACIÓN DE TESTIGOS PARTICIPANTE EN EL BARRIDO QUE DE FE DE LO ENCONTRADO Y DEBIDAMENTE ROTULADO Y RESGUARDADO...”.

Continuo el recurrente, planteando como segunda denuncia: “…Ciudadano Juez, observamos igualmente que el Ministerio Publico utiliza como elemento de convicción en el numeral 12 citamos: Resultado de la experticia realizada al teléfono. Elemento de convicción idóneo porque se trata de la experticia que se realizó al teléfono colectado en el presente caso. Experticia que será concatenada con las demás pruebas para demostrara la responsabilidad penal del acusado en los delitos imputados. E igualmente es promovido como prueba 10. Resultado de la experticia realizada al teléfono. Prueba necesaria y pertinente porque se trata de la experticia que se realizó al teléfono colectado en el presente caso. Experticia que será concatenada con las demás pruebas para demostrara la responsabilidad penal del acusado en los delitos imputados. Prueba que será incorporada al juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 322, numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal. Sin especificar que tipo de prueba, ya que si se refiere a prueba de valoración material, no habría problema, pero si se refiere a extracción de contenido de números y directorio, mensajes de texto entrantes y salientes, relación de llamadas entrantes y salientes, no consta a tenor de lo dispuesto en el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal que el Ministerio Publico haya solicitado y se le haya acordado por el Juez de Control autorización para la extracción de contenido del teléfono celular Violando lo establecido en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 1 y 6 de la Ley de Protección a las Comunicaciones y 2 de los delitos Informáticos….”.

Sostiene el profesional del derecho, que: “darle valor a esta experticia de ser la de extracción de contenido y llamadas es darle valor a un acto cometido en contravención al artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y haber realizado algo en violación del artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende no objeto de valoración alguna por lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y para demostrar lo antes dicho presentamos Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 22 de Febrero del año 2.002, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros que permite demostrar la realidad de lo alegado (…)”

Afirmo el recurrente, que: “…POR ESTA RAZÓN TAMPOCO PUEDE TENER NINGÚN VALOR PROBATORIO LO SEÑALADO EN CUANTO AL CELULAR, SI SE TRATA DE EXPERTICIA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO Y DE MENSAJES ENTRANTES Y SALIENTES Y DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES, POR NO HABERSE SOLICITADO AUTORIZACIÓN AL TRIBUNAL DE CONTROL PARA SU EXTRACCIÓN, Y POR ELLO SE SOLICITA LA NULIDAD DE DICHO ELEMENTO DE CONVICCIÓN…”.

Critico el apelante, que: “…En primer lugar alegar que es función del juez de juicio basado en la sana critica analizar si el manejo de la evidencia estaba ajustada a derecho o no, si con la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios que participaron en la aprehensión del acusado de cuya análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de las trazas de droga incautada, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia objeto de experticia colectada en el vehículo incautado en la presente causa debo desde ya dejar sentado Honorables Magistrados que esta etapa y en particular el Juez de Control que debe analizar si efectivamente hubo buen manejo de la evidencia y fiel respeto a la cadena de custodia; y no señalar que es función del juez de juicio...”.

Sostiene la defensa, que: “…NO SE ESTA DENUNCIANDO QUE NO HUBO RESGUARDO DEL VEHÍCULO INCAUTADO, ESTE ARGUMENTO ES REFERIDO Y PUDIERA APLICARSE SI SE DENUNCIABA QUE EL VEHÍCULO NO TUBO RESGUARDO, PERO REPITO NO SE HA DENUNCIADO QUE EL VEHÍCULO NO TUBO BUEN RESGUARDO QUE IMPLICO ALTERACIÓN O CONTAMINACIÓN DEL MISMO, SE ESTA SEÑALANDO QUE NO HUBO FIEL CUMPLIMIENTO DE LA CADENA DE CUSTODIA EN CUANTO A RECOLECCIÓN, EMBALAJE, ROTULACIÓN, TRASNPORTACION Y POSTERIOR APERTURA DEL SOBRE DE TRASLADO CON SUS REQUERIMIENTOS DE LEY…”.

Asevero el profesional del derecho, que: “HE INSISTIDO SE TRATA DE DENUNCIAR QUE SE TOMARON MUESTRA IDENTIFICADAS COMO UNO Y DOS, QUE SUPUESTAMENTE SE EMBALARON Y FIJARON, Y QUE NO APARECE POR NINGÚN LADO LA DE CUSTODIA DE ESTAS MUESTRAS SUPUESTAMENTES EMBALADAS Y FIJADAS, YA QUE EMBALAR ES RESGUARDAR, ES COLOCAR O DEPOSITAR EN UN EMBASE DEBIDAMENTE IDENTIFICADO Y PRECINTADO, Y CONSTAR DE ACUERDO A PLANILLA QUE ALLÍ VA DICHAS MUESTRAS INDEPENDIENTE DE LA CAPACIDAD PROFESIONAL DE QUIEN LA TOMA, INDEPENDIENTE DE LA CAPACIDAD PROFESIONAL DE QUIEN LA RECIBE PARA ANALIZAR; Y ESTO PESE A QUE SE DENUNCIO Y NADA SEÑALO LA SENTENCIADORA NO CONSTA EN NINGUNA PARTE, NO EXISTE CADENA DE CUSTODIA, NO EXISTE PLANILLA ALGUNA QUE DETERMINE SIN LUGAR A DUDAS QUE FUE LO TOMADO, POR QUIEN FUE TOMADO, A QUIEN SE LE ENTREGO, QUINEN LO RECIBIÓ Y DESEMPAQUETO, QUE HABÍA DENTRO Y QUE EXSPERTICIA PRACTICO, Y ESTO ES VIOLACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA. PERO NO SE SEÑALA QUE UNA VEZ TOMADA LA MUESTRA SE EMBALO Y SE ROTULO BAJO EL NUMERO TAL, Y EN FUNCIÓN DE ELLO TAMPOCO SE SEÑALA Y NO EXISTE EN NINGUNA PARTE, CADENA DE CUSTODIA, PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA QUE INDIQUE A QUIEN SE LE DEJO LA CUSTODIA DE LA EVIDENCIA, COMO LA IBA A TRASLADAR, COMO TAMPOCO QUIEN RECIBIÓ LAS MUESTRAS Y COMO LA RECIBIÓ, INDEPENDIENTE DE QUE FUERA TRASLADADA POR EL MISMO EXPERTO QUE LUEGO LA FUERA A EXPERTICIAR…”.

Advirtió, que: “...TODA EVIDENCIA REQUIERE UN RESGUARDO EN SU TRASLADO, DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO, SE SEÑALA DONDE FUE EMBALADA LA MUESTRA, COMO FUE ROTULADA, QUIEN LA LLEVABA, PARA DONDE LA LLEVABA Y QUIEN LA RECIBIÓ, NO HONORABLES MAGISTRADOS, ACASO SE TIENE GARNATIA QUE ESTA FUNCIONARIO NO LA HAYA ARROJADO CON OTRAS MUESTRA Y QUE SE HAYA CONTAMINADO, QUE NO SE HAYA ALTERADO POR EL CALOR O EL FRIÓ, Y QUE EFECTIVAMENTE ESTAS ERAN LAS MUESTRAS TOMADAS, GARANTÍA QUE DA EL BUEN CUIDADO DE LA EVIDENCIA Y QUE PROTEJE EFECTIVAMENTE EL MANUEL PARA EL TRATAMIENTO DE LA EVIDENCIA…”.

Expreso, que: “…ACEPTAR ESTA TEORÍA ES ACEPTAR QUE NO IMPORTA IGNORAR LAS NORMAS PRE ESTABLECIDAS, QUE LO QUE IMPORTA ES EL RESULTADO, PUES SE OLVIDA QUE ESTE MANUAL SE FORMO PRECISAMENTE PARA DEMARCAR QUE TODO ES UNO Y UNO ES TODO Y SE DEBE RESPETAR DESDE EL INICIO HASTA EL FIN EN CUANTO AL MANEJO DE LA EVIDENCIA PARA GARANTIZAR QUE LO QUE SE TOMA COMO MUESTRA ES EFECTIVAMENTE LO EXPERTICIADO; Y SE DEMUESTRA CON LO QUE LA SENTENCIADORA HA LLAMADO PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, PERO SI ELLA NO EXISTE IMPLICA QUE DESDE ESE INCIO LA EVIDENCIA FUE MAL TRATADA Y POR ENDE CONTAMINADA Y EN FUNCIÓN DE ELLO CONSIDERAMOS QUE LA RAZÓN NO LE ASISTE A LA SENTENCIADORA, QUE EFECTIVAMENTE HUBO UN IRRESPETO A LA CADENA DE CUSTODIA Y QUE POR TAL MAL PODÍA ADMITIRSE ESTA PRUEBA Y POR ENDE DEBIÓ DECRETARSE LA NULIDAD SOLICTADA Y ASI LO SOLICTAMOS A ESTA CORTE DE APELACIÓN EN LA SALA QUE POR EFECTO DE DISTRIBUCIÓN LE CORRESPONDA…”.

Considero la Defensa, que: “…HIERRA (sic) A MAGNITUD ABISMAL, YA QUE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES CA DESDE EL MIMSO MOMENTO QUE SE ADQUIERE UN TELEFONO PUBLICO O DE CASA, UN TELEFONO CELULAR, UNA LAPTOP O UNA COMPUTADORA PORTÁTIL, YA QUE SI ESTOS EQUIPOS ELECTRÓNICOS SIRVEN PARA COMUNICAR MENSAJES O LLAMADAS, INGRESAR O EMITIR MENSAJES A TRAVÉS DE LAS REDES SOCIALES ESTÁN GARANTIZADAS POR EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRIVACIDAD, Y EL INTENTAR INGRESAR A ELLAS NO A MANERA DE PINCHAZO, SINO A DETERMINAR A QUIEN LLAMO DE QUIEN RECIBIÓ LLAMADA, A QUIEN LE ENVIÓ MENSAJE DE QUIEN RECIBIÓ MENSAJE ES PARTE DE LA PRIVACIDAD DE LAS LLAMADAS Y POR ELLO ;A TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 205 Y 206 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SI DEBÍA EL MINISTERIO PUBLICO HABER SOLICITADO Y CONSTAR QUE SE LE HAYA ACORDADO POR EL JUEZ DE CONTROL AUTORIZACIÓN PARA LA EXTRACCIÓN DE CONTENIDO DEL TELÉFONO CELULAR Violando lo establecido en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, 1 y 6 de la Ley de Protección a las Comunicaciones y 2 de los delitos Informáticos…”.

Recalco, que: “…aceptar el criterio de la sentenciadora es aceptar que el día de mañana a cualquiera de nosotros cualquier funcionario policial nos pueda quitar nuestros equipos electrónicos de comunicación y entrar a el, y determinar con quien hablamos, de quien recibimos llamadas o mensajes o a que redes entramos, y menoscabar nuestros derechos a la privacidad de la comunicación, pues según no estarían pinchando nuestro medios de comunicación; darle valor a esta experticia de ser la de extracción de contenido y llamadas como lo acordó la sentenciadora al no declarar con lugar la nulidad planteada; es darle valor a un acto cometido en contravención al artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y haber realizado algo en violación del artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende no objeto de valoración alguna por lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y para demostrar lo antes dicho presentamos Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 22 de Febrero del año 2.002, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros que permite demostrar la realidad de lo alegado…”.

III
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión Nro. 1293-2016, dictada en fecha 22 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Barbara, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos declaro parcialmente con Lugar la excepción opuesta por la defensa, desestimando la acusación Fiscal solo respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el Sobreseimiento de la Causa solo en referencia a dicho delito, la Admisión parcial de la Acusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico contra el ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, por la presunta comision del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, mantener la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y la apertura del juicio oral y publico.

Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar la denuncia planteada por el recurrente, y al respecto el Juez de Control, estableció:

(…omisis…) libertad del defendido, es todo. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZA EXPUSO: "En este estado, !a ciudadana Jueza de Control, Abogada WENDY MARINA HERNADEZ CARLY hace la siguiente exposición: "Finalizada la presente audiencia, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas por las partes, a tenor de lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Como punto previo, procede a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta de la experticia química realizada a las trazas colectadas, por cuanto no reposa cadena de custodia alguna de dicha evidencia, al punto que solo se observa a los folios 29,30, 31 y 32 como es remitido al jefe de la sala de evidencias físicas de la segunda compañía del destacamento N° 115 del CZ11 con oficio N° CZ11-D15.2DA.CIA.3ER PLTON SIP.2361 de fecha 13 de mayo del año 2016, la remisión de cadenas de custodia de las evidencias colectadas ( vehículo certificados del vehículo celular) y registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nos GNB-332 GNB 332 Y GNB 333, pero no así de muestras tomada posterior a un barrido de elemento alguno recolectado en vehículo alguno, por violación de la cadena de custodia establecida en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y el manual único de procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, por cuanto al no-existir la misma no se especifica el numero de muestra, de donde fue tomada, cuantas tomas o receptáculos se remiten, que no se precinto de manera de evitar entre otras cosas, ser manipulada en forma irregular, su perdida, sustitución, modificación, alteración, contaminación o deterioro. Ahora bien el tribunal observa: Las trazas de cocaína a que se refiere la Experticia N° CG-JEMG-DLCCT-LC1 l-DQ-DPQ-16/1139 de fecha 13 de mayo de 2016 , practicada por las expertas químico GABRIELA FLORES y SUGHAES SÁNCHEZ, cursante al folio ciento cuatro (104) del expediente, efectuada sobre un vehículo que fue incautado en un procedimiento policial realizado en fecha 12 de mayo de 2016, por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona numero 11, destacamento numero 115, segunda compañía, tercer pelotón, puente Venezuela, municipio Catatumbo según el Acta policial Numero CZ1 I-DII5-2CIA-3PLTON-SIP-357 357 cursante a los folios cinco (05) al seis (06) del expediente, en \o cual entre oíros cosas se dejó constancia de lo siguiente: el día \1 de mayo de 2016, aproximadamente a las 11:55 horas de la MAÑANA, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 1 1, Destacamento N° 115, Segunda Compañía - Tercer Pelotón, quienes se encontraban de comisión en el punto de control fijo Integral Puente Venezuela, en momentos que observaron que se acercaba un vehículo particular marca Chevrolet, modelo Spark, de color plata, el cual se desplazaba en sentido Machiques - La fría, indicándole al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía para efectuarle una revisión de rutina, identificándose dicho ciudadano como JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO, indicando que el vehículo era de el, en vista del nerviosismo, los funcionarios le indicaron que le realizarían una inspección al vehículo manifestando el mismo que no había problema, por lo que procedieron a ubicar a dos ciudadanos que sirvieran como testigos del procedimiento, posteriormente estacionaron el vehículo en la fosa del punto de control. Una vez efectuada la revisión del vehículo notaron remaches removidos, al retirar las alfombras que cubre el piso del mencionado vehículo, logrando observar que mismo estaba recién pintado con una capa gruesa de color gris, reflejando en el piso del vehículo un cuadro de color rojo, observando un compartimiento vacío, logrando visualizar la misma situación en el asiento del copiloto, con unas dimensiones similares a las del asiento del copiloto, una vez detectados los compartimientos secretos que tenia el vehículo, en vista que se encontraban en presencia de un posible trafico, ocultamiento o transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se dirigieron hasta la sede el Comando donde motivo por el cual procedieron a efectuar la detención preventiva del ciudadano JOSÉ DOMINGOLINARES FIGUEREDO, previa lectura de los derechos y el día 13 de mayo de 2016 le practicaron un barrido químico al vehículo arrojando el mismo debajo del asiento del piloto y el copiloto azul turquesa con el reactivo SCOT: (+) COCAÍNA, como prueba de orientación. Así las cosas, se advierte que el fundamento de la solicitud de nulidad solicitada por al defensa técnica estriba en la no existencia de la planilla de registro de evidencias físicas, a que se contrae el tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: "La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarios, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios". La planilla de registro de evidencias físicas es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal -generalmente en el escenario del hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido -por efecto de su estudio o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina "cadena" debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia, por lo que la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido la ruptura de la cadena de custodia o el hecho de que no se presenta la Planilla de registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falta u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba. Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. (...)
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad..." Ahora bien resulta de vital relevancia dejar establecido que el manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, específicamente la parte destinada al Área de Investigación en materia de drogas, Capitulo II, Fase I Trabajo de Campo, referido al materia! y sustancias químicas, en el procedimiento asociado al proceso de protección de material o sustancias químicas en el sitio del suceso en el particular 1.1.6 establece "En el caso de encontrarse material químico o sustancias químicas en Vehículos de transporte aéreo (aeronaves), terrestre (automóviles) y acuático (Buques, barcos, lanchas y otros) se asegurará el sitio del suceso (en caso de ser encontrado dentro de una propiedad privada) y se le brindará la protección adecuada; así mismo, cuando sean encontrados en sitios abiertos o detectados en operativos o puntos de controles, serán retenidos estos bienes, debiéndosele brindar la respectiva protección, aseguramiento, guarda y custodia, hasta su traslado a la sede del órgano policial que lleva a cabo el procedimiento o hasta el lugares que por razones de de segundad, determine el Fiscal del Ministerio Público que corresponda" así las cosas se evidencia que en el presente caso el vehículo en el cual se encontraron las trazas de cocaína fue debidamente asegurado tal como se evidencia de registro de cadena de custodia numero GNB-333 de fecha 12 de mayo de 2016.
En este mismo orden de ideas, establece también el referido manual en cuanto al procedimiento
asociados al proceso de colección del material y sustancias químicas en el numeral 3.1.3 Se deberá tener especial cuidado con aquellas sustancias que por sus características volátiles o composición química, no puedan ser manipuladas quedando esto bajo la supervisión de personal especializado y
calificado como expertos, observándose que en el presente caso por tratarse de trazas de cocaína fue directamente la experta Sughaes Sánchez quien en fecha 13 de mayo de 2016 siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana se traslado hasta la sede de la Guardia Nacional Bolivariana,
comando de zona numero 11, destacamento numero 115, segunda compañía, tercer pelotón, puente Venezuela, municipio Catatumbo del estado Zulia, con la finalidad de realizar barrido a un vehículo marca Chevrolet, modelo spark, tipo sedan, color plata, placa 173SV, año 2008,
efectuando barrido químico con gasas estériles, impregnadas con agua destilada, en las zonas debajo del asiento del piloto observando una abertura de forma rectangular de dimensiones aproximadas de 25,5 cm de largoxl7,5 cm de ancho, realizándose barrido químico con gasas, las muestras fueron identificadas con el numero uno (0l).Así mismo se realizo la inspección debajo del
asiento copiloto observándose una abertura de forma rectangular de dimensiones aproximadas de 22 cm de largo x 16 cm de ancho, realizándose barrido químico con gasas, la muestra fue identificada con el numero dos(02), se realizo ensayo de coloración in sítu y se observo que debajo del asiento piolo y copiloto arrojo azul turquesa con el reactivo scout siendo + cocaína, las muestras colectadas se embalaron y sellaron para los análisis confirmativos en el laboratorio 2L-11, dejando constancia que el vehículo quedo en las instalaciones del destacamento Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona numero 11, destacamento numero 115, segunda compañía, tercer pelotón, puente Venezuela, realizándose el acto en presencia del funcionario custodio SM/2 Morales
Mendoza Edwin y con la participación del guía can URIAII, de manera que se deja plasmado en el acta de barrido, el día que se realizo la prueba, lugar donde se realizo, hora , quien la realizo, bien
sobre la cual se realizo, zonas donde se efectuó el barrido, procedimiento realizado para obtener la muestra, método utilizado, identificación de las muestras obtenidas y la identificación de los funcionarios participantes en el acto. También se observa que en la misma fecha, esto es, 13 de mayo
de 201 ó las expertas químico Sughaes Sánchez y Gabriela Flores realizaron dictamen pericial a lasmuestras identificadas por la misma experta identificadas como muestra uno (01) y (02) resultando ser
que contienen trazas de cocina, dejando constancia expresa las referidas expertas que las muestras se consumieron en su totalidad en la realización de ios análisis. De manera que a criterio de quienjuzga no se ha quebrantado de manera alguna las normas establecida en el articulo 187 del Código
Orgánico procesal Penal ni las normas establecidas en el manual único de procediendo en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, por lo que no existe quebrantamiento alguno a normas establecidas en la constitución, Código o tratados y leyes, aunado al hecho cierto que con la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios que participaron en la aprehensión de)
acusado de cuya análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de las trazas de droga incautada, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios
materiales a! momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia objeto de experticia colectada en el vehículo incautado en (a presente causa. Y así se declara.
En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre "Las Nulidades" de los actos procesales, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de
fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:

"El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente
para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de proceóímieníos y Ja foma de decisiones, tendentes
a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la
solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado". .
Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley -verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por eljuzgador, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a
sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre eí particular, la
misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada uf supra, sostuvo:
"Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación
de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho: mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneable.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar comopresupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la
Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales".
Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto
omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el
acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente..." De lo anterior se concluye que no debemos confundir la figura de la cadena de custodia, con la llamada planilla de registro de cadena de custodia, ya que esta ultima es un trámite administrativo cuya forma correcta de llenado se encuentra publicada en un instructivo de vaciado, que a su vez se • encuentra inserto en un manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, tal y como ya se ha expresado (a cadena de custodia es un conjunto de procedimientos en donde se garantiza que la evidencia colectada, etiquetada, embalada, resguardada y analizada por el experto, signado, la misma cuyo dictamen se ofrece para el juicio oral y en la que se funda la pretensión del ministerio publico en la acción penal que ejerza. Igualmente resulta oportuno señalar lo manifestado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 683 del 11-12-2008, donde ha determinado lo que consiste la cadena de custodia. Y en sentencia No. 247 del 30-05-2006 y sentencia No. 124 del 4/4/6, ha explicado en lo que ello puede tener interferencia en el debido proceso.
Así mismo, se observa que el proceso de cadena de custodia que es obligatorio, conforme a las previsiones del artículo 187 antes citado, puede inferirse que de autos tal como consta, del resto de evidencias que acompañó el Ministerio Público tanto para sustentar su solicitud de medida de coerción personal, como la solicitud de enjuiciamiento no se encuentra quebrantada, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha
asentado que:
(...omissis...)
En Sentencia de la misma Sala de fecha 03-08-2007, Expediente No. 0217-07, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se declaró sin lugar un recurso de casación contra decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Falcan que confirmaba una decisión del Tribunal de Juicio No. 03 de ese Estado, pese a que no existe en autos la cadena de custodia; por que al momento de tomársele las declaraciones a los expertos, los mismos explicaron todo el proceso de cadena de custodia y ampliaron lo atinente a las experticias rendidas por ellos. En tal sentido, se estima que ello permite inferir que el control de la cadena de custodia, constituye una circunstancia que puede debatirse incluso en la oportunidad de juicio oral y público, frente a los funcionarios y expertos que están detrás de todo el engranaje de investigación policial y criminalística.
De manera que verificado como ha sido que la experticia química cuya nulidad solicita la defensa técnica se efectuó sin incumplimiento alguno de normas establecidas en la Constitución Código o Tratados y feyes establecidas, es por lo que conforme a los fundamentos ya expuesto, se declara sin lugar la SOLICITUD DE NULIDAD, efectuada por la defensa técnica al no observarse que el referido acto se realizo en contravención o con inobservancia de lo estipulado en la ley adjetiva penal, constitución, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por al República. Así se decide.
Por otra parte solicita la defensa técnica del acusado JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO, la nulidad del resultado de experticia realizada al teléfono colectado en el procedimiento en cuanto al extracción de contenido de números y directorio, mensajes de texto entrantes y salientes, relación de llamadas entrantes y salientes, por cuanto no fueron efectuadas conforme al articulo 205 y 206 del código orgánico procesal penal, en este sentido resulta oportuna traer a colación el contenido del Articulo 205: Interceptación O Grabación De Comunicaciones Privadas: Podrá disponerse igualmenfe conforme ala ley la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sena ambientales telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregara las actuaciones. Se conservaran las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y posterior identificación...omisis. De la norma parcialmente transcrita se colige que la autorización judicial requerida según el referido articulo, es para los datos obtenidos por los órganos de investigación a través de intercepciones y grabaciones telefónicas, vale decir, se refiere a los mal llamados pinchazos de los teléfonos, para cuya validez, es necesario que las interceptaciones o grabaciones hayan sido autorizadas por el juez de control, en tanto que la experticia cuya nulidad solicita la defensa técnica realizada al teléfono incautado al acusado ciudadano JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO, en el procedimiento de fecha el día 12 de mayo de 2016, aproximadamente a las 11:55 horas de la MAÑANA, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Segunda Compañía - Tercer Pelotón, quienes se encontraban de comisión en el punto de control fijo Integral Puente Venezuela, municipio Catatumbo, estado Zulia, fue realizada conforme al contenido del articulo 223, 224 y 225 de la norma adjetiva penal, al tratarse de una evidencia de interés criminalistico colectada en el referido procedimiento, por lo que nuevamente no observa este sentenciador que la experticia realizada al teléfono se efectuó sin incumplimiento alguno de normas establecidas en la Constitución Código o Tratados y leyes establecidas, es por lo que conforme a los fundamentos ya expuesto, se declara sin lugar la SOLICITUD DE NULIDAD. Así se decide.
Continuando con el escrito de descargo conforme al articulo 311 de la norma adjetiva penal, interpone la defensa la excepción contenida en el articulo 28 literal "c" e "i" , en este sentido pasa este Tribunal a resolverlas como punto previo y de especial pronunciamiento, y a tales efectos hace las siguientes consideraciones jurídico procesales: Al entrar a resolver la excepción prevista en el literal "c" se advierte que arguye el profesional del derecho, actuando con el carácter de autos, que el ministerio publico no dio cumplimiento a lo establecido en los numerales 2 y 3 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal penal, al no indicar cual fue la acción realizada por el acusado de autos que lo lleva a acusarlo por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, descrito y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. Pues bien, es criterio de esta Instancia Judicial iniciar explicando el alcance y los efectos de la fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado: "En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal v otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, sí dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo...".(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasquera López.). De lo anterior se colige que la revisión formal (relativo a los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación) constituye una obligación de todo juez de control, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y devendría inexorablemente en una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio de casos en los cuales no existe el cumplimiento de esas exigencias de ley. A la par, el artículo 264 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que es a los Jueces de Control de esta fase que les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Texto Penal Adjetivo, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales, además de resolver excepciones. En ese orden de ideas, resulto ineludible indicar que la excepción constituye medios de defensa para aquel que es requerido a través de un proceso judicial, cuyo efecto es el de enervar la acción, en razón de que esta pierde efectividad, sea de manera temporal o definitiva. En el caso que nos ocupa, los abogados ÓSCAR MARINO ARDILÑA ZAMBRANO, FREDDY SATURNINO ARDILA ZAMBRANO, JOSÉ LEONEL RAMÍREZ TORRES, alegan la excepción contenida en el literal "c" del numeral 4 del artículo 28 de la Legislación Procesal vigente. Así las cosas, a juicio de esta jurisdicente, constituyen las razones o argumentos planteados, una excepción de fondo por excelencia, ya que se refiere al carácter de los hechos atribuidos al encausado y a su participación en los mismos, lo que obliga a todo juzgador a examinar los hechos imputados en su descripción, así como las diligencias de investigación llevadas a cabo por el Ministerio Público, a fin de constatar si el mismo está comprobado y, de ser así, si son constitutivos de delito y, de serlos, si hay elementos fundados de convicción para estimar a los justiciables de autos como autores o partícipes de tal hecho, y de ser declaradas con lugar procede el Sobreseimiento de la causa, considerando que en esta fase del proceso no le está permitido a la Juzgadora entrar a analizarlo, habida cuenta con la incorporación y el control de los medios y órganos de pruebas ; promovidos por el Ministerio Público, se fijará con certeza la probanza del hecho atribuido como la responsabilidad penal del procesado, por tanto, son desestimados. Abundando, es menester señalar que el juez de control, toma como base para determinar el tipo penal y la responsabilidad penal -lo que incluye el grado de participación- la narrativa de los hechos realizados por la Vindicta Pública, aunado, como ya se indicó, a la existencia de fundamentos serios y concordantes que la motivan a acusar formalmente a un ciudadano, en el caso concreto, sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto a debatir, los hechos encuadran en los tipos legales antes señalados. No obstante lo anterior, este Tribunal observa que, la calificación Jurídica dada por la Fiscalía del Ministerio Público, por los hechos imputados al ciudadano JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, descrito y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del estado venezolano!. Es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ¡lícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en la etapa procesal posterior a este acto, dado a que ésta depende directamente de lo que quede acreditado y probado en la audiencia oral y pública luego de debatidos los medios y órganos de pruebas ofrecidos que al efecto, deberán realizar tanto el Representante del Ministerio Público como la defensa técnica, por lo tanto, este Tribunal estima que, la existencia del tipo penal definitivo, se determinará durante el juicio público que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente. De tal manera, que en la presente causa no asiste la razón a los abogados ÓSCAR MARINO ARDILÑA ZAMBRANO, FREDDY SATURNINO ARDfLA ZAMBRANO, JOSÉ LEONEL RAMÍREZ TORRES, toda vez que el Ministerio Público ha incoado una acusación motivada, que si cumple con los requisitos formales para intentarla, ya que contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible imputado, como la presunta conducta asumida, por lo que podría sostenerla en un juicio oral y público, ello porque se ha podido determinar la supuesta conducta desplegada por los ciudadanos encausados, además el Ministerio Público, ha establecido los elementos de pruebas que pretende incorporar al juicio oral, los cuales son considerados suficientes para estimar su responsabilidad, por tanto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la excepción opuesta por la defensa técnica, quedando desestimada la solicitud interpuesta a favor del aludido ciudadano JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO, y por ende, niega el sobreseimiento de la causa a favor del mismo, además no existe violación a lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto esta Jueza Profesional, actúa como garante y fiel cumplidora de la ley, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad. ASÍ SE DECLARA. Respecto de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4 literal i del Texto Adjetivo Penal, opuesta por los abogados ÓSCAR MARINO ARDILÑA ZAMBRANO, FREDDY SATURNINO ARDILA ZAMBRANO, JOSÉ LEONEL RAMÍREZ TORRES, que hacen oposición a la persecución penal del ejercicio de la acción intentada por el Ministerio Publico en contra de su representado JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO por cuanto la acusación fiscal no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 308 ejusdem, ya que no indica de manera clara, precisa y circunstanciada de los hechos objetos del presente asunto penal y mucho menos la conducta desplegada por su defendido. Pues bien, es criterio de esta Instancia Judicial iniciar explicando el alcance y los efectos de la fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado: "En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Pues bien, se advierte que los supuestos de hecho esgrimidos y encuadrados en el literal "i" del numeral 4 del artículo 28 del Texto Adjetivo Penal, están referidos a la falta de algunos de los requisitos formales para intentar la acusación formal. En este orden de ideas, quien decide estima, que en el caso concreto, el escrito acusatorio cumple con el requisito establecido en el numeral 2 del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penai, nabida cuenta contiene una exposición claro, precisa y circunstanciada, que comprende lugar, tiempo, modo y demás elementos que caracterizan la comisión de delito, esto es, narra cada hecho en forma cronológica, detallada, correlacionada y sin discriminación. El escrito bajo estudio, mantiene su unidad y coherencia, no sólo en la narración del hecho sino también a todo el contenido del escrito; y por otro lado, cuenta con la debida fundainenfacíón requerida por la norma (numeral 3 del citado artículo 308); la cual está basada en los elementos de convicción que están conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria del presente proceso. Esta exigencia del Legislador Patrio, se concreta porque da a conocer el aspecto resaltante de cada actuación, y a juicio del fiscal constituye el motivo o circunstancia que la hace relevante a los efectos de la imputación que se realiza, mediante su trascripción en el escrito acusatorio. Los elementos expuestos y citados por el representante fiscal están concatenados entre sí, de manera que puede apreciarse claramente su coherencia, estableciéndose de modo claro la relación entre los elementos de convicción y los hechos previamente narrados, la fundamentación, no genera dudas, tanto en la debida calificación del delito por el cual se acusa como en la responsabilidad del imputado, al revisar las pruebas promovidas para su control, estas se circunscriben a que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, si cumplen con los requisitos de licitud, pertinencia y necesidad y que dichos medios permiten vislumbrar en un pronostico de reproche contra el acusado y será en el debate oral y público que es la fase idónea para entrar a analizar el fondo del asunto, valorar los medios de prueba y esclarecer con certeza plena la responsabilidad penal del encartado JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO, no adolece la acusación de graves vicios de indeterminación y falta de fundamentos. A la par, quiere dejar establecido el Tribunal, que tal como ha quedado afirmado en sentencia número 1.500/2006, del 03 de agosto, dictada por la Sala Constitucional, el Código Orgánico Procesal Penal, prohibe al Juez de Control, en las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de! juicio oral. Como consecuencia de lo expresado, se declara sin lugar la excepción interpuesta por los abogados ÓSCAR MARINO ARDILÑA ZAMBRANO, FREDDY SATURNINO ARDILA ZAMBRANO, JOSÉ LEONEL RAMÍREZ TORRES a la acusación formulada por la Fiscalía Décima sexta del Ministerio Público en contra del ciudadano JOSÉ DOMINGO UÑARES FIGUEREDO, y por lo tanto, no impide que estos ejerzan debidamente su derecho a la defensa, no existiendo pruebas que se encuentre en estado de indefensión material, de hecho ha presentado escrito de descargo y se le ha permitido el acceso al expediente y estar asistido de abogado defensor, por tanto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la excepción opuesfa por los referidos abogados. Así se decide.
En este mismo orden de ideas, habiendo opuesto la defensa técnica la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal "i" del Texto Adjetivo Penal, en relación al delito de ASOCIACÍON ILÍCITA PARA DELINQUIR, pasa este Tribunal a resolverla como punto previo y de especial pronunciamiento, y a tales efectos hace las siguientes consideraciones jurídico procesales: Arguyen los Profesionales del Derecho, ÓSCAR MARINO ARDILÑA ZAMBRANO, FREDDY SATURNINO ARDILA ZAMBRANO, JOSÉ LEONEL RAMÍREZ TORRES, actuando con el carácter de autos, entre otras cosas, que hace oposición a la persecución penal del ejercicio de la acción intentada por el Ministerio Público en contra de su representado JOSÉ DOMINGO UÑARES FIGUEREDO, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, argumenta la defensa que del análisis de la norma contenida en articulo 37 de la ley especial, exige para la configuración de dicho ilícito penal, que el grupo estructurado de delincuencia organizada se dedique a cometer delitos de esa naturaleza por un tiempo determinado, es decir, no basta como único requisito estructural del tipo la presencia de tres o más personas, si no que la lectura de ¡a conducta contenida en dicha norma sustantiva penal, requiere además que como elemento adicional el aspecto temporal, es decir, la asociación debe ser permanente en el tiempo, pues una agrupación aislada sin cumplir con el elemento de la permanencia no materializa la asociación deliberada para cometer delitos de esa naturaleza, ¡o contrario significaría que estaría en presencia de cualquier tipo de participación de personas en la concurrencia de delitos, razón por la cual a criterio de esa defensa, los hechos objeto de la acusación en relación a este tipo penal carecen de carácter penal, siendo procedente la declaratoria con lugar de la excepción opuesta y por ende, el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo dispuesto en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con eí artículo 34 numeral 4 eiusdem. Pues bien, es criterio de esta Instancia Judicial iniciar explicando el alcance y los efectos de la fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado: "En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en ei caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo...".(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasquera López.). De lo anterior se colige que la revisión formal (relativo a los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación) constituye una obligación de todo juez de control, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y devendría inexorablemente en una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio de casos en los cuales no existe el cumplimiento de esas exigencias de ley. A la par, el artículo 264 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que es a los Jueces de Control de esta fase que les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Texto Penal Adjetivo, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, además de resolver excepciones. En ese orden de ideas, resulta ineludible indicar que la excepción constituye medios de defensa para aquel que es requerido a través de un proceso judicial, cuyo efecto es el de enervar la acción, en razón de que esta pierde efectividad, sea de manera temporal o definitiva. En el caso que nos ocupa, luego de verificado los fundamentos de hecho y derecho esgrimidos por el ministerio Publico, en torno a la perpetración del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, advierte la instancia, después de revisadas y analizadas las actas procesales que conforman el presente asunto penal, que la investigación penal ordenada por la Vindicta Pública, adolece de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, atribuido en la audiencia de calificación de flagrancia en grado de autores o participes, toda vez que, si bien es cierto, el hecho narrado en el escrito incoado, motivó la apertura de una investigación, dando origen a un proceso, que se dirigía a esclarecer la licitud o no del hecho, en el caso de marras, el proceso se inicia ante la posibilidad de que se hubiere cometido delito, quedando determinado que no hubo delito, es decir, de las actas no se configura el tipo legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese tipo penal, el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestas tácticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita, constituida por tres o más personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referentes a las actividades de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06^2005, Expediente N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasqueño López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, Sentencia N° 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. De tal manera, que asiste PARCIALMENTE la razón a (a defensa privada, valorando que no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a ese ilícito penal, el cual exige en su configuración típica y para sv comprobación supuestas tácticos que hagan presumir que los sujetos activos formen parte de un grupo de delincuencia organizada, el Ministerio Público, ha presentado una acusación inmotivada, ya que si bien, contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho imputado, como la presunta conducta asumida por los imputados; no obstante lo anterior, en actas no existen plurales, fundados, serios, graves y concordantes elementos de juicio para estimar acreditado el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ya que como se indicó no ha sido recabada evidencia contundente que pueda corroborar que los justiciables pertenezcan alguna banda delincuencial. En ese contexto, el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años" y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros". Por otro lado, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: "Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR: "Cometer delito". Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: "Asociación": acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y "Asociación Criminal": pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Siendo ello así, ael estudio de las actuaciones que conforman el presente ' expediente: 1.- No es individualizada otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2- No se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. 3.- No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera e! Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación,, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un alias o apodo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer.caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, no basta como en el caso en estudio, el sólo hecho que exista la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o más personas en la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaremos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva, en el caso concreto, no están determinadas las otras circunstancias expuestas, el Ministerio Público no indicó el nombre de la supuesta banda, el tiempo que tienen operando, se advierte que hubo una venta de un ganado y aparentemente y este pretendía ser extraído del país), por lo que el Delegado Fiscal, no podría sostener en un juicio oral y público, la acusación que hoy ha incoado, observa el Juzgado, que los requisitos consagrados en el artículo 308 del Texto adjetivo Penal, no se encuentran cubiertos, ya que en la investigación a lo largo del tiempo que tuvo en curso, no se incorporaron elementos de convicción suficientes que puedan guiar a ese despacho fiscal para que se fundamente el enjuiciamiento de los imputados por ese injusto legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR. Es de recalcar que esa titularidad del Ministerio Público, es destacada en el instrumento adjetivo penal (Código Orgánico Procesal Penal), para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal. Se trata entonces, de una evidente e indubitable inexistencia de elementos de convicción que comprueben el evento punible como también que comprometan la responsabíliOad Oel ciudadano JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO, en el hecho punible indicado, por cuanto no auedó probado a través de elementos suficientes, graves y concordantes, y que permitan arribar a la conclusión que debe ser enjuiciado públicamente por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, resultando ocioso mantenerla abierta en contra del ciudadano procesado ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, causa que debe concluirse, ya que procede la tutela judicial efectiva que exige que la actuación instada sea resuelta y no mantenida en suspenso. Al respecto, considera quien decide, que como una garantía del derecho a la defensa, debe determinarse si el hecho imputado calificado jurídicamente, es "probable", a través del examen del material recabado por el Ministerio Público, atribuírsele, debe el Juez valorar si surgen fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, cabe destacar, que si no existe un fundamento serio no es posible la proposición de la acusación, por tanto, sí no es posible que puedan incorporarse nuevos elementos a la investigación y los recabados son insuficientes para solicitar el enjuiciamiento público del imputado, como en efecto ha sucedido en el caso bajo examen, (...omissis...) "lo contrario supondría el someter al imputado a un proceso carente de fundamento que irremediablemente desencadenará en una sentencia absolutoria, exponiéndolo, no obstante a la pena de banquillo" (Vásquez González, Magalí. "Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano - Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal". Primera Edición. Universidad Católica Andrés Bello. 1999. p.p. 152). Con vista a todo lo expuesto y atendiendo este Juez Profesional a la función principal de este acto procesal, el cual no es otro, que revisar y valorar el resultado de la investigación, examinando su fundamenfación para decidir sobre la solicitud de poner fin a la fase preparatoria mediante el acto conclusivo de sobreseimiento, que ciertamente se ha verificado que no existen elementos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena para así evitar exponer al encausado JOSÉ DOMINGO LINARES F1GUEREDQ, a lo que en doctrina se llama la "pena de banquillo", estudio éste que le está permitido al Juez de Control, quien actuando dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica puede valorar cuestiones de fondo, que como quedó establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de diciembre de 2006, expediente N° 06-42, sentencia N° 2381, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, resulta esencial hacerla para concluir no solo sobre la naturaleza penal de los hechos imputados, sino también la responsabilidad penal del imputado, razón por la que luego de estudiar minuciosamente el escrito Fiscal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE Con Lugar la excepción opuesta por la abogada defensora, y por consiguiente, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, sólo respecto del tipo legal de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a favor del ciudadano JOSÉ DOMINGO LINARES FIGÜEREDO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numeral 2 (primer supuesto) en concordancia con el articulo 34 numeral 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide En este mismo orden de ideas se opone la defensa técnica abogados ÓSCAR MARINO ARDIL"" -ZAMBRANO, FREDDY SATURNINO ARDILA ZAMBRANO, JOSÉ LEONEL RAMÍREZ TORRES a la admisión de" experto que no este identificado por cuanto la experticia no se materializo a los cinco días previos a la realización de la audiencia preliminar, en este sentido ha constatado el juzgador que corre inserto a los folios cien al ciento doce (100 al 112) de la causa escrito de promoción de pruebas a tenor de lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal penal presentado por el ministerio ; publico por medio del cual promueve testimonial de la funcionaría GABRIELA FLORES Y SUGAHES SÁNCHEZ quienes realizaron experticia química CG-JEMG-DLCCT-LC11-DQ-DPQ-l 6/1139 a la sustancia así mismo se promueve la experticia, testimonial de al funcionaría ALBA ROA quien realizo experticia de reconocimiento al vehículo incautado en al presente causa placas AA173SV así mismo se promueve la experticia referida y finalmente en fecha 13 de julio de 2016 mediante oficio numero 24-Fl 6-3741-2016 el ministerio publico remite a este Despacho experticia de reconocimiento y vaciado de contenido efectuado al teléfono colectado al acusado ciudadano JOSÉ DOMINGO LINARES FIGÜEREDO, en el procedimiento efectuado el día 12 de mayo de 2016 por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona numero 11, destacamento numero 115, segunda compañía, tercer pelotón, puente Venezuela, municipio Catatumbo, presentados todas de manera tempestiva o en tiempo hábil por (o que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa técnica de no admitir tales medios probatorios. Así se decide.
Por otra parte se opone la defensa a que le sea exhibidas las actas a los funcionarios actuantes ya que no son los documentos que pueden ser exhibidos lo contrario seria ir contra el principio de inmediación , en este sentido considera el juzgador que le asiste la razón ala defensa técnica pues las actas policiales no es uno de los documentos que señala el articulo 322 del Código Orgánico Procesal penal como los que pueden ser incorporados al juicio por su lectura, por lo que se declara con lugar la solicitud de la defensa y no se admite corno medio probatorio documental para ser exhibido en juicio oral acta policial numero 357.Así se decide. Ahora bien, resuelta como han sido las excepciones planteadas, entra esta Juzgadora a pronunciarse sobre la admisión de la acusación y ese orden expresa: "ha ratificado la abogada RUSSBELY ATENCIO DE MOYA, Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la acusación interpuesta por ante esta Instancia Judicial en fecha veintisiete (27) de junio del año 2016, en contra del ciudadano procesado JOSÉ DOMINGO LINARES FIGÜEREDO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, descrito y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con el articulo 3, numeral 27 eiusdem y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas no sólo en el artículo 308 del Código Adjetivo Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos en la Ley Fundamental. En el caso sub iudice, advierte el Juzgado, que tales requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que, en primer lugar, la acusación denota claramente el hecho atribuido. En segundo lugar, cuenta con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad. En tercer lugar, está integrada con la información de todos los indicios que la justifican, de manera que el procesado tiene la posibilidad de refutarla. En cuarto lugar, el imputado de autos ha tenido el tiempo necesario para organizar su defensa. Con vista a lo antes expuesto, de conformidad con el numeral 2, se admite parcialmente la acusación propuesta, así también, se aceptan los medios y órganos de pruebas por ser lícitos, legales, pertinentes y necesarios, para ser debatidos en el juicio oral y público, donde se buscará establecer la verdad de los hechos controvertidos (numeral 9). Pasa esta Juzgadora, entonces, a discriminar las pruebas admitidas: De las testimoniales: De los expertos: señaladas en los particulares 01 y 04 del capítulo destinado al ofrecimiento de los medios probatorios. De los funcionarios Actuantes: reseñadas bajo el número 01 del capítulo en referencia. De los Testigos: distinguidas con los números 01 y 02 del capítulo en mención. De las Pruebas de Documentales: discriminadas bajo los dígitos 02 al 09, ambos inclusive. Todas a objeto que sean incorporadas por su lectura al juicio oral y público, de conformidad con los artículos 182, 322 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. En relación con el numeral 3, a juicio de quien decide, no concurre alguna causal de las establecidas en la ley para dictar el sobreseimiento en la causa bajo examen, pues como ya se indicó existen fundamentos serios que motivan al Ministerio Público a acusar formalmente a! imputado de autos. Respecto del numeral 4, se declaro sin lugar la excepción establecida en el articulo 28 literal " C" e "i" interpuesta por las defensas ÓSCAR MARINO ARDILÑA ZAMBRANO, FREDDY SATURNINO ARDILA ZAMBRANO, JOSÉ LEONEL RAMÍREZ TORRES, por los fundamentos arribas expuestos en relación al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, descrito y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con el articulo 3, numeral 27 eiusdem y con lugar en relación al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En relación con el numeral 5, mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del encausado JOSÉ DOMINGO LINARES FIGUEREDO, por Decisión N° 614 : 2016, de fecha 15 de Mayo del año 2016, toda vez que las circunstancias fácticas y jurídicas tomadas en cuenta en su momento procesal, no han variado, además de la pena a imponer en una eventual sentencia condenatoria y la magnitud del daño causado. Así se decide. .…”

Una vez plasmado el fundamento de la decisión recurrida, este Órgano Colegiado, estima propicio realizar las siguientes consideraciones:
Debe dejar establecido esta Sala, que la fase intermedia del proceso penal conforme lo ha sostenido con criterio vinculante de Sala Constitucional (Vid. Sentencia N° 728, de fecha 20 de Mayo de 2011), comprende la realización y el control de diversas actuaciones, que tal como explana el aludido criterio jurisprudencial reiterado, se han sistematizado en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal en que se ejecutan, un primer grupo que comprende, todas aquellas actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo grupo se encuentran aquellas, que se realizan durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 312 del Código Adjetivo Penal, como lo son la exposición breve de los fundamentos y peticiones de cada una de las partes, recibir la declaración del imputado si éste a bien lo considere, con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, la información por parte del Juez de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como la información clara precisa y detallada de los hechos que al imputado o imputados, le atribuye el Ministerio Público. Y finalmente, un tercer grupo que comprende los actos posteriores a la audiencia preliminar, que no son otros, que los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base a las peticiones formuladas por las partes y con fundamento a lo establecido en los artículos 313 y 314 de dicha Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al desarrollo de la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es en ésta, donde el respectivo Juez de Control, realiza un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para acusar y solicitar la realización de un juicio oral y público. Asimismo, el juzgador en ella realiza el estudio sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba que le son promovidos por las partes.

En tal sentido, quienes aquí deciden reiteran que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En torno a lo anterior, La Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 583-15 de fecha 10 de agosto de 2015, estableció reiterar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en relación con la posibilidad que tiene el Tribunal en Funciones de Control de efectuar en la Etapa Intermedia del proceso el control de la Acusación, criterio que se encuentra contenido en la sentencia 1303 del 21 de abril de 2008, de la siguiente manera:
En razón de lo anterior se procede a transcribir parcialmente el contenido de la mencionada decisión:
“... Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside
en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
‘...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos...”.

A tal efecto, en esta fase del proceso, es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma, el Juez o Jueza lleva a cabo, el análisis de si existen motivos o no para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal), la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general que tal verificación se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, de fecha 22 de Junio de 2007).

Siguiendo este mismo orden de ideas, y con respecto a este motivo de denuncia impugnado por la defensa, acota esta Alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

De esta manera, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que: “... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”

Ahora bien, la motivación constituye como se acaba de señalar, un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.

En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo Juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.

En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los Jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el Juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.

De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la Ley Adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.

Pues bien, con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que el punto denunciado por la defensa técnica lo constituye la falta de motivación, que a juicio del recurrente, el Juez de Instancia entre otras cosas y sin la debida motivación que requiere el caso, observan quienes aquí deciden que la Jueza a quo, si actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificado por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”;

Ahora bien, aclarado lo anterior, pasa este cuerpo Colegiado a dar respuesta a las denuncias planteadas por la Defensa, como primer punto observa esta Sala que como primera denuncia refríe el apelante que al dar contestación al escrito de Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Publico, solicito la Nulidad de la Experticia Química realizada a las trazas colectadas, argumentando la violación al debido proceso como lo establece el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivarianana de Venezuela y las disposiciones del articulo 187 del Codigo Organico Procesal Penal, al no constar en actas que se efectuaran las actas de Registro de Cadena de Custodia de tales evidencia.

Del analisis del fundamento del recurso, se desprende que el dictamen pericial Nro. CG-JEMG-DLCCT-LC11-DQ-DPQ-16/1139 de fecha 13 de Mayo de 2016, suscrito por las Expertas Químicas PTTE. GABRIELA FLORES y PTTE. SUGHAES SANCHEZ, adscritas al Laboratorio Criminalistico de la Guardia Nacional Bolivarianana, no han sido cuestionado no en relación a las conclusiones del mismo, sino en relación a la no existencia de la planilla de registro de evidencias físicas, a que se contrae el tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios”.

De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

Del analisis a la norma antes citada, se corrobora que se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y en caso que nos ocupa como lo es las muestras colectadas de donde se realizo la experticia de donde surgió las trazas positiva para alcaloide donde la funcionaria SUGHAES SANCHEZ, realizó en fecha 13 de mayo de 20116, siendo la detención del vehiculo en cuestión de fecha 12 de mayo, de 2016, observando esta Alzada, que de la referida experticia en los compartimiento del área que corresponde al pisos, debió haber cumplido lo previsto en el articulo 187 de la norma procesal ellos en virtud de que el procedimiento indicado en la referida norma se cumpliera estrictamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

De igual manera, indica la norma bajo comentario, que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

A la luz de la norma previamente transcrita, puede inferirse que la Cadena de Custodia, representa una garantía de la autenticidad y legalidad del manejo de la sustancia sobre la cual recayó la peritación, que permitan establecer que las muestras tomadas en el barrido Químico realizado en fecha 13 de Mayo de 2016, por la funcionaria PTTE. SUGHAES SANCHEZ, experta adscrita al Laboratorio Criminalistico Nro.11 de la Guardia Nacional Bolivariana, se corresponde a las utilizadas para ser objeto de analisis por parte de la mencionada experta.

En referencia este Punto, puede evidenciarse que la Jueza de instancia al pronunciarse sobre el planteamiento realizado por la defensa, indico que las muestras colectadas, fueron tomadas de un vehiculo incautado en el procedimiento efectuado en fecha 12 de Mayo de 2016, que dio lugar a la aprehensión del ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, indicando la Juzgadora que dicha información puede corroborarse del contenido del Acta Policial Nro. CZ-D115-2CIA-3PLTON-SIP-357, inserta del folio cinco (05) al seis (06) de la causa principal, estimando la Jueza a quo, que de acuerdo a las actuaciones insertas en actas, puede observarse claramente el debido aseguramiento de la superficie que en la cual se materializo el barrio químico, como ya se ha mencionado, el mismo fue practicado en el vehiculo en actas descrito como: “Marca: Chevrolet, Modelo: Spark, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso: Particular: Color: Plata, Placa: AA173SV, Año: 2008, Serial de Carroceria: 8Z1MJ60048V354609, Serial de Motor: 48V354609”, indicando ademas, que las muestras tomadas fueron identificadas como: “Uno (01) y Dos (02)”, en base a tales argumentos a criterio de la Juzgadora de control, no existió violación alguna a lo dispuesto en el articulo 187 del Codigo Organico Procesal Penal, toda vez que a su parecer aun cuando ciertamente no se encuentra inserta en actas la planilla establecida en el Manuel Único de Cadena de Evidencias Físicas, tal situación no podía considerarse como violatoria por cuanto a su parecer de actas puede corroborarse la forma en la cual se produjeron los hallazgos, la debida identificación de la funcionaria encargada de tomar las muestras correspondientes, asi como su traslado al Laboratorio Criminalistico y el resultado de la experticia.

Ahora bien, esta Sala , una vez analizados los fundamentos dados por la Jueza de Instancia que conllevaron a declarar sin lugar la solicitud de nulidad planetada por la Defensa, estima precisar, e indicar que las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o ser verificadas a través de los conocimientos científicos, por ello, la planilla de registro de evidencias físicas es un acta, que registra todo cuantos sea observados y colectado por el expertos que realiza tal actuación y lo registra en ese documento al cual se le denomina acta de registro de evidencia de cadena de custodia, la cual desde el mismo momento de su identificación como tal, en el escenario del hecho delictivo, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, los funcionarios que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido, por efecto de su estudio o deterioro natural, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.

Considerando este Cuerpo Colegiado que la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual será considerado por el juez o jueza de juicio mediante los resultados del contradictorio ejercido por las partes intervinientes en el proceso. Por lo que considera esta Alzada que de acuerdo a la libertad de prueba establecida en el artículo 182 se podrá probar todo los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso. Así las cosas, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.

Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

”Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

(…)

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad”

Esta Sala considera que se ha corroborado de la denuncia del recurrente al cual acertadamente señalo que no se refleja de actas la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en la cual se señale la colección de las evidencias descritas en el Acta de Barrido, de fecha 13 de Mayo de 2016, como: “uno (01) y dos (02)”, correspondientes a las gasas estériles utilizadas por la PTTE. SUGHAES SANCHEZ, Experta Química del Laboratorio de Criminalística Nro. 11 de la Guardia Nacional, para tomar las muestras a los compartimientos hallados en el vehiculo: “Marca: Chevrolet, Modelo: Spark, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Uso: Particular: Color: Plata, Placa: AA173SV, Año: 2008, Serial de Carroceria: 8Z1MJ60048V354609, Serial de Motor: 48V354609”, que forman parte de la cadena de custodia, también lo es, que esa omisión se subsana y se puede considerar sustituida con el contenido del Acta de Barrido previamente descrita, de la cual se evidencia que tales muestras quedarían a la orden del mismo cuerpo, quien seria el encargado de realizar el dictamen correspondiente, por otra parte, se observa de las actas, que la propia funcionaria encargada de colectar tales evidencia suscribe el resultado de la prueba realizada, como fue analizado y expuesto por la Juzgadora de instancia; de cuyo análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de tales muestras, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada la cual será sometida al contradictorio del juicio oral y público. .

Cabe agregar, la opinión del tratadista colombiano Urazán Bautista, sobre la inexistencia o ruptura de la cadena de custodia, que señala:

“Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido, se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponde. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces mal podría un juez excluirla de suyo” (Urazán Bautista, Juan C. La Cadena de Custodia en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, en Faceta Jurídica. Editorial Leyer, Bogotá, 2005).

En consideración a lo antes señalado, debe indicarse el actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a los valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y establecidos en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado:

“El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”.

Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe señalarse, que aun cuando se infraccione una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales dentro del contexto del debido proceso; tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del Proceso Constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España. Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables. Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado.

En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:

“El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley, verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, verbigracia artículo 174 eiusdem. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneable.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente…”

Concluyendo esta Alzada, que si bien al momento de realizar el barrido químico en el procedimiento efectuado en fecha 13 de Mayo de 2016, en el caso sub judice, no se realizó un acta contentiva de la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de las muestras tomadas en el vehiculo tantas veces descrito; no se quebrantaron los derechos constitucionales del imputado, ya que se resguardó la evidencia incautada, sobre la cual recayó la queja del recurrente; conforme a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sub judice se identifico debidamente la funcionaria encargada de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a la respectivas, como PTTE. SUGHAES SANCHEZ, adscrita al Laboratorio Criminalistico de la Guardia Nacional Bolivarianana, quedaron las mismas bajo la custodia de tal organismo, siendo ademas dicha funcionaria la encargada de practicar el dictamen pericial correspondiente, asi fue señalado por la Juzgado y corroborado por esta Sala, debiendo en consecuencia estimarse que no le asiste la razón al recurrente al solicitar la nulidad de esa experticias en virtud de que la misma forma parte del caudal probatorio que será sometido al eventual juicio oral y público, por lo que los argumento impugnatorio, no se corresponde ni conlleva a la referida nulidad solicitada, de manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que se encuentra ajustada a derecho la solución dada por la Jueza de Control a la nulidad planteada por el hoy recurrente. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 13, 182, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y asi se Decide.

Por otra, no puede pasar por alto este Cuerpo Colegiado, que del procedimiento realizado por los efectivos adscritos al Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 115, Segunda Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, específicamente en el descrito en el contenido del Acta Policial Nro. CZ11-D115-2°CIA-3°PLTON-SIP-357/ de fecha 12 de Mayo de 2016, inserta del folio cinco (05) su reverso y el folio seis (06) del cuaderno de apelación, que se señala: ”logramos observar una tapa cuadrada, sujetada por cuatro (04) tornillos de estrías ubicados en cada una de las maquinas, al retirarse se pudo observar otro doble fondo el cual se encontraba vació, con unas dimensiones similares a las del asiento del copiloto, una vez detectado los compartimientos secretos que tenia el vehiculo y en vista de que nos encontramos en una presunción de un hecho punible, en la (sic) presunto trafico, ocultamiento o transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”, contenido del cual se puede evidenciarse la inexistencia de Droga alguna en el procedimiento que diera lugar a la aprehensión del ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO.

En consideración a lo previamente transcrito, consideran estos jurisdicentes, que debe declararse nulas las Fijaciones Fotográficas insertas al Folio ciento veintidós (122) de la causa principal, al evidenciarse que las mismas fueron tomadas a Facsímiles, asemejando envoltorios de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tales envoltorios fueron realizados por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 115, Segunda Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivarianana, para presumir que en los espacios del vehiculo se encontraron los mismo, pero es el caso, que en vehiculo sometido a la revisión por los mencionados funcionarios los compartimientos se encontraba vacíos como se evidencia de actas, que consta en los folio 05 y 06 de las acta que integran el presente asunto penal, por lo que quedo corroborado de acta que los funcionarios presumían que debió haber llevados panela de cocaína, como lo indician, aunado a ello, estas fijaciones fotográficas fueron promovidas y ofrecidas como pruebas documental por la fiscalia del ministerio público, lo cual contradice el sistema acusatoria y constituiría una aberración jurídica – penal, toda vez que los funcionarios indicados en la referidas acta policial, no podían bajo ningún concepto construir las panela señaladas en folios 122 que fueron realizadas con cartón de carpeta y construida como panela de cocaína para considerar los funcionarios y hacer presumir que tal ves pudiera el vehiculo en cuestión traslada sustancias Psicoactiva, lo que constituye una nulidad absoluta en virtud de que fue obtenida de forma ilegal en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, como lo prevé el articulo 174 y 175
Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a las normas procesales, el legislador constitucionalista estableció en el Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes es nulo, y los funcionarios y empleados públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.
Considerando esta Alzada que este tipo de pruebas obtenidas de la forma como fueron señaladas en actas no puede ser considerados como Pruebas Documentales, toda vez que fueron construidas por los funcionarios actuantes, (Guardias Nacionales) para presumir la existencia de tales sustancias, que de acuerdo al contenido del folio cinco (05) del cuaderno de apelación, no se encontraba en el fondo de los compartimientos del vehiculo en cuestión, por lo que considera necesario esta Alzada, INSTAR al Ministerio Publico, a los fines de que oriente a los funcionarios de los diversos cuerpos Policiales que funden como auxiliares, y sean instruidos a no construir Facsímiles que se asemejen a paquetes de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como en el presente caso, donde se evidencia que los funcionarios actuantes realizaron y construyeron un montaje, un supuesto de hecho con libros semi-cuadrados asemejando envoltorios tipo panela de presunta Droga, utilizados para tener una referencia de la capacidad de carga del compartimiento secreto ubicado en la parte del piso del vehiculo descrito en actas, creando asi un falso supuesto sobre la realización de los hechos, que obstruyen la búsqueda de la verdad y en consecuencia la realización de la justicia.

Por otra parte, como segunda denuncia, argumenta el recurrente, que al dar contestación al escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se solicito la Nulidad del resultado de la Experticia realizada al Teléfono Celular, en actas descrito como: “Marca: ZTE, Color: Negro con camara, Modelo: ZTE R239, Serial IMEI: 355278043710964, Made in China, SIM1: Digitel N° 895802150909094206, SIM2 Movistar N° 5804320008512034, Batería Marca ZTE, Color Negro N° v1103170020061046, Made in China, Sin Tarjeta de Memoria”, afirmando el recurrente que en l caso de marras se refiere a la extracción de contenido de números, directorios, mensajes de texto entrantes, salientes y relación de llamadas entrantes y salientes, sin mediar solicitud ante el Juez de Control, violentando de esa manera lo establecido en el articulo 48 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 1 y 6 de la Ley de Protección de las Comunicaciones y el articulo 2 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

Ante tal argumento, debe indicarse que la protección al secreto de las comunicaciones es un derecho Constitucional establecido en el artículo 48 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:
“Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.

El secreto de las comunicaciones también está expresamente reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre del año 1948, articulo 12 que dispone:
“nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques”.

En otro sentido, estiman oportuno los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación en contenido del artículo 6 y 7 de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad en las Comunicaciones:

Articulo 6

Las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de justicia, podrán impedir, interrumpir, interceptar o gravar comunicaciones, únicamente a los fines de la investigación de los siguientes hechos punibles: a) Delitos contra la seguridad o independencia del estado; b) Delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; c) Delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y e) Delitos de secuestro y extorsión.

Articulo 7

“ En los casos señalados en el artículo anterior, las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de Justicia, solicitarán razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo pena, que tenga competencia territorial en el lugar donde se realizaría la intervención, la correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales de tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El Juez notificará, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Público. Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre está actuación, en acta motivada que se acompañará a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas.

En el caso de marras, constata este Tribunal Colegiado, que en el caso que nos ocupa, las actuaciones cuestionadas no se trata de la interceptación y grabación de llamadas telefónica, ciertamente éstas se encuentran garantizada por nuestra Constitución al señalar el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”. Ya en este caso se requiere necesariamente de forma y manera directa autorización judicial, a los fines de su interceptación y grabaciones, en el caso sub judice, la intervención denunciada, consistió en el reconocimiento técnico, extracción de contenido y cruce de llamadas, del teléfono celular, descrito como: "Marca: ZTE, Color: Negro con camara, Modelo: ZTE R239, Serial IMEI: 355278043710964, Made in China, SIM1: Digitel N° 895802150909094206, SIM2 Movistar N° 5804320008512034, Batería Marca ZTE, Color Negro N° v1103170020061046, Made in China, Sin Tarjeta de Memoria", teléfono éste que fue retenido al ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, en el procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 115, Segunda Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, como se constata del Acta Policial Nro. CZ11-D115-2°CIA-3°PLTON-SIP-357/ inserta el folio cinco (05) al seis (06), del Acta de Retención de las Evidencias Colectadas inserta al folio quince (15), de la Reseña Fotográfica inserta al folio diecisiete (17) y finalmente de la planilla de Registro de Cadena de Custodia de la Evidencias Físicas Nro GNB-332, inserta al folio treinta y uno (31) todos del cuaderno de apelación, actuación y diligencias realizadas por los funcionarios actuantes, con conocimiento del Ministerio Publico, como se evidencia de la primera de las mencionadas actas, con ocasión a la investigación.

Ahora bien, el vaciado de contenido del teléfono móvil, como fuese considerado por la juzgadora a quo, es el resultado de parte de las diligencias practicadas en la fase preparatoria del proceso, que deviene de una experticia a un objeto incautado (teléfono) al hoy acusado, representando un elemento orientador para el órgano de investigación, respecto del ilícito imputado por la vindicta pública, no conculcando a juicio de esta Alzada, ningún derecho constitucional ni fundamental, aunado al hecho de que como prueba admitida podrá ser controladas por las partes en un eventual juicio oral y público y en atención al principio de contradicción, de manera que a juicio de esta Alzada no hubo una interferencia a las telecomunicaciones del ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, simplemente se realizó una labor de pesquisa, de investigación propia en este tipo de delito y presentado en sede Jurisdiccional, él mismo fue provisto de su defensa técnica, fue impuesto de los cargos existentes contra él y se le ha respetado su derecho a ser oído; se le han garantizado todos los derechos constitucionales y procesales que le otorga la Legislación venezolana, con respeto absoluto de sus derechos humanos, por lo que en conclusión, esta Corte de Apelaciones considera la decisión recurrida, no constituye una violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, así como tampoco constituye violación a la privacidad del acusado, todo en atención a lo establecidos en los artículos 49 Constitucional, 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 1 y 6 de la Ley de Protección de las Comunicaciones y el articulo 2 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ABOG. JOSE LEONEL RAMIREZ TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro: 119.755, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, titular de la cedula de identidad Nro V.-17.122.186, en referencia al segundo punto de impugnación, por consiguiente se declara la NULIDAD de las Fijaciones Fotográficas insertas al Folio veintidos (122) de la causa principal, al evidenciarse que las mismas fueron tomadas a Facsímiles, asemejando envoltorios de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tales envoltorios fueron realizados por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 115, Segunda Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivarianana, por cuanto los mismos no pueden ser considerados como Pruebas Documentales, toda vez que fueron construidas por los funcionarios actuantes, para presumir la existencia de tales sustancias, que de acuerdo al contenido del folio cinco (05) del cuaderno de apelación no fue incautada, pronunciamiento que en nada afecta el fondo del fallo de Instancia, y en consecuencia se deba CONFIRMAR la decisión Nro. 1293-2016, dictada en fecha 22 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Barbara, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos declaro parcialmente con Lugar la excepción opuesta por la defensa, desestimando la acusación Fiscal solo respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el Sobreseimiento de la Causa solo en referencia a dicho delito, la Admisión parcial de la Acusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico contra el ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, por la presunta comision del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, mantener la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y la apertura del juicio oral y publico, al declarar sin Lugar las demás puntos de impugnación planteados. Todo de conformidad con los previstos en los artículos 13, 182, 174, 175. 179, y 435 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 25, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ABOG. JOSE LEONEL RAMIREZ TORRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°: 135.971, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, titular de la cedula de identidad Nro V.-17.122.186.

SEGUNDO: LA NULIDAD de las Fijaciones Fotográficas insertas al Folio veintidos (122) de la causa al evidenciarse que las mismas fueron realizadas con libros semi cuadrados asemejando Facsímiles, de envoltorios de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tales envoltorios fueron realizados por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 115, Segunda Compañía, Tercer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana por los funcionarios actuantes en el referido procedimiento, y que fueron ofrecida como pruebas documentales (Fijaciones Fotográficas).

TERCERO: CONFIRMA la decisión Nro. 1293-2016, dictada en fecha 22 de Septiembre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Barbara, mediante la cual dicho órgano jurisdiccional entre otros pronunciamientos declaro parcialmente con Lugar la excepción opuesta por la defensa, desestimando la acusación Fiscal solo respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el Sobreseimiento de la Causa solo en referencia a dicho delito, la Admisión parcial de la Acusación presentada por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico contra el ciudadano JOSE DOMINGO LINARES FIGUEREDO, por la presunta comision del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”, mantener la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y la apertura del juicio oral y publico. ASI SE DECIDE.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 390-16.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ