TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 10 de noviembre de 2016.
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-21501-16
ASUNTO: VP03-R-2016-001170
Decisión No. 386-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho FRANCISCO PIRELA y ALEXY URDANETA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.912 y 96.536, respectivamente; en su carácter de defensores privados del imputado ISMAEL ANTONIO LÓPEZ CUBILLAN, portador de la cédula de identidad No. V-19.987.425; contra la decisión No. 2C-787-16, de fecha 08.09.2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos acordó decretar la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, impuso a medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el precitado ciudadano a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 de ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos JUAN FUENMAYOR, NERIO VILLALOBOS y del ESTADO VENEZOLANO; y ordenó la prosecución del proceso a través de las Reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 02.11.2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR.

La admisión del recurso se produjo el día 03.11.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

Los abogados FRANCISCO PIRELA y ALEXY URDANETA, quienes actúan como abogados defensores del ciudadano ISMAEL ANTONIO LÓPEZ CUBILLAN, plenamente identificados en autos, presentaron su acción recursiva en contra de la decisión ut supra identificada, bajo las siguientes premisas:

Indicaron, que: “…DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE INVESTIGACION PENAL (ACTA DE ENTREVISTA) DE FECHA 07 DE SEPTIEMBRE DE 2016 Y LOS CONSIGUIENTES ACTOS DE INVESTIGACION Y PROCESALES QUE EMANEN DEL ACTO VICIADO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICLO 175 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, POR VIOLACION DEL ARTICULO 285, NUMERAL 3 Y 4 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LAS INOBSERVANCIA DE LOS ARTICULOS 282, 265, 266 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGANICA DEL SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACION, EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS Y SERVICIO NACIONAL DE MEDICATURA Y CIENCIAS FORENSES, AFECTANDO A NUESTRO DEFENDIDO EL DERECHO Y GARANTIA AL DEBIDO PROCESO POR LA A OBTENCION DE EVIDENCIAS EN UN PROCEDIMIENTO ILICITO ...” (Destacado Original)

Aludieron, que: “(…) la NULIDAD ABSOLUTA de los actos, puede ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa, hemos considerado, (sic) oportuno solicitar como punto previo, la nulidad absoluta del acta de investigación penal, de fecha 07 de Septiembre de 2.016, y demás actos consecutivos que tenga conexión con ella, donde se plasma las resultas de una diligencia de investigación, consistente en la entrevista del ciudadano JUAN FUENMAYOR amparados en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia del articulo 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses y los artículos 282, 266 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Destacado Original)

Luego de realizar un análisis a las actuaciones policiales, refirieron que: “…el órgano de investigación penal, están (sic) autorizados (sic) legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Publico, siempre y cuando sean "urgentes y necesarias" y no de diligencias propias de la investigación penal del presunto delito, sin que estas, hubiese sido ordenada con anterioridad por el ministerio publico, por lo que no es dable a las autoridades de investigación penal, realizar todas las diligencias de investigación para el esclarecimientos de los hechos, ni tampoco continuarlas o proseguirlas…”. (Destacado Original)

Apuntaron, que: “…el día 07 de Septiembre del 2016, posterior a la remisión al ministerio (sic) Publico de las actuaciones de investigación necesarias y urgentes, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Sub-delegación de San Francisco, extralimitándose en sus atribuciones, realizaron por iniciativa propia, una diligencia de investigación, pero sin orden o encomienda del ministerio publico, en abierta violación de los artículos Articulo (sic) 34 De La Ley Orgánica Del (sic) Servicio De (sic) Policía De (sic) Investigación, El (sic) Cuerpo De (sic) Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y Servicio Nacional De (sic) Medicatura y Ciencias Forenses, y los articulo 282, 111, numeral (sic) 1, 2 y 3 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en tomar entrevista al ciudadano JUAN FUENMAYOR, en la sede policial, quien manifestó, que era dueño de la LICORERÍA LA MODELO C.A, procediendo los funcionarios a levantar el acta de entrevista, (folio 27 y 28), donde se obtuvo información por referencia de un ciudadano en anonimato, sobre los sujetos que se metieron en el local, señalando con nombre y apellido, a los imputados ISMAEL LOPEZ, UN TAL WILLIANS Y ALEXANDER JUNIOR e indicando que se encontraban en el Sector Limpia Norte, por la Avenida Principal, en una casa de color morado, que se le esta cayendo la Pintura, esta cerca de la tostada Chichón, información obtenida de manera ilícita, razonado a que no había sido ordenado o encomendado por el titular de la acción penal, violando el debido proceso y fabricando un elemento punitivo que lo incriminaba basado en informaciones en anonimato y abuso de poder…” (Destacado Original)

Señalaron, que: “…ya habían transcurrido tres (03) días de los hechos ocurridos, sin haber sido ordenado o encomendado por el fiscal, razón por la cual, se excedieron nuevamente de los limites de sus atribuciones, el detective DIONIS VILLALOBOS y otros, continuaron por iniciativa propia las investigaciones, trasladándose a la dirección aportada en la referida entrevista, vale decir: sector Limpia Norte, Avenida Principal, calle 159C, casa No. 159C-24, Parroquia Domitila Flores del Municipio San Francisco, cerca de la Tostada el chichón, e ingresaron con la artimaña policial de impedir ficticiamente un delito (¿Cual delito?), de cuyo procedimiento policial irrito, resulto (sic) detenida la ciudadana IRAINE NAZARET PEDROZO CHIRINOS, a las 02.35 de la tarde, y luego los procesados ISMAEL LOPEZ y ALEXANDER JUNIOR, quienes fueron objetos de una inspección de personas, sin localizar evidencias de interés criminalistica. (folios 02 y 03)…” (Destacado Original)

Agregaron, que: “…esta actuación policial desviada, obedeció a una actuación por iniciativa propia de los funcionarios del C.I.C.P.C, acatando ordenes de un particular, es decir: el ciudadano JUAN FUENMAYOR, invadiendo esfera (sic) propias y exclusiva del Ministerio Publico, debido a que habían sido remitidas las actuaciones urgentes y necesarias, sobre el suceso del robo en la licorería, por lo que debían esperar, la orden de inicio o una comisión detallada, donde les ordenara continuar o proseguir cualquier actividad de investigación penal, e inclusive, necesitaban una orden de allanamiento para realizar cualquier registro en la morada o vivienda…”. (Destacado Original)

Indicaron, que: “…pedimos sea declarado la NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación penal, individualizado como acta de entrevista de fecha 07 de Septiembre del 2016 (folio 27 y 28) y los actos consiguientes que emanen del mismo, por inobservancia o violación del articulo 34 De La Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y Servicio Nacional De (sic) Medicatura y Ciencias Forenses y los artículos 282 , 266, y 111, numeral 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 285 ordinal 3 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que afecto gravemente la garantía del debido proceso a nuestros defendido y su libertad personal…”. (Destacado Original)

Prosiguieron argumentando, que: “…DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO DE PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICLO 175 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, POR VILACION (sic) DEL ARTICULO 44, NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LOS ARTICULOS 236, 237, 238, 240, NUMERAL 2 Y 3 DEL C6DIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 157 EJUSDEM (…) la decisión de fecha 08 de Septiembre de 2.1016, (sic) con ocasión de la Audiencia de Presentación de imputado, señaló que era procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ISMAEL LOPEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en articulo 458 del Código Penal, pero sin mencionar razonamiento valido y lógico sobre las circunstancias de peligro de fuga y de obstaculización, establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de que forma el imputado pudiera bien fugarse u obstaculizar el proceso penal..”. (Destacado Original)

Establecieron, que: “…Esta motivación supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a conocer al colectivo, del por que de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso penal de obtener una Tutela Judicial Efectiva. (…) el articulo 240, numeral (sic) 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad y para las resulta del proceso, no de forma rigurosa, pero cuando menos, debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

También aclararon que: “…el Tribunal A-quo, decreto en contra de nuestro defendido MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sin que mediara en su contra suficientes elementos de convicción que lo vincularan con el hecho atribuido por el Ministerio Publico, tal cual lo contempla el articulo 44, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y sin pronunciarse sobre las circunstancias prevista (sic) en los articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo lleva a cumplir con la exigencia del articulo 240 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de plasmar las distintas razones por separado por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos de peligro de evadirse del proceso o que el imputado afluirá, alterara, manipulara. obstruira las evidencias u otro acto concreto de la investigación, quebrantando con ello el contenido de las referida normas (sic), toda vez, que la medida judicial decretada, no expresa ese razonamiento, infringiendo el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad v el articulo 232 ejusdem, que ordena que las medidas de coerción personal, solo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada…”. (Destacado Original)

Prosiguieron esgrimiendo, respecto a la: “(…) VIOLACION DE LA LEY POR LA ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 234 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL 1NCURRIENDO EN ERROR DE DERECHO EN LA CALIFICACION DE APREHENSION EN FLAGRANCIA DE LA DETENCION POLICIAL DEL IMPUTADO Y POR ENDE LA VIOLACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD PERSONAL CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 44, NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCION NACIONAL (…) procedimos a revisar brevemente las actas de investigación penal, y escuchado la (sic) explicaciones de nuestros defendidos, nos opusimos y rechazamos a las referidas peticiones fiscales, sometiendo a consideración del tribunal, varios planteamientos; entre los cuales, nos interesa por los momentos, tocar y resaltar, lo referido a la "calificación de aprehensión en flagrancia” advirtiendo que no se subsume dentro de ninguno de los supuestos establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se desprende de actas que hubo un aparente hecho delictual el pasado DOMINGO 04 DE SEPTIEMBRE en hora de la mañana, en un establecimiento comercial, según se desprende de denuncia realizada por el ciudadano NERIO VILLALOBOS, quien se identifico (sic) como encargado de la LICORERIA LA MODELO C.A, donde indica que sujetos desconocidos se llevaron un conjunto de botellas de licores, siendo que el hecho había sido perpetrado tres (03) días antes, no puede afirmarse que estamos en presencia de un delito flagrante, aunado al hecho que a mi defendido, no se les incauto objeto muebles de los cuales señalan como despojados, en consecuencia solicitamos la libertad plena de conformidad con 44, numeral 1 de de la Carta Magna…”. (Destacado Original)

Esbozaron, que: “…la explicación dada por la Juez de Control, para fundamentar que la detención policial deba calificarse de "aprehensión de flagrancia", se basa en que se evidencia de las actas, que "el imputado" fue aprehendido "a pocas horas de haberse cometido el delito", así mismo la misma se materializa "una vez que la victima interpone su denuncia", "incautándoles en su poder el teléfono", (…) de las actas policiales o de investigación penal, se aprecia dos hechos, dos fechas y dos lugares distintos. En primer lugar, riela en la causa, una denuncia, de fecha Lunes 05 de Septiembre de 2.016, formulada por el ciudadano NERIO VILLALOBOS, donde hace una narración de un hecho, que supuestamente ocurrió el domingo 04 de septiembre del 2016, cuando se encontraba en la LICORERIA LA MODELO C.A, situado en Barrio Día de las Madres II, avendia (sic) 48 L. entre calles 176 v 177, casa no. 176-104, parroquia Domitila Flores. municipio San Francisco del estado Zulia, afirmando que le fue despojado, un conjuntos (sic) de botellas de bebidas alcohólicas v gaseosas, la cantidad de Bs. 200.000 y un teléfono celular. acción desplegada por cinco sujetos, unos (sic) de los cuales lo amenazo (sic) de muerte, utilizando un arma de fuego y otros lo amordazaron y en segundo lugar, un acta de investigación penal, donde se aprecia, entre otras situaciones, que la detención policial (ilegal), ocurrió el día 07 de Septiembre de 2016, en el Sector Limpia Norte, avenida 45 a, calle 159, casa no. 159C-24, de la parroquia Domitila flores del Municipio san francisco, estado Zulia, específicamente, en un hogar domestico, (lugar de la aprehensión policial)…”. (Destacado Original)

Señalaron, que: “…podemos apreciar, que entre el suceso del hecho del robo (04-09-2.016) y la aprehensión policial (07-09-2.016), transcurrieron mas de tres (03) días o 55 horas, lo que implica que no puede considerarse, como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito imputado de ROBO AGRAVADO, escenario que echa por tierra dicho razonamiento para fundamentar la "aprehensión en flagrancia" y por ende, el error de derecho incurrido…”. (Destacado Original)

Adujeron, que: “…Con respecto, a la afirmación del Tribunal ad-quo, sobre que la aprehensión policial, se materializo "una vez que la victima interpone su denuncia", "incautándoles en su poder el teléfono", debemos refutar dicha motivación, ya que de la revisión de las actas policiales y registro de la cadena de custodia, no se aprecia ningún elemento de convicción que de certeza de la existencia o incautación de teléfono celular, o por lo menos, uno de los objetos descritos por la victima en la denuncia (bebidas alcohólicas, refrescos, chicles, dinero), por lo que dicha fundamentación, no cuenta con respaldo de ningún elemento de convicción…”. (Destacado Original)

Para reforzar sus alegatos, los recurrentes realizaron un análisis respecto al delito en flagrancia, para luego referir que: “…el auto interlocutorio, contiene un error de derecho al calificar la detención policial como una aprehensión en flagrancia, violatoria del articulo 44, numeral 1 de la Constitución Nacional, que establece el derecho sagrado a la libertad personal, y decretado en contravención a lo establecido en e! articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y así pedimos que sea declarado…”.

Indicaron también: “…VIOLACION DE LA LEY POR LA ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL INCURRIENDO EN ERROR DE DERECHO AL DECRETAR LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD (…) En caso de considerar, que no le asiste la razón a la defensa técnica, sobre los anteriores planteamiento, procedemos a volcar en este escrito recursivo la cuarta tesis de impugnación del auto, esta vez, referido a la errónea aplicación del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razonado a que fueron llenos lo extremos para la procedencia del decreto de medida de privación judicial del libertad, dictada en contra de nuestro defendido ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, habida cuenta que independientemente de que se decrete el delito como flagrante, tienen que analizarse los supuestos acumulativos, concurrentes, y especialmente el peligro de fuga y obstaculización de la investigación…”. (Destacado Original)

Sostuvieron, que: “...en la audiencia de presentación, el fiscal del ministerio Publico de Guardia, solicito fuese decretada en contra de nuestro defendido ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, la medida judicial preventiva de libertad, amparándose en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, arguyendo de manera general, abstracta y genérica, en primer lugar que se estaba en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no estar prescrita, en segundo lugar, que existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, y añadiendo por ultimo, que existe fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales, que acompaño a su solicitud, (sin indicar de forma individual cuales tenían relación o vinculación con cada uno de los imputados), para estimar que es autor o participe en la comisión del aludido delito imputado…”.

Arguyeron, que: “…nos opusimos y rechazamos, a la pretensión cautelar fiscal, arguyendo que no existe elementos de convicción en la causa que los comprometa o relaciones con algún hecho realizado el domingo 04 de Septiembre de 2016, en la LICORERIA LA MODELO C.A, ya que no fue incautado ninguna botella de whiskys, cerveza, ron, celular o dinero, o cualesquiera de los objetos señalados por el encargado del deposito, aclarando que el equipo de sonido incautado jamás fue descrito como objeto robado, cuya tenencia o posesión en la mesa de esa morada, se tiene como titulo, según el derecho común, circunstancias especificas que pedimos al tribunal fuesen analizadas…”.

Señalaron, que: “…la inexistencia de elementos de convicción que lo relacione con los hechos descrito, creando una duda razonable, por lo menos, en cuanto a cual fue la conducta reprochable de cada uno de los imputados, consignando originales de carta de buena conducta y constancia de residencia emitidas a favor del imputado ISMAEL LOPEZ, para demostrar arraigo en el país y buena conducta predelictual, quedando así desvirtuando (sic) la presunción de fuga y peligro de obstaculización, y añadimos que fuese tomado en consideración, la presunción de inocencia contemplado en el articulo 8 del texto adjetivo penal, y el alto hacinamiento que existe en los centros de reclusión, que pone en peligro la vida de los imputados. (…) consideramos, que era y es suficiente, para garantizar las resultas del proceso, dictar una medida sustitutiva de libertad, de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado Original)

A mayor abundamiento los apelantes, citaron parte de la decisión recurrida para luego realizar un análisis en relación a los supuestos que deben cumplirse para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertas, estableciendo luego, que: “…Estos requisitos de procedencia, no fueron cumplidas al momento de decretar la medida cautelar (…) En relación al primer requisito de procedencia, referido a la comprobación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, es oportuno señalar, que consideramos que tiene relación muy estrecha a la calificación provisional del delito que se establezca, independientemente que ocurra en una fase insipiente, o de su naturaleza provisional, por cuanto incide inexorablemente en los presupuestos del decreto de medidas de coerción personal, en virtud de que la precalificación del delito, establecida correcta o erradamente, origina efectos positivos o negativos en los derechos y garantías constitucionales, en tanto, influyen automáticamente al momento de acordar o no la medida privativa a la libertad, debido a la sanción probable (pena corporal o pecuniaria), o a la activación de la presunción de fuga (delitos cuyas penas sean igual o superior a diez anos), computo del comienzo de la prescripción penal, procedimiento a seguir (procedimientos ordinario para delitos graves y procedimiento especial para delitos menos graves) entre otras. Este escenario, puede prestarse para subsumir apresuradamente los hechos delictuales en tipos penales de forma errada, que no se corresponde con la aplicación del derecho, provocando a priori, medidas de prisión provisional innecesarias, desproporcionadas e injusta, a causa de una calificación jurídica impropia…”. (Destacado Original)

Indicaron, que: “:..la facultad que tiene el Ministerio Publico de precalificar el delito; no es óbice, para que luego el juez de control, en aplicación del principio iura novit curia, de la calificación exacta, según se merece el hecho, lo que motivo a pedirle al tribunal de control, que se apartara de la calificación provisional de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal Venezolano, imputados a los ciudadanos ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN Y ALEXANDER JUNIOR SOTO CABALLERO, razonado a que la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, descritos en la pretensión Fiscal, (sin que esto implique en modo alguno, reconocimiento de su certeza o responsabilidad penal) según la aproximación plausible entre el hecho verificado y su tipicidad se subsumen al supuesto de hecho, descrito en el delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DE DELITOS, previsto y sancionado ene (sic) la articulo 470 del Código Penal…”.

Adujeron, que:”… no hubo pronunciamiento alguno del Tribunal de Control, omisión que se traduce en un vicio de incongruencia negativa, que la hace nula. No obstante, dado el reexamen (sic) del asunto, pido a este Honorable Tribunal de Alzada, que sea cambiada la calificación jurídica del tipo penal, cuya previsión legal individualiza la conducta humana…”.

Recalcaron, que: “…no existe elementos de convicción lógicos, coherentes y concordantes que acredite el hecho descrito en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, que si bien es cierto, contiene una pena superior a los diez anos, no es menos cierto, que nuestro defendido ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, aporto sus datos personales, dirección de domicilio procesal, constancia de residencia, lo que determina su arraigo, y desvirtúa la presunción de peligro de fuga…”. (Destacado Original)

Narraron, que: “…En relación a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; se observa, del acta policial de fecha 07/09/2.016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-Delegación San Francisco del estado Zulia, referida por la decisión interlocutoria, donde se aprecia que no fue hallado ningún teléfono celular o evidencia de interés criminalístico, que los relacionara o vincule racionalmente con este delito. En efecto, no existe evidencia material de arma de fuego, que posiblemente fuese utilizado como instrumento para amenazar de muerte a la victima, alguna cintas, telas, pañuelos, que sirvieran para amordazar al encargado del deposito de licores, teléfono celular, botellas de bebidas alcohólicas o dinero en efectivo con las características, cantidad o cualidad descritas por la victima como robadas, inexistencia que apoya la tesis de improcedencia de la medida de prisión provisional…”. (Destacado Original)

Continuaron afirmando, que: “…En cuanto a las otras actas policiales señaladas de forma genérica, (…) llama la atención, que la juzgadora indica tres (03) actas de inspecciones, pero hay una sola inspección de fecha 07-09-2016, que en nada relacionan, incriminan o comprometen a mi defendido con el delito de ROBO AGRAVADO, como tampoco arrojan elementos de convicción sobre algún indicio de culpabilidad que permitan suponer que ha participado de alguna manera, pues dichas actuaciones, son simplemente el resultados de las diligencias de investigación del lugar y fecha del procedimiento de aprehensión policial…”. (Destacado Original)

Refirieron, que: “…El auto interlocutorio, no explica de cual de las actas policiales extrajo los elementos de convicción que sirvan para determinar la acción desplegada así como tampoco explica que elementos de convicción hacen presumir el grado de participación en el simplemente la resolución judicial, se limito a mencionar la incautación de un teléfono celular a momento de su detención, lo cual es totalmente falso. razón por la cual incumple con el segundo de los requisitos establecido en los numeral 2 del Artículo 235 Ejusdem y como consecuencia, solicitamos sea revocado (sic) la medida de privación de libertad y declarado la libertad plena de nuestro defendido, o sea sustituida por una medida menos gravosa a tenor de la normativa contenido en el numeral 3 del Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado Original)

Señalaron, que: “…Esta medida de coerción personal, esta circunscrita a la narración mecánica y abstracta de los hechos, sin traer a los autos soportes o fundados elementos de convicción, para estimar que nuestro defendido, puede resultar autor o participe en la comisión de un hecho punible, que deviene en una degradación de su derecho a la libertad personal la cual se baso, en simples apreciaciones apresuradas, que la convierten en violación flagrantes de principios y garantías constitucionales, particularmente al debido proceso y derecho a la defensa; dado que el sistema de protección consagrado en nuestra Carta Magna, se fundamenta precisamente en la dignidad intrínseca de la persona humana…”.

Infirieron, que: “…sobre la presunción de peligro de fuga, circunstancias que quedaron desvirtuada por la inexistencia de registros policiales negativos, carta de buena conducta que indica que nuestro representado no evadirá el proceso o tratara de escapar de la justicia, y la consignación de carta de residencia que demuestra arraigo en el país (…) En relación a la obstaculización a la búsqueda de la verdad nuestro defendido al quedar en libertad, no va a influir para que los medios de prueba sean alterados sustraídos o contaminados dentro de este proceso, por cuanto ya se ordeno la practica de las diligencias urgentes y necesarias tendientes al establecimiento del hecho y las presunta responsabilidad criminal, sin poder influir, para obtener fraudulentamente un resultado positivo, sin tener influencias o fortuna dineraria que pudiera inferir que entorpecerá la investigación, demostrando buena conducta procesal y delictual…”. (Destacado Original)

Precisaron, que: “…el hecho de la problemática que actualmente presenta los centros de reclusión policiales y el sistema penitenciario venezolano, que hace necesario darle continuidad a los planes de trabajo que hasta ahora a implementados el Poder Judicial y demás órganos del sistema de Justicia Penal, cuyo objetivo central es el descongestionamiento de nuestras instituciones penitenciarias o centros de reclusión, garantizando así a los privados de libertad o población penal reclusa, el ejercicio pleno y soberano de los derechos y garantías consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, hace que la concesión una medida de coerción menos gravosa, como lo es la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, no afectaría el proceso en sus resultas, por cuanto podría llegarse a cumplir sin ningún obstáculo la (…) (sic) dado el principio de Estado de Libertad, contenido en el articulo 229 de la Ley Penal Adjetiva, adminiculado con la proporcionalidad a que se contrae el articulo 230 ejusdem, puesto que el imputado ISMAEL LOPEZ, tiene un domicilio fijo con lo que se evidencia su arraigo, a lo que se adiciona que no registra antecedentes policiales o penales, puesto que no ha resultado condenado por otro asunto…”. (Destacado Original)

Finalmente los profesionales del derecho, solicitaron que: “(…) Sea declarado CON LUGAR, decretando las nulidades planteadas, o en su defecto sea revocado o anulando la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado Segundo de Control, decretando la libertad plena a nuestro defendido, o en su defecto el decreto de una medida sustitutiva a la privación de libertad, con los demás pronunciamientos de ley, haciéndolo extensivo en cuanto le favorezca a los demás imputados…” (Destacado Original).

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El Profesional del Derecho EMIRO JOSE ARAQUE GUERRERO, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; procedió a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa, bajo los siguientes términos:

Señaló, que: “…La detención en flagrancia esta referida a la detención de la persona o bien en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos, u otros objetos que haga presumir con fundamento que es el autor, también conocida esta institución como cuasi-flagrancia…”.

Recalcó, que: “…la aprehensión en flagrancia, se observa que se origina con ocasión a procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, al momento en que se encontraban en realizando labores de investigación en razón a la denuncia interpuesta por el ciudadano NERIO VILLALOBOS FERNANDEZ, quien señaló como autores del robo de su licorería a ALEXANDER JUNIOR, EL WILLIAM Y ISMAEL LOPEZ, procediendo a trasladarse al lugar donde presuntamente vivían estos ciudadanos quienes observaron a varios sujetos con una actitud sospechosa dándoles dado la voz de alto y huyeron del lugar al notar la presencia de los funcionarios actuantes, ingresando al lugar los funcionarios actuantes justificando su actuación el articulo 196 ordinal 1ro del Código Orgánico Procesal Penal, estando en el interior fueron recibido de manera hostil y agresiva por una ciudadana la cual quedo identificada como IRAINE PEDROZO, asi mismo fueron aprehendido en el interior del inmueble los ciudadanos ALEXANDER JUNIOR SOTO CABALLERO Y ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, al realizar la inspección ocular localizaron encima de una mesa un equipo de sonido de color negro marca VTCH, modelo VMH5-805, el cual fue unos de los objetos robados en la Licorería La Modelo C.A…”.

Indicó, que: “…el cumplimiento de las condiciones que requiriere la norma para que se configure la Flagrancia, la cual se origino en el presente caso cuando los funcionarios actuantes observan a tres sujetos que al notar su presencia huyen del lugar, los funcionarios dan o anuncian a los ciudadanos para que se detengan y estos no acatan la orden dada y optan por ingresar en el inmueble donde son aprehendidos ya que están ante la ejecución de un hecho punible de acción publica, aunado a este hecho se consuma otro delito el cual no fue imputado y es el aprovechamiento de cosas proveniente del delito, al localizar una evidencia que fue objeto de un robo ocurrido días anteriores en la licorería la modelo. C.A, ambas situaciones se fundamenta en una aprehensión flagrante, ya que se cumple con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Afirmó, que: “…la defensa argumenta que habían trascurrido tres días de la denuncia de los hechos ocurridos en la licorería la modelo, siendo este argumento cierto, pero este no fue el motivo de la aprehensión flagrante, como ya se explico anteriormente, lo que se observa de la presentación realizada es que con ocasión a la unidad del proceso penal prevista en el articulo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, se realizo en el acto de presentación la imputación de los delitos, que en el presente caso con las actuaciones policiales consignadas existían suficientes elementos de convicción que compromete la responsabilidad penal de los ciudadanos ALEXANDER JUNIOR SOTO Y ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, en comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, siendo este acto de presentación la única oportunidad procesal para hacer esta imputación, con aras de aplicar la celeridad y economía procesal…”.

Refirió que: “…tal como se evidencia de las actas que rielan en la investigación seguida por este Despacho Fiscal bajo el MP-444890-2016, existen suficientes elementos de convicción que conllevaron al juez a quo a dictar la medida sustitutiva a la privación judicial contra los imputados ISPAMEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN Y ALEXANDER JUNIOR SOTO, tal como se evidencia del contenido de Acta Policial, de fecha siete (07) de septiembre del año 2016, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se realizo la aprehensión del imputado, dando cumplimento a lo preceptuado en los artículos 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Arguyó, que: “…cabe destacar el representante jurisdiccional de primera instancia procedió a evaluar exegéticamente los medios probatorios aportados por las representantes de la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Publico, relacionando dichos medios probatorios con el hecho punible imputado, tomando en consideración que los imputados de autos con su conducta consumaron la comisión del tipo penal establecido en el Código Penal. El delito se constituye por una violación de la norma penal, por la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la Ley Penal…”.

Estableció, que: “…la defensa técnica de los co-imputados hace alusión a la Violación del Derecho a una Imputación Objetiva bajo el Principio de la Responsabilidad Penal individualizada, indicando que No fueron incautados elementos de interés criminalfsticos como lo serian las pertenencias de las victimas. No obstante, dicha afirmación es refutada al analizar la estructura del tipo penal imputado ya que para la comisión del mismo no es condicionante que se haya o no recuperado objetos despojados propiedad de la victima, basta que los exista y se ejecute el apoderamiento y la disposición del bien por parte del sujeto activo, lo cual ocurrió cuando los imputados adquirieron la posibilidad de disponer de manera absoluta de las pertenencias de las victimas, las cuales si bien en el presenta coso no fueron recuperadas, no es lógico dudar que fueron sustraídas por los imputados y por ende de su existencia…”.

Aludió, que: “…la defensa refiere demás en su escrito Violación de los Derechos en la Imposición de Medidas Cautelares, cuando el juzgado A quo, se limita a señalar sin fundamentos e debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida. (…) basta con analizar el contenido de la sentencia, para constatar que no existe el motivo de invalidación que alega el recurrente, es decir, no existe la contradicción, el vació en la motivación, ni la ilogicidad alegada, pues la recurrida hace una análisis y valoración de cada uno de los elementos de convicción y circunstancias alegadas para el dictado de una medida de coerción personal, de forma independiente, y posteriormente las concatena, lo que le permite al juez llegar a una conclusión de la presunta comisión de hecho punible, participación de los imputados y la existencia del peligro de fuga…”

Esbozó, que: “…el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, y en atención a ello, si bien es cierto que existen ciertas actuaciones no requieren de una motivación extensa en los fallos, es decir que excedan de lo razonable, deben los órganos jurisdiccionales establecer de manera precisa y detallada las razones de hecho y derecho que fundamentaron su decisión, por cuanto lo contrario imposibilita a los accionantes el ejercicio de su derecho a la defensa, en virtud del desconocimiento de los motivos que determinan la adopción de un criterio en la decisión (Sentencia NQ 2.291 del 18 de Diciembre de 2007, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)…”.

Agregó, que: “…esta infracción se configura como vicio de in motivación, cuando el fallo carece de motivos, o que los mismos sean contradictorios entre si, o bien cuando la contradicción existe entre los motivos y el dispositivo de la decisión, situación que no es atribuible en el presente caso, puesto que la recurrida es clara al explicar las razones por los cuales valoro el procedimiento policial, e ignoro los erróneos alegatos formulados por la defensa…”.

Indicó, que: “…La medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es el supuesto mas excepcional de medida de coerción personal que consagra nuestra legislación procesal, por cuanto se traduce en el arresto de un individuo a quien el Estado le presume la comisión de un hecho punible, y en aras de garantizar el sometimiento del mismo al proceso penal, se decide privarlo preventivamente de su libertad. Las causas que motivan el decreto de esta excepcional medida se encuentran definidas en los artículos 236 y siguientes del decreto-ley adjetivo penal (…)”.

Continuó recalcando, que: “…El primero de los requisitos es meramente objetivo, por cuanto guía al juez a corroborar la presunta comisión de hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto es un ejercicio de adecuación jurídica de los hechos bajo estudio, para estimar que las situaciones tácticas que se presentan ante su autoridad llenan los supuestos de hecho previstos en un tipo penal de nuestra legislación; en el caso de autos, la jueza ad quo decreto en la audiencia de presentación la aprehensión flagrante del imputado de autos, por cuanto se presumía la comisión de los delitos previstos en el ordenamiento jurídico, los cuales no se encuentran de ninguna manera prescritos. (…) El segundo de los supuestos alude a un criterio subjetivo, que se relaciona con el elemento culpabilidad del delito, haciendo alusión a la existencia de fundamentos de convicción que comprometan la participación de los agentes activos como autores o participes en la comisión del mismo, y no como pretenda la defensa, que en esta incipiente fase del proceso pueda verificarse per se el grado de participación del encausado, por cuanto solo se verifican la existencia de indicios y presunciones que señalen al investigado como autor y/o participe del hecho dañoso…”.

Sostuvo que: “…La juzgadora estimo que los elementos son suficientes como para comprometer la participación del imputado en la comisión de los delitos bajo estudio, afirmando la pluralidad de los mismos, y como se relacionan unos con otros. Sobre este particular opino bajo este mismo tenor, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sentencia de 17 de julio de 2012, con ponencia de la Jueza Luz Maria Gonzalez Cardenas (…)”.

Refirió que: “:..El ultimo requisito que tiene que valorar el juez para considerar el decreto de medida cautelar de privación de libertad es circunstancial, siempre que considere la presunción razonable de peligro de fuga y/o obstaculización a la búsqueda de la verdad, sin embargo, para que no quede duda alguna al operador jurídico, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaro cada una de las «= condiciones que deben cumplirse para sustentar dichas circunstancias, explicando en el articulo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, se estimo la pena a imponer en los delitos que le fueran imputados a los investigados de autos por el Ministerio Publico, excediendo los limites previstos en el Parágrafo Primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el limite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) anos, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputo en esa oportunidad al encausado, evidencio que la misma excedía del limite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se considero que estaban llenos los extremos del articulo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la culpabilidad de los co-imputado de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga…”.

Aludió, que: “...Ello no significa que el Ministerio Publico o el tribunal ad quo aseguren en esta incipiente etapa del proceso, que los co-imputados son los co-autores de los delitos investigados, y mucho menos que eso se traduzca en la negación del principio de presunción inocencia, con ocasión a su detención preventiva. Se deberá ventilar en la fase de investigación, mediante la practica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos que fueron imputados por el Ministerio Publico, los alegatos de la defensa, la cual debe ejercer en el transcurso de esta fase, dado que el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la misma, en la cual el Ministerio Publico y la defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad, o inculpabilidad del imputado…”.

Por último, en el punto denominado “petitorio”, requirió que: “…solicito declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados FRANCISCO PIRELA Y ALEXY URDANETA, inpreabogados numero: 73912 y 96536, actuando con el carácter de Defensor Privado 9 los imputados ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, en comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Robo Agravado previstos y sancionados en los artículos 218 y 458 del Código Penal, contra la decisión emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control (…) de fecha 08 de septiembre de 2016 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado…”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por los bogados FRANCISCO PIRELA y ALEXY URDANETA, quienes actúan en su condición de defensor privado del ciudadano ISMAEL ANTONIO LÓPEZ CUBILLAN, plenamente identificado en autos, que el punto neurálgico de impugnación recae en la No. 2C-787-16, de fecha 08.09.2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos acordó decretar la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, impuso a medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el precitado ciudadano a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 de ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos JUAN FUENMAYOR, NERIO VILLALOBOS y del ESTADO VENEZOLANO; y ordenó la prosecución del proceso a través de las Reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto denunciaron los recurrentes el vicio de nulidad absoluta que a su juicio presentan las actuaciones policiales, ya que el acta de entrevista realizada por los funcionarios del procedimiento al ciudadano JUAN FUENMAYOR en fecha 07.09.2016, donde este indicó la identificación de los presuntos autores del suceso y su posible ubicación; se efectúo sin la orden del Ministerio Público, tomando en cuenta que el Cuerpo Detectivesco tuvo conocimiento de los hechos en fecha 05.09.2016, siendo remitida en esa misma fecha las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de su distribución y se efectuara la “orden de inicio de investigación.

Asimismo, alegaron que los funcionarios se excedieron de los límites de sus funciones, al trasladarse hasta la dirección aportada por el ciudadano JUAN FUENMAYOR e ingresar a la misma, sin poseer alguna orden fiscal, alegando que trataron de impedir la comisión de un delito, no entendiendo la defensa cual delito; resultando aprehendidos en el sitio tres sujetos, entre ellos el ciudadano ISMAEL LOPEZ; considerando los apelantes que los funcionarios debieron esperar la orden del Ministerio Público para continuar con las diligencias de investigación, muy especial de una orden de allanamiento para ingresar a la vivienda.

También denunciaron los defensores que la a quo no estableció en la recurrida un fundamento valido para justificar la presunta obstaculización de la investigación y el peligro de fuga por parte del imputado de marras, para decretar en su contra la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; y que tampoco existen suficientes elementos de convicción que vincularan a su representado en el hecho imputado, violentando con ello el contenido del artículo 157 del Texto Adjetivo Penal.

Del mismo modo, alegaron los recurrentes que en el caso de marra no se configura la aprehensión en flagrancia, ya que los hechos denunciados ocurrieron en fecha 04.09.2016, y la detención de los imputados se efectuó el día 07.09.2016, considerando que no le asiste la razón a la Jueza de Control al indicar que la aprehensión ocurrió a pocos minutos de haberse suscitado el hecho. Igualmente, denunciaron que al momento de la detención no se le encontró a su defendido ninguno de los objetos descritos por la víctima en su denuncia, y menos el teléfono celular del cual hace mención la a quo para avalar la detención; asimismo, el equipo de sonido incautado en el procedimiento tampoco fue descrito por el denunciante como robado. Señalando también los profesionales del derecho que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar contra el hoy imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad

Denunciaron también los apelantes que no existen elementos de convicción para imputar a su defendido el delito de ROBO AGRAVADO, por lo que solicitó a la juzgadora de instancia se apartara de dicha calificación y adecuara la calificación al delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO, sin haber hecho la a quo ningún pronunciamiento al respecto, comportando con ello el vicio de incongruencia negativa, lo cual a su juicio vicia de nulidad la recurrida, por lo que solicita sean acordadas las nulidades planteadas, o en su defecto se revoque o anule el fallo impugnado, decretando la libertad plena de encausado de marras o se le otorgue una medida menos gravosa a la impuesta por el Tribunal de Control.

Una vez precisadas las denuncias contentivas en el presente escrito impugnativo, los integrantes de esta Sala estiman pertinente señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Jueza de Control, en el acto de presentación de imputado, donde señaló lo siguiente:

“…Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 05-02-2016 debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su
aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, del cual se evidencia de las actas que el imputado fue aprehendido a pocas horas de haberse cometido el delito, así mismo la misma se materializa una vez que la victima interpone su denuncia, incautándosele en su poder el teléfono, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, ya que del acta policial se hace referencia el teléfono del cual fue despojado la victima asi como la reseña fotográfica, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales Io, 2o y 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo es el delito de Resistencia A La Autoridad, previsto v sancionado en el articulo 218 del Código Penal, DELITO QUE SE ATRIBUYE EN FLAGRANCIA, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y para los ciudadanos Ismael Antonio López Cubillan Y Alexander Júnior Soto Caballero la comisión del delito de Delito Robo Agravado, previsto v sancionado en los artículos 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de Juan Fuenmayor Y Nerio Villalobos; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 07/09/16 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACIÓN SAN FRANCISCO, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados como constan en las actuaciones policiales; aunado al ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 07/09/16, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACIÓN SAN FRANCISCO, inserta en las actuaciones policiales, ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 07/09/16, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACIÓN SAN FRANCISCO, inserta en las actuaciones policiales, aunado ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 07/09/16, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACIÓN SAN FRANCISCO, inserta en las actuaciones policiales, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS .de fecha 07/09/16, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACIÓN SAN FRANCISCO, la de las actuaciones policiales. En relación a las peticiones de la defensa de una medida menos gravosa, así mismo observa este juzgador [a existencia de la presunta comisión del delito de de Resistencia A La Autoridad, previsto v sancionado en el articulo 218 del Código Penal, DELITO QUE SE ATRIBUYE EN FLAGRANCIA, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y para los ciudadanos Ismael Antonio López Cubillan Y Alexander Júnior Soto Caballero la comisión del delito de Delito Robo Agravado, previsto v sancionado en los artículos 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de Juan Fuenmayor Y Nerio Villalobos, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa en cuanto se declara con lugar la solicitud de Medida Cautelar sustitutiva solicitada a favor del imputado.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los IMPUTADOS .- 1-. Alexander Júnior Soto Caballero, (…) 2-. Ismael Antonio López Cubillan, (…), de conformidad con los Numerales Io, 2o, y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2o y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; (…) Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, se declara sin lugar la solicitud de otorgar una medida menos gravosa a favor de los imputados Alexander Soto e Ismael Antonio López, acordando como sitio de reclusión el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB-DELEGACIÓN SAN FRANCISCO..-
Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Destacado Original)

En este mismo orden de ideas, visto que los recurrentes plantean inicialmente la nulidad del procedimiento de detención del ciudadano ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, al considerar que los funcionarios del procedimiento no tenían alguna orden emanada del Titular de la Acción Penal para continuar con las diligencias de investigación relacionadas con el presente caso; al respecto observan los integrantes de esta Instancia Superior que el presente caso se inició en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 05.09.2016 por el ciudadano NERIO ENRIQUE VILLALOBOS FERNANDEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, quien narró la manera en la cual presuntamente ocurrieron los hechos, de la siguiente manera:

“…Vengo a denunciar que el día de ayer Domingo (sic), 04-09-2016, como a las 03:30 horas de la mañana aproximadamente, cuando me encontraba en la empresa LICORERIA (sic) LA MODELO C.A, en la cual me desempeño como encargado, un sujeto pidió comprar una caja de cerveza a lo que le abro la ventanilla, introdujo por la misma un arma de fuego y me dijo que abriera la puerta, al abrirles ingresaron cinco (05) sujetos, quienes bajo amenazas de muerte me amordazaron lográndose llevar varios objetos, por tal motivo me encuentro en este despacho formulando denuncia…”.

Asimismo, se desprende de las actuaciones Acta de Entrevista Penal de fecha 07.09.2016, realizada al ciudadano JUAN FUENMAYOR, donde narró:

“…Comparezco ante esta sede puesto que soy el dueño de la licorería de nombre “Modelo” y en fechas pasada (sic) ocurrió un robo en dicho local, bueno yo me puse a indagar sobre lo sucedido y un ciudadano a quien le prometí no nómbralo (sic) me manifestó que los sujetos que se metieron en la licorería a robar fueron unos azotes de barrio que se conocen como, 01) Ismael López, 02) Un tal Willians y 03) Alexander Junior, por tal motivo me dispuse a venir a esta sede a aportar esa información para esclarecer el robo…”.

Igualmente verifica esta Alzada del Acta de Investigación Penal de fecha 07.09.2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco que los efectivos actuantes continuando con las investigaciones relacionadas al presente caso, se trasladaron hasta la dirección aportada por el ciudadano JUAN FUENMAYOR, como el lugar donde se podrían ubicar los presuntos autores del hecho, donde lograron tener comunicación con una ciudadana quien no otorgó sus datos personales por temor a represalias en su contra, que al hacerle de su conocimiento del motivo de su presencia, le manifestó a los funcionarios la ubicación de los ciudadanos que buscaban, indicando igualmente que se trataba de sujetos de alta peligrosidad en el sector; en virtud de ello los efectivos policiales se trasladaron al sitio señalado, donde observaron a tres sujetos quienes al observar la presencia policial optaron una actitud nerviosa, y uno de ellos emprendió veloz huida en un vehículo tipo moto, mientras que los otros dos intentaron escapar del sitio y se adentraron a una vivienda en el sector; lo que generó una persecución, pudiendo acercarse los funcionarios actuantes a la misma, identificándose como funcionarios de ese cuerpo detectivesco y dándole la voz de alto a los mencionados sujetos quienes hicieron caso omiso al llamado. Asimismo dejaron constancia de haber solicitado la colaboración de personas presentes en el sitio que sirvieran como testigos quienes se negaron a participar en el procedimiento por temor a futuras represalias, quienes además indicaron a los funcionarios que dichos sujetos se dedicaban al comercio de drogas y al robo y hurto de residencias. Una vez en la vivienda los efectivos lograron ver a una ciudadana, la cual al ser notificada de la presencia policial tomó una actitud grosera y hostil hacia los funcionarios, solicitándole mejorara su comportamiento, a lo cual no accedió, manteniendo dicha actitud, entorpeciendo las labores de investigación, por lo que al estimar que se estaba en presencia de un delito flagrante, una funcionaria activa de este organismo policial procedió a la detención de la ciudadana quien quedó identificada como IRAINE NAZARET PEDROZO CHIRINOS, a quien le realizaron la respectiva inspección corporal, sin encontrarle adherido a su cuerpo algún elemento de interés criminalistico.

Posteriormente, los funcionarios actuantes en el procedimiento lograron visualizar dentro de una habitación en la mencionada vivienda a los dos sujetos que habían huido luego de haberle dado la voz de alto, identificándose los efectivos policiales e informándole el motivo de su presencia. Asimismo, dejaron constancia de haberle practicado la correspondiente inspección, no encontrando en su posesión evidencia de interés delictual alguna. Igualmente, estando en el sitio procedieron a elaborar la inspección técnica del lugar, pudiendo verificar que en una mesa que se encontraba en la sala de la vivienda, un equipo de sonido con las características aportadas por el propietario de la licorería, que presuntamente había sido sustraído en el momento del robo; ante tales circunstancias estimaron los funcionarios del procedimiento que se encontraban en presencia de la presunta comisión de un delito contra la propiedad, lo que motivó a realizar la detención de dichos sujetos quienes quedaron identificados como ALEXANDER JUNIOR SOTO CABALLERO y ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN (hoy imputado), notificándole de los derechos y garantías que le asisten, y participándole al Ministerio Público del procedimiento realizado.

Realizado el anterior análisis, en especial el Acta de Investigación donde reposa el procedimiento de detención, constatan los integrantes de este Tribunal ad quem que la aprehensión del ciudadano ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, se originó en virtud de la denuncia realizada inicialmente por el ciudadano NERIO ENRIQUE VILLALOBOS FERNANDEZ ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (San Francisco), quien para el momento de suscitarse los hechos se desempeñaba como encargado de la Licorería que fue objeto del robo; hechos sobre los cuales posteriormente el ciudadano JUAN FUENMAYOR dueño del referido comercio, hizo del conocimiento al cuerpo de investigaciones la identificación de sus presuntos autores, así como su posible ubicación; por lo que, tomando en cuenta que fue ante dicho organismo donde se denunció la presunta comisión de un hecho ilícito, el cuál ordenó la práctica de diligencias necesarias a los fines del esclarecimiento de los mismos; así como la identificación de los autores o participes en el hecho, de lo cual tuvo conocimiento el Ministerio Público según la referida acta de investigación penal, no observando esta Alzada algún tipo de violación normas de carácter constitucional o procesal que de alguna manera vicien de nulidad absoluta el procedimiento de aprehensión, pues a criterio de estos jurisdicentes los funcionarios actuaron en apego a lo dispuesto en el artículo 114 del Texto Adjetivo Penal.

En este sentido, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención del ciudadano ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, contrariamente a lo denunciado por la recurrente se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido tiempo después de haberse cometido un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así las cosas, la haber quedado evidenciado que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia del ciudadano ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden de allanamiento para poder introducirse en la residencia del imputado para lograr su aprehensión, como erróneamente lo ha señalado la defensa en el presente recuso, ello en virtud de las condiciones dispuestas en nuestra legislación para la procedencia de dicha actuación y de la incautación preventiva de los objetos ahí encontrados que a criterio de los efectivos militares son considerados como elementos de interés criminalistico, tal como se encuentra señalado en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente refiere:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión
Omissis (Negritas de la Sala)”:

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

De acuerdo con el anterior análisis, encontramos que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: a) para impedir la perpetración de un delito y b) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; asimismo, la referida norma señala que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta, situación que se verifica en el caso de marras, puesto que los funcionarios actuantes justificaron su ingreso a la residencia de los imputados, tal como ya lo ha indicado esta Sala, por lo que no evidencian estos juzgadores ningún tipo de violaciones a derechos y garantías, en virtud de la presunta actuación arbitraria de los efectivos militares.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso. razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República. Así se decide.-

De otro lado, en cuanto la denuncia de la defensa la cual va dirigida a atacar la motivación de la decisión en cuanto a la imposición de la medida de privación judicial contra el imputado de marras, puesto que a su juicio la a quo no estableció un fundamento valido para justificar la presunta obstaculización de la investigación y el peligro de fuga por parte del imputado de marras; así como tampoco existen suficientes elementos de convicción que vincularan a su representado en el hecho imputado, tomando en cuenta que al momento de la detención de su representado no fue encontrado en su posesión ninguno de los objetos descritos por la víctima en su denuncia, y menos el teléfono celular del cual hace mención la a quo para avalar la detención; asimismo, el equipo de sonido incautado en el procedimiento tampoco fue descrito por el denunciante como robado; por lo que estima que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en su contra dicha medida de coerción.

Respecto a ello, debe esta Sala señalar que en relación a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, que en este caso es calificado provisionalmente en los delitos de ROBO AGRAVADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la juzgadora de instancia estableció en la recurrida el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, aunado a que tomó en consideración circunstancias particulares del caso, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, como ya se mencionó, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del encausado de marras, en los delitos imputados por el Ministerio Público en dicha audiencia, como lo son:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 07/09/16 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados.
2.- ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 07/09/16, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco.
3.- ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 07/09/16, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco.
4.- ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 07/09/16, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco.
5.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 07/09/16, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco.

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 de ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos JUAN FUENMAYOR, NERIO VILLALOBOS y del ESTADO VENEZOLANO.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida; situación que quedó acreditada en el caso de marras, puesto que la juzgadora de instancia estimó que de acuerdo a los elementos puestos a su estudio se ve involucrada la participación del imputado de marras en los tipos penales atribuidos por el representante del Estado, evidenciando quienes integran esta Instancia Superior que no le asiste la razón a los recurrentes cuando denuncian que la Juzgadora de Instancia no se pronunció respecto a que se apartara del tipo penal aportado por el Ministerio Público, vale decir el delito de ROBO AGRAVADO y adecuara la calificación al delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO; puesto que la a quo estableció en dicha audiencia los motivos por los cuales avaló dicha calificación; tomando en cuenta, que es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

No obstante a lo dicho, es importante para esta Alzada señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, por ser esta la etapa mas primitiva del proceso, no se amerita de una motivación exhaustiva para que el Juez que lleva la causa establezca los fundamentos que lo llevaron a imponer una medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, los integrantes de este Órgano Colegiado observan del fallo recurrido que contrariamente a los esbozado por la defensa del ciudadano ISMAEL ANTONIO LOPEZ CUBILLAN, la Juzgadora de Control estableció de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; pues como ya se ha señalado, nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; y con ello poder determinar la veracidad de situaciones como las alegadas por el recurrente en el presente asunto.

Ahora bien, de acuerdo a lo antes señalado considera esta Alzada que en cuanto al argumento del recurrente, respecto que la jueza a quo estableció en la recurrida que en el procedimiento de detención fue incautado al imputado de marras el teléfono celular denunciado por la víctima para avalar su detención, estima esta defensa que dicho pronunciamiento comporta un error material de transcripción que en nada afecta el contenido del fallo, puesto que como ya lo ha señalado esta Sala el Ministerio Público presentó en la audiencia de presentación del imputado los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar la calificación jurídica que consideró se ajustaba a los hechos de marras, la cuál fue avalada por la Jueza de Control al estimar que del conjunto de elementos puestos a su estudio se presumía la posible participación del encausado en los hechos que le fueron atribuidos.

De igual modo, en lo referente al equipo de sonido que fue incautado en el procedimiento, el cual según la defensa no fue denunciado por la víctima de marras como robado, verifica esta Alzada que si bien el ciudadano NERIO ENRIQUE VILLALOBOS FERNANDEZ, dentro de los objetos que describió en la denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco; no obstante a ello, verifica este tribunal ad quem del acta de entrevista realizada por el referido cuerpo detectivesco al ciudadano JUAN FUENMAYOR quien es el propietario del lugar donde ocurrieron los hechos, y quien es la persona que se ve afectada directamente ante tales hechos; que el mismo manifestó que dentro de los objetos que fueron sustraídos de su negocio se encontraba un equipo de sonido con las mismas características al incautado preventivamente en el procedimiento, por lo que yerra la defensa ante tal planteamiento; sin embargo, debe reiterar este Cuerpo Colegiado, que circunstancias como la aquí alegada deben ser esclarecidas en el devenir de la investigación, no siendo esta etapa la mas idónea para determinar si ciertamente se trata del mismo bien denunciado.

Como corolario de lo antes planteado considera esta Instancia Superior que al no haber constatado algún tipo de violaciones a derechos o garantías de orden constitucional y procesal que de alguna manera hagan procedente la nulidad del procedimiento de detención del imputado de marras, así como del fallo impugnado como lo pretende la defensa a través de su acción impugnativa; que lo ajustado a derecho en el caso de marras es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del derecho FRANCISCO PIRELA y ALEXY URDANETA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.912 y 96.536, respectivamente; en su carácter de defensores privados del imputado ISMAEL ANTONIO LÓPEZ CUBILLAN, portador de la cédula de identidad No. V-19.987.425 y en consecuencia CONFIRMAR la decisión No. 2C-787-16, de fecha 08.09.2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos acordó decretar la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, impuso a medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el precitado ciudadano a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 de ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos JUAN FUENMAYOR, NERIO VILLALOBOS y del ESTADO VENEZOLANO; y ordenó la prosecución del proceso a través de las Reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del derecho FRANCISCO PIRELA y ALEXY URDANETA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.912 y 96.536, respectivamente; en su carácter de defensores privados del imputado ISMAEL ANTONIO LÓPEZ CUBILLAN, portador de la cédula de identidad No. V-19.987.425

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 2C-787-16, de fecha 08.09.2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, entre otros pronunciamientos acordó decretar la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, impuso a medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal contra el precitado ciudadano a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 de ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos JUAN FUENMAYOR, NERIO VILLALOBOS y del ESTADO VENEZOLANO; y ordenó la prosecución del proceso a través de las Reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Presidente

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dra. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 386-16, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. JACERLIN ATENCIO MATHEUS