TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala 2
Maracaibo, 10 de noviembre de 2016
204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-17428-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001213

DECISION N° 383-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada GERALDINE MONTES, inscrita en el instituto de Previsión Social de abogado bajo el Nº 221.926, Defensora Privada de los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, titulares de las cédulas Nº V.- 16.187.514, 25.719.616 y 17.462.523, contra la decisión No. 822-16 de fecha 21-09-2016, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado acordó declarar entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos antes identificados, de conformidad con lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGARAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1°, 2°, y 3° en concordancia con el articulo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en prejuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ.

Se ingresó la presente causa en fecha 02 de noviembre de 2016 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza DRA. YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 03 de noviembre de 2016, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO la abogada GERALDINE MONTES, Defensora Privada de los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE:

La accionante, formuló su apelación en los siguientes términos:

En el aparte denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, señaló: “Por lo que en esta audiencia oral de presentación de imputados la defensa acudió al criterio del digno tribunal señalando este elemento objetivo que favorece a nuestros patrocinados y que definitivamente los aparta como presuntos autores del delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, consignando igualmente carta de buena conducta, constancia de residencia, partida de nacimiento de los hijos de cada uno de nuestros defendidos, para demostrar o reafirmar que existe un arraigo en el País y de esta manera desvirtuar cualquier presunción de un peligro de fuga, solicitando la defensa la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo previsto en el articulo 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo una garantía mayor para asegurar la resulta del proceso, aunado a esto se puede observar que cada uno de nuestros patrocinados rindieron declaración ante el tribunal de control, tratando de coadyuvar a la investigación y esclarecer la verdad de los hechos, por cuanto los mismos no tenían participación alguna en la comisión del delito imputado…”.

En el punto denominado “DE LA PRECALIFICACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO”, indicó que: “al estudiar detalladamente el contenido de las actas procesales, se puede apreciar dos eventos diferentes que ocurren el dia veinte (20) de Septiembre de 2016, que se desprenden del acta policial, acta de denuncia y acta de entrevista que rielan en los elementos de convicción presentado por las fiscales del Ministerio Público, en primer lugar el ciudadano ANDRY FERNANDEZ, identificado como supuesta victima, señala que en horas de la mañana, alrededor de las seis (6:00) horas de la mañana, se encontraba trabajando en su vehículo en la ruta extraurbana Curva -4 boca y habla sido abordado por los pasajeros que se disponían a utilizar el servicio de transporte, cuando se encontraba por el sector el picante via Mará uno de los ciudadanos con un arma de fuego lo somete despojándolo del vehículo de su propiedad (acta de denuncia), posterior a la denuncia, la supuesta victima de autos se encontraba en el sector nueva lucha, aproximadamente a las ocho y diez (08:10) horas de la mañana - segundo evento - informando a una comisión de la Guardia Nacional que se encontraba haciendo patrullaje en la zona, que su vehículo se encontraba en una casa y que le faltaba un caucho trasero, y al llegar a la vivienda en cuestión el vehículo ya no se encontraba en dicho inmueble, observando los funcionarios que debido a que las calles de ese sector son de tierra se podía apreciar claramente las huellas de los cauchos de un vehículo saliendo de esa casa y de otro que se encontraba en frente de la casa, lo cual causa especial interés a la defensa, resultando inverosímil para la defensa que los funcionarios actuantes pudieran determinar a ciencia cierta, sin ningún tipo de experticia en especifica en el área, que las supuestas huellas de neumáticos señaladas correspondieran con la del vehículo presuntamente robado, deteniendo en ese inmueble a nuestro patrocinado Juan Diego González, por encontrarse en el inmueble aun cuando no existiera otro elemento de convicción más allá del dicho de la victima, quien además se encontraba acompañado de su hermano y no rinde declaración en entrevista, solicitándole a nuestro defendido información y practicando diferentes preguntas, verbigracia: "preguntamos al ciudadano para donde se hablan llevado el vehículo robado" asumiendo que mi defendido, en efecto, tenía conocimiento del delito en cuestión, contraviniendo principios y garantías tantos constitucionales como legales, a saber, el debido proceso, presunción de inocencia y la prohibición expresa de rendir declaraciones sin presencia de su abogado de confianza.
Ciudadanos Magistrados, la representación fiscal yerra al pre-calificar la supuesta conducta típica plasmada en actas en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, como fue señalado anteriormente, existen dos eventos o sucesos diferentes, en primer lugar la supuesta comisión del delito de robo y en segundo lugar una conducta que podría perfectamente encuadrarse en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores…”.

Continua manifestando la defensa que: “En tal sentido, y habiendo desmenuzado los elementos de convicción traídos al proceso por la representación fiscal, se puede afirmar que la supuesta conducta plasmada en actas - en esta fase incipiente - podría corresponder con la del delito de receptación, dignos Magistrados, plantea la defensa que aún al inicio de este proceso y su consiguiente investigación que busca esclarecer la verdad de los hechos, es deber ineludible de la representación fiscal y del órgano jurisdicente el adecuar indefectiblemente los hechos plasmados en los elementos de convicción con el tipo penal correspondiente, existiendo una completa y necesaria armonía entre hechos y delitos, de lo contrario se tendría como resultado una inadecuada calificación que solo ocasionarla un desgaste para el estado y el sistema de administración de justicia, por cuanto representación fiscal no podría demostrar al momento de un juicio oral y público la participación de los imputados en los delitos anteriormente señalados, peor aún, al imputar a nuestros defendidos por el delito de robo agravado y no por el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo, solo se busca agravar la posible pena a imponer para que existe una presunción de peligro de fuga y justificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ex artículo 237 parágrafo primero de la norma penal adjetiva.
Es menester volver a recalcar que entre los elementos de convicción presentados en la audiencia oral de presentación de imputados, se puede observar tanto en las actas procesales que conforman la presente causa, como en la decisión recurrida, en su apartado TERCERO de los fundamentos del tribunal para decidir; el acta policial, acta de notificación de derechos, acta de denuncia, acta de retención, registro de cadena de custodia, fijación fotográfica, acta de inspección técnica, omitiendo el acta de entrevista de la víctima practicada posterior a la denuncia, no obstante, la misma riela en los folios diez (10) y once (11) de la presente causa, y al observar este conjunto de actuaciones observamos que las mismas se dividen en "actuaciones policiales" y "dicho de la víctima", no existiendo testigos imparciales que tuvieran conocimiento del hecho en cuestión, bien sea del robo o del supuesto resguardo del vehículo denunciado como robado en el inmueble anteriormente señalado.
En este apartado, la defensa resalta incansablemente, que no obstante al solo existir el dicho de la víctima, esta manifestó en dos oportunidades diferentes en las preguntas QUINTA Y OCTAVA, de la mencionada acta de entrevista que nuestros patrocinados no eran los sujetos que habían cometido el robo, en la pregunta quinta la victima manifiesta que "NO PUEDE SEÑALARLOS COMO LOS AUTORES" si bien es cierto el denunciante expresa que por temor a represalias no quiso detallar a los presuntos autores, existen otros elementos subjetivos que podrían haber servido para que la victima de autos señalara a mis patrocinados como los supuesto autores del robo, pudiendo ser estos, la contextura física, color de piel, ademanes o expresiones físicas, tono de voz, entre otros, sin embargo, la victima decidió -contundentemente- afirmar en la respuesta octava cuando le preguntaron si el "cree" que los tres sujetos detenidos fueron los que lo robaron, afirmó que "No" y que su carro se encontraba "bajo custodia de ellos", está claro que esta pregunta es eminentemente subjetiva, el funcionario usó un lenguaje orientado a saber el criterio subjetivo al preguntar si la victima creía que fueran los autores, algo que proviene del fuero interno, de la convicción, sentimiento y hasta instinto de la victima, manifestando la misma que nuestro patrocinados no fueron los autores…”.

En el punto denominado “DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”, agrego: “En tal sentido, debe la defensa estudiar la pertinencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, partiendo de la falta de elementos de convicción en el caso de marras, por cuanto la victima de autos señala que nuestros defendidos no son los participes o autores del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, imputado por la vindicta pública y en tal sentido se aborda lo consagrado en el articulo 236 ordinal 2° de la norma penal adjetiva Estos requisitos de procedencia son concurrente, y no de mera enunciación como en la práctica pretende hacer ver la representación fiscal del Ministerio Público, esto es, cada uno debe ser desarrollado en extenso y justificado para poder acordar la privación de libertad del defendido, haciendo especial énfasis en el ordinal segundo (2o), por cuanto el legislador plasmó taxativamente que deben existir fundados elementos de convicción, es decir, una pluralidad de elementos los cuales deben tener un asidero serio en la presunta participación de los imputados en la comisión del hecho punible, bien sea en su autoría o en una modalidad diferente de participación.
Este requisito consagrado en el ordinal 2o de la norma citada no se encuentra trascrito en la norma por mero capricho del legislador, sino al contrario, sirve de garantía para evitar que una persona pueda ser privada de libertad arbitrariamente o por hechos que no guarden la relevancia ni se vean sustentado en elemento de convicción serios, indicando que en el presente caso, uno de los elementos de convicción incorporado desde el inicio, a saber, la declaración de la victima, expresa que los ciudadanos hoy procesados no son los que ejecutaron el robo, en este aparte reflexiona la defensa que la libertad es uno de los bienes jurídicos tutelados más importante de nuestro ordenamiento, y en caso de que estos elementos de convicción no fueran "fundados" cualquier persona podría ser despojada de su libertad por el simple señalamiento de un tercero.
En este sentido, vale recalcar que si bien es cierto, para el momento de la audiencia oral de presentación de imputados nos encontramos en la fase más incipiente del proceso, no es menos cierto que es deber del Juez de control el analizar los elementos de convicción presentado por la vindicta pública para garantizar una adecuada pre-calificación en el acto de imputación, no pudiendo justificar una inadecuada pre-calificación por la característica variable de la misma, por cuanto depende directamente del devenir de la investigación, en este caso errarla el sistema de administración de justicia al aplicar una medida de privación judicial preventiva de libertad, no sustentada con los suficientes elementos de convicción o basada en una pre-calificación cuyo único fin es el de agravar la posible pena a imponer para poder cubrirse con el manto de la presunción de peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del articulo 237 de la norma penal adjetiva.
Aunado a esto, las medidas de coerción personal doctrinal y jurídicamente, reposan sobre su característica instrumental cuya única finalidad es garantizar las resultas del proceso, partiendo del principio de excepcionalidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por esto el legislador indicó en el articulo 236 eiusdem, los requisitos para esta medida excepcional con la intención de limitación su aplicación, en este sentido, y con base a su característica instrumental, jamás se puede pretender que la misma sirva para adelantar una condena a los imputados, toda vez que al no existir una sentencia condenatoria en contra de mis defendidos, estos deben ser tenido, en todo momento como inocentes, en este aparte la defensa ya señaló que no existen fundados elementos de convicción para justificar la medida, siendo que la misma solo se encuentra vigente por la errónea pre-calificación de la vindicta pública, sin embargo, desde el acto de audiencia oral de presentación de imputados la defensa consignó ante el juzgado de control las constancias de residencia, de buena conducta, asi como partidas de nacimiento de la descendencia de los imputados para demostrar tanto el arraigo, como su intención de someterse al proceso, atacando directamente lo consagrado en el articulo 236 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal….”

Continuó indicando la defensa que: “En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."

PETITORIO: “Por los argumentos antes esgrimidos, acudo a Uds. Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los señalamientos planteados por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión N° 822-16, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, "el dia veintiuno (21) de Septiembre de 2016, de éste Circuito Judicial Penal mediante la cual decreta las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZÁLEZ, JOAN DIEGO GONZÁLEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, adecué la calificación del tipo penal al correspondiente, Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Robo previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley especial, y otorgue la medida cautelar sustitutiva conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El abogado ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “CAPITULO SEGUNDO "De la Aprehensión, del Acto de Presentación de los Imputados, y de la Decisión del Jugado A-Quo”, señaló “se evidencia de las actuaciones policiales practicadas en fecha veinte (20) de Septiembre de 2016 suscrita por funcionarios adscritos a! Cuarto pelotón, Primera Compañía del Destacamento No. 112, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en el procedimiento en el cual se produjo la aprehensión de los imputados: JOSÉ BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 16.187.514, JUAN DIEGO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 25.719.616 y JHAN CARLOS DE VICENTE, Titular de la Cédula de Identidad No V-17.462.523, no se causó en ningún momento daño irreparable alguno, por cuanto los imputados plenamente identificados, fueron sorprendidos en situación de flagrancia ai momento en que los mismos se encontraban resguardando el vehículo objeto pasivo de la presente investigación, al poco tiempo de haber sido despojado a la victima de ía presente causa, manifestando además la víctima en todo momento, como de Igual manera lo hizo ante el Despacho Fiscal en fecha trece (13) de Octubre de 2016, que no pudo detallar físicamente a las personas responsables de los hechos investigados, en virtud que los mismos lo amenazaron de muerte con un arma de fuego y le ordenaron no mirarlos, de lo contrario acabarían con su vida, lo que impidió que la victima de autos pudiera detallar las características físicas de las personas responsables de los hechos, sin embargo, los imputados de autos fueron sorprendidos por los funcionarios militares en situación de flagrancia al momento en que los mismos se encontraban resguardando el vehículo objeto pasivo de ia presente investigación, al poco tiempo de haber sido despojado a la víctima, siendo este tiempo un lapso aproximado de dos (02) horas, lo que posteriormente precalificara el Ministerio Público como: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 8 ordinales Io" 2° y 3° de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, entendiéndose como delito flagrante entre los supuestos previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer, asimismo, aquel donde el perseguido por la autoridad policial sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
Las mencionadas actuaciones fueron recibidas ante el Despacho de la Sala de Flagrancia de! Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 21 de Septiembre 2016, siendo debidamente presentados los imputados: JOSÉ BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 16.187.514, JUAN DIEGO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 25.719.616 y JHAN CARLOS DE VICENTE, Titular de la Cédula de Identidad No V- 17.462.523, por la Representación del Ministerio Público ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de! Circuito Judicial Pena! del Estado Zulia, en cumplimento cabal de los términos y plazos establecidos en los Artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tal como se evidencia de las actuaciones policiales y escrito fiscal de presentación de imputado.
Ahora bien, la Representación Fiscal en el Acto Oral de Presentación de los imputados: JOSÉ BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de identidad No V- 16.187.514, JUAN DIEGO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 25.719.616 y JHAN CARLOS DE VICENTE, Titular de la Cédula de identidad No V- 17.462.523, celebrado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia solicitó en su exposición le fuera decretada MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal que, se evidencia claramente de las actas policiales acompañadas al escrito fiscal de presentación que los Imputados: JOSÉ BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 16.187.514, JUAN DIEGO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de identidad No V- 25.719.616 y JHAN CARLOS DE VICENTE, Titular de la Cédula de Identidad No V- 17.462.523, se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 ordinales 1c, 2o y 3o de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de) ciudadano Andy José Fernández Villalobos.
No obstante, sitien el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró CON LUGAR la solicitud Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de resaltar que en el Auto mediante el cual acuerda la misma, dicho Juzgado considera que ios hechos desplegados por ios imputados: JOSÉ BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 16.187,514, JUAN DIEGO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 25.719.616 y JHAN CARLOS DE VICENTE, Titular de la Cédula de Identidad No V- 17.462.523, se enmarcan en ¡a presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en ios Artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2° y 3o de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, pronunciándose así con las solicitudes realizadas tanto por la Defensa Privada, como por e! Ministerio Público.

PETITORIO: “Por los fundamentos expuestos, esta Representación Fiscal Décima Octava de! Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicita respetuosamente a los
Magistrados que integran la Sala que le corresponda conocer del RECURSO DE APELACIÓN
DE AUTOS interpuesto por la Abogada Geraldine Montes, Titular de la Cédula de Identidad No
V- 19.989.641, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 221.926, en su carácter de Defensora
Privada de los Imputados: JOSÉ BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de
Identidad No V-16.187,514, JUAN DIEGO GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V-
25.719.616 y JHAN CARLOS DE VICENTE, Titular de la Cédula de Identidad No V-17.462.523,
en contra de ia Decisión No= 822-16, Expediente: 8C-17428-1B de fecha 21 de Septiembre de
2016 mediante la cual el Juzgado Octavo de Primera instancia en Funciones de Control del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, decretó a sus defendidos PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y
238 del Código Orgánico Procesa! Penal Venezolano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 ordinales 1 °, 2o y 3o de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que el mismo sea declarado SIN LUGAR, y sea CONFIRMADA la DECISIÓN del Órgano Jurisdiccional, Juzgado Octavo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Zulia, en la que le fuera decretado a los imputados JOSE BENITO GONZALEZ GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ…y JHAN CARLOS DE VICENTE…PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente y la contestación al mismo, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La abogada GERALDINE MONTES, Defensora Privada de los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, ejerció recurso de apelación contra la decisión No. 822-16 de fecha 21-09-2016, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado acordó declarar entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos antes identificados, de conformidad con lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1°, 2°, y 3° en concordancia con el articulo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en prejuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ, al considerar que la precalificación dada por el Ministerio Público es inadecuada a los hechos en la presente causa y se violentaron principios constitucionales, que le asistiera a sus representados, cuestionando que no hubo testigos civiles del procedimiento de, refutando los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a sus defendidos, y que la medida no es proporcional para el dictado de la misma; en tal sentido esta Alza pasa a responder las denuncias de la siguiente manera:

En cuanto a la denuncia relativa a la precalificación jurídica adoptada por la Juez de Instancia en el acto de presentación de imputados, este Cuerpo Colegiado indica que una vez revisada y examinada por estos jurisdicentes, la decisión recurrida, da respuesta al argumento esgrimido por la apelante en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarca en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1°, 2°, y 3° en concordancia con el articulo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en prejuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ; en tal sentido, estima esta Sala, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde al tipo penal establecido en la norma prevista en el artículo articulo 6 ordinales 1°, 2°, y 3° en concordancia con el articulo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, pero no es hasta el eventual Juicio Oral y Público en el cual se dilucidara la calificación jurídica definitiva en el presente asunto, por lo que no le razón le asiste a la defensa, en este punto de impugnación Así se Declara

En lo que respecta a la denuncia de la defensora con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios realizaron el procedimiento en virtud, de la denuncia que hiciere la víctima de autos, y al realizar el recorrido, tal como se describió en el acta policial, los funcionarios actuantes pudieron visualizar el vehículo descrito en actas, y quienes practicaron inmediatamente la aprehensión de los imputados JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

Con respecto a lo alegado por la recurrente referido a la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que no se dan los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a sus defendidos, estiman los miembros de esta Alzada, en enfatizar con respecto al principio de presunción de inocencia que ampara los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE que la medida de privación judicial preventiva de libertad en nada afecta al principio a la presunción de inocencia que le asiste al imputados, pues tal medida constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan para nada un pronunciamiento respecto a la responsabilidad penal de los procesados; destacando igualmente estos jurisdicentes que la presunción de inocencia dimana de la garantía constitucional del debido proceso consagrado a favor de los derechos individuales del hombre y concebida en numerosos pactos internacionales, convenios y tratados ratificados por la República, de modo que el investigado afronte un proceso justo y que se le trate con todo el respeto inherente a la dignidad humana, todo ello de conformidad con el sagrado principio de presunción de inocencia que debe estar garantizado hasta que una sentencia definitivamente firme establezca la culpabilidad del sujeto activo del la relación jurídica procesal, por lo que, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano antes mencionado, se encuentran revestidas de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna; asimismo en cuanto al punto referido a la falta de motivación en la presente causa, es menester transcribir los argumentos utilizados por el Tribunal de Instancia el cual se encuentra inserta a los folios (18 al 22) y dejó asentado en el fallo recurrido lo siguiente manera:

“…FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR.
Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público y la Defensa, éste Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Es preciso dejar establecido que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa de los imputados y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión de los ciudadanos: 1.-JOSE BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-16.187.514, 2.-JUAN DIEGO GONZÁLEZ TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-25.719.616, 3.-JHAN CARLOS DE VICENTE TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-17.462.623, es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia, por la presunta comisión de un delito como lo es el ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 en concordancia con el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez, que la victima en su denuncia relata ..."el día de hoy martes 20 de septiembre de 2.016, siendo las 6:00 am aproximadamente me encontraba trabajando en un (01) vehículo propiedad de mi madre en el cual cubro la ruta extraurbana Curva - 4 bocas, cuando me encontraba en la parada de 4 bocas cargando pasajeros, ya ocupado los cinco (05) puestos me dispuse a arrancar cuando transitaba por el sector el picante vía a Mará uno (01) de los ciudadanos que iba en los asientos traseros me puso una pistola en el cuello, diciéndome quédate tranquilo que si colaboras no te va a pasar nada, otro ciudadano que estaba a mi lado me pidió quitarme del volante que el seria quien conduciría, pasado unos metros me pidieron que me bajara del vehículo quitándome la cartera, dejándome junto con dos ciudadanos en una trocha por el sector garza blanca, allí salí hasta la avenida principal donde agarre un bus de la ruta Campo mará y me baje en el comando de nueva lucha para formular la denuncia..." asi mismo se observa del acta de entrevista de la victima que el mismo expone: ..." el día de hoy martes 20 de septiembre de 2.016, siendo las 7:00 am aproximadamente coloque la denuncia del robo de mi vehículo en este comando de la guardia nacional, luego de formular la denuncia, los efectivos me facilitaron una llamada para avisarles a mis familiares lo que me había ocurrido, siendo como a las 8:00 am me vino a buscar mí hermano en su carro particular decidimos dar vueltas por la zona a ver si lográbamos encontrar el vehículo, dando vueltas por un sector peligroso conocido como sector atujam por el km 28 vía al mojan, mi hermano y yo logramos visualizar un vehículo con las características parecidas al mío, con cautela nos acercamos y confirmamos que se trataba de mi vehículo marca: Chevrolet, modelo malibu, color blanco, placas 04AC5PL, el cual se encontraba dentro de una casa de referido sector, en frente de la casa se encontraba un joven sentado como si estuviese vigilando, también se encontraba en frente un (01) vehículo marca Ford modelo fairlane color blanco con tres (03) sujetos a su alrededor, pudimos observar que a mi vehículo le faltaba un caucho trasero, en vista de que no sabíamos si los sujetos se encontraban armados y de que los mismos nos habían visto pasar varias veces, decidimos ir hasta el comando de Nueva lucha donde colocamos la denuncia, para que nos prestaran el apoyo, cuando salimos del ese sector a la vía principal nos percatamos de que el vehículo militar de ese comando se encontraba efectuando patrullaje, por lo que le hicimos seña para que se detuvieran, al detenerse le comentamos que habíamos encontrado el vehículo robado pero no llegamos por temor a que los sujetos estuviesen armados, la patrulla de la guardia salió junto con nosotros al sitio donde estaba guardado mi vehículo al llegar al sitio notamos que mi vehículo lo habían sacado de la casa donde estaba, en frente de la casa aún estaba el sujeto que estaba sentado al momento que vimos el carro por primera vez, los efectivos le preguntaron por mi vehículo negando saber algo de un vehículo por lo que los funcionarios le pidieron que los acompañara, igualmente el vehículo marca Ford modelo fairlane color blanco que visualizamos frente a la casa había huido, los funcionarios emprendieron la búsqueda por el mismo sector guiados por habitantes de la zona que había avistado el vehículo pasar por el frente de sus casas, en un camellón que da vía a al sector las lomas, visualizamos mí vehículo el cual se encontraba en movimiento los funcionarios rápidamente abordaron al sujeto que se encontraba conduciendo quien resulto ser hermano del sujeto que los funcionarios encontraron en frente de la casa donde estaba guardado mi carro, seguidamente camino al comando avistamos el otro vehículo marca Ford modelo fairlane color blanco que se encontraba en también en el sitio donde se encontraba mi vehículo, les avise a los funcionarios ellos abordaron al sujeto quien aparentemente se le labia averiado el carro, lo reconocí y si era uno de los que se encontraba en el sitio junto con ese carro..."
TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio, se evidencia la existencia de la presunta comisión del un delito como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 en concordancia con el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ, el cual merece pena privativa de libertad, y no se encuentran evidentemente prescritos; precalificaciones dadas por el Ministerio y que es compartida por esta Juzgadora, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos elementos de convicción para estimar que a los ciudadanos imputados: 1.-JOSE BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-16.187.514, 2.-JUAN DIEGO GONZÁLEZ TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-25.719.616, 3.-JHAN CARLOS DE VICENTE TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-17.462.623, es el presunto autor o participe del delito antes imputado, toda vez que el mismo fue aprehendido al querer bajarse del autobús, tal y como lo expresa la victima en su denuncia, y así se desprende de las actuaciones practicadas ACTA POLICIAL, de fecha 20-09-16, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 20-09-16, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón; ACTA DE DENUNCIA proferida por el ciudadano ANDY JOSÉ FERNANDEZ VILLALOBOS de fecha 20-09-16, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón; ACTA DE RETENCIÓN en el cual describen el vehículo incautado en fecha 20-09-16, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 20-09-16, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivahana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón; FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 20-09-16, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 20-09-16, suscrita por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón; y en consecuencia de ello el Ministerio Público, solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en este sentido esta Juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos: 1.-JOSE BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-16.187.514, 2.-JUAN DIEGO GONZÁLEZ TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-26.719.616, 3.-JHAN CARLOS DE VICENTE TITULAR DE CÉDULA DE IDENTIDAD V.-17.462.623, son coautores o partícipes en la comisión de los mismos, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que los mismos son autores o participes en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto a los es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 en concordancia con el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Es importante señalar que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal, sin embargo a criterio de esta Juzgadora las resultas del proceso pudieran verse satisfechas con la imposición de una medida cautelar menos gravosa en consecuencia se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público, a continuar con las investigaciones y se decreta una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en relación a los imputados: 1.-JOSE BENITO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, 2.-JUAN DIEGO GONZÁLEZ, 3.-JHAN CARLOS DE VICENTE Y EN CONSECUENCIA SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; dicha medida decretada no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual son sometidos..…” (Negrillas de la Alzada)

Observa esta Alzada que al analizar el contenido del auto recurrido, tenemos que la juzgadora A-quo, señaló cada uno de los elementos de convicción que hasta dicha fecha acreditaban a los imputados de autos, como el presuntos autores o partícipes en el delito que le fue endilgado por la representación fiscal, como lo fue el de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3° y 8° de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ, con los cuales, dicha jurisdicente arribó a la conclusión de que al relacionarlos entre si eran suficientes para acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también constituían fundados elementos de convicción que lo acreditan como los presuntos autores o participes de los hechos investigados, siendo que la misma señaló, en cuanto a la medida de coerción aplicable, que en el presente caso emergía una presunción razonable de peligro de fuga, con fundamento en la pena que podría llegar a imponerse por la magnitud del daño causado, así como también aprecio la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que se materializa la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señaló que efectivamente estaban llenos de manera concurrente los presupuestos contenidos en el artículo 236 del precitado Código Adjetivo Penal, acreditándose de esta manera en la causa el fumus bonis iuris como periliculum in mora, circunstancias que motivaron la imposición de la referida medida.

De tal manera, quienes aquí deciden evidencian que la juzgadora A-quo, señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida de coerción personal, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, con lo cual, efectivamente se cumplió con la doble función que se le atribuye a la motivación de las decisiones judiciales, ya que, por una parte, dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón, mal puede señalar los recurrentes que el auto impugnado carece de motivación.

Asimismo, en lo referente a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado disiente del mismo, toda vez que, si se encuentran plenamente satisfechos y así se señalaron los requerimientos esgrimidos en el artículo ut supra señalado, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión del delito antes mencionado, los cuales fueron ejecutados en fecha 20.09.16, en perjuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley sustantiva Penal, siendo que la acción penal por los imputados es reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido presuntos autores o participes en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados por la juzgadora A-quo, que relacionan a los mencionados imputados con la materialización del punible denunciado, dado que del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes lograron visualizar el vehiculo descrito por la víctima, y detuvieron a los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, tal como lo describieron en el acta policial, folio 02, todo de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citados perpetrado en perjuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrados culpables del delito presuntamente cometido por los mismos. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por el juzgador A-quo en la decisión recurrida.

Estimando esta Alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrá el derecho el imputado traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y participación en los hechos, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. Debiendo agregar que solo le esta facultada a esta Alzada revisar los fundamentos formales de la decisión y si esta debidamente razonada y lógicamente motivada la decisión, en consecuencia se desestima la presente denuncia de la apelante. Así se declara.

En lo que respecta a la denuncia de la apelante a que su defendido le realizaron varias preguntas, contraviniendo con esto principios constitucionales y la prohibición de rendir declaraciones sin presencia del abogado, esta Alzada evidencia que, el procedimiento realizado por los efectivos policiales adscritos al Comando de Zona, para el Orden Interno Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, fue llevado dentro de los parámetros establecidos en la ley, pues del acta se evidencia que los funcionarios actuantes, plasmaron una relación sucinta dentro los actos realizados dentro del marco de la legalidad; y en ese sentido el Acta Policial de fecha 20-09-16, inserta a la pieza principal, cuestionada por la recurrente por prohibición de declarar sin su abogado de confianza, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso es una entrevista o declaración rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa. Efectivamente de su lectura se constata que el funcionario policial tras recibir información espontánea de una persona quien para ese momento no era considerado imputado que aportaba datos relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre el Robo de Vehículo descritos en el acta Policial, antes mencionada; por lo tanto, si bien es cierto que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la denuncia interpuesta en fecha 20-09-2016, por el ciudadano Andy Jose Fernández Villalobos, quien manifestó ser victima de robo de su vehículo por tres sujetos desconocidos, que portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron del vehiculo, procediendo los funcionarios a realizar recorrido respectivo, quien para el momento de rendir esa información, el ciudadano Juan Diego González, no era imputado, por lo tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales, aún cuando para los efectos del proceso, esa manifestación del ciudadano antes mencionado, no puede ser tomada ni se tomó en cuenta ni como elemento de convicción en la fase de investigación, ni se podrá producir o adminicular como prueba en la fase de juicio en contra del hoy imputado, toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y publico en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.

Quienes aquí deciden, deben dejar en claro que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras, pues la declaración que rindió el hoy imputado, lo hizo en colaboración y salio conjuntamente con la comisión policial en un recorrido por el lugar de los hechos; en virtud de lo cual mal puede pretender la recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un hecho punible; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado.

En el caso de marras el ciudadano Juan Diego González, como se desprende de la cuestionada acta presuntamente realizó lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal. Ahora bien a criterio de este Órgano Colegiado, los dichos con anterioridad a ser considerados sospechosos o imputados, y que se realizan ya por remordimiento o temor a sus presuntos cómplices y/o coautores, o bien para alcanzar ser publicitados en prensa o simplemente por padecer algún tipo de trastorno de confesión compulsiva de culpabilidad de los cuales hace referencia la Psiquiatría Forense, deben en todo caso ser verificadas por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” esté asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir acta en la que se plasme tal manifestación a ese manifestante. Caso totalmente distinto, de si quien quiere realizar la manifestación espontánea ya es considerado sospechoso o imputado, pues para que se le escuche debe estar asistido de abogado y entonces dicha acta deberá necesariamente estar suscrita con firma y huellas digitales del declarante, así como la firma de su abogado asistente y del funcionario actuante, para que tenga validez y legitimidad. Pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera de pistas que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.

De todas las consideraciones explanadas concluye esta Alzada que en el caso de marras, la cuestionada acta de investigación Penal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y solo puede ser usado como referencial en el caso de un eventual juicio oral y publico, que en todo caso deberá ser ratificado y soportado por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del o de los imputados.

De igual manera, de las actas se desprende que el imputado de autos, fue trasladado en tiempo oportuno ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, donde se celebró la audiencia de presentación, y fue impuesto del precepto constitucional establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, resguardándose de esta manera los derechos del imputado de autos saneándose cualquier irregularidad que no es el caso de marras con la realización de audiencia señalada.

Cabe observar además que en la causa de todas las actuaciones revisadas por esta alzada tanto en las que se acompañaron al recurso de apelación como los que reposan en la investigación penal, se evidencia de las mismas que consta igualmente que el imputado una vez que se tuvo como tal, le fue impuesto de sus derechos y garantías como se menciono anteriormente, y si fue entrevistado o rindió declaración posterior a tener esa condición y lo fue con estricto cumplimiento de lo estatuido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece

“El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado o imputada ha sido aprehendido, o aprehendida se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde la aprehensión, este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar a defensor o defensora…Durante la etapa intermedia el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza...En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.”

De la norma antes citada se evidencia, que el legislador establece de manera clara y precisa, los distintos momentos procesales y las personas ante quienes el imputado puede rendir declaración y en los cuales, debe estar acompañado o asistido de su abogado defensor, a los fines de garantizar su Derecho Constitucional a la Defensa; observándose que dicha declaración puede ser rendida ante funcionarios del Misterio Público, cuando el imputado comparezca a declarar de manera voluntaria; en la fase preparatoria, ante el Juez de Control, o cuando el imputado ha sido aprehendido en flagrancia, o en la audiencia preliminar si el imputado o su defensa lo solicita, y en la fase de juicio en la oportunidad y formas previstas por el Código Penal Adjetivo; por lo que como ya se dijo, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa privada, se evidencia, que el Acta de Investigación Penal que corre inserta a la pieza principal en la cual el funcionario actuante deja constancia de una supuesta “manifestación espontánea” “colaboración” del hoy imputado, sin que en ese momento tuviera esa condición, pero con la cual se inculpaba o hizo confesión de hechos que originaron nuevas pesquisas las cuales decantaron en su posterior imputación, a criterio de estos jurisdicentes, no puede ser considerada una declaración propiamente dicha, y por ende susceptible de nulidad en base a la norma anteriormente transcrita, toda vez que la misma fue efectuada en virtud, de encontrarse nervioso y luego de un corto recorrido por el lugar de los hechos, resultando de ello una pesquisa en relación a los ilícitos penales que con posterioridad a la misma, les imputó el Ministerio Público, por lo que no se puede establecer una nulidad ya que se realizó con apego a las normas constitucionales y legales; razón por la cual, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actas de investigación, y en tal sentido no le asiste la razón a la apelante en la denuncia. Así se decide.

De otra parte, en relación al punto relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, resulta desproporcionado en criterio de la defensa, este Tribunal de Alzada, atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:
“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

“Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita fundados elementos de convicción, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; evidenciándose que la recurrida analizó la gravedad del delito imputado y la sanción probable, es por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

Por tanto, evidencia esta Alzada que, efectivamente el Juez de instancia, dio cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese orden de ideas, se establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien o los bienes jurídicos y la propiedad, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del imputado en el hecho.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Alzada, que se evidencia que el Tribunal de instancia analizó de forma suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación de los imputados JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, identificado en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención de los imputados de autos, por la presunta comisión de un hecho punible que no se encuentran prescritos; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada GERALDINE MONTES, Defensora Privada de los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, identificados en actas, y, en consecuencia, se debe confirmar la decisión No. 822-16 de fecha 21-09-2016, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado acordó declarar entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos antes identificados, de conformidad con lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGARAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1°, 2°, y 3° en concordancia con el articulo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en prejuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ, en consecuencia, se evidencia que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna, asimismo se declara improcedente la revocatoria de la medida impuesta por el Tribunal de Instancia. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada GERALDINE MONTES, inscrita en el instituto de Previsión Social de abogado bajo el N° 221.926, Defensora Privada de los ciudadanos JOSÉ BENITO GONZALEZ, JUAN DIEGO GONZALEZ y JHEAN CARLOS DE VICENTE, titulares de las cédulas Nº V.- 16.187.514, 25.719.616 y 17.462.523;

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión No. 822-16 de fecha 21-09-2016, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado acordó declarar entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos antes identificados, de conformidad con lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGARAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1°, 2°, y 3° en concordancia con el articulo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en prejuicio del ciudadano ANDRY FERNANDEZ, ya que se evidencia de actas, que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna; asimismo se declara improcedente la revocatoria de la medida impuesta por el Tribunal de Instancia. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL PRESIDENTE DE SALA

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. YENNIFER GONZALEZ PIRELA Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. JACERLIN ATENCION MATEHUS

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 383-16.
LA SECRETARIA,

Abg. JACERLIN ATENCION MATEHUS