TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA ACCIDENTAL
Maracaibo, 30 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-003610

ASUNTO : VP03-R-2016-001150

DECISIÓN N° 415-2016

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES
MARIBEL COROMOTO MORAN
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo los No. 152.377, en su carácter de defensor privado del imputado ENYERBETH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, Titular de la cédula de identidad N° 25.739.148, en contra de la decisión N° 736-16, de fecha 07 de Septiembre de 2016, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró, PRIMERO: Con lugar la solicitud del Ministerio Público y se imputa formalmente al ciudadano ENYERBETH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, así como los delitos de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imputado en acto de presentación de fecha 12-02-2016, SEGUNDO: Acuerda la aplicación del procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262, 265 y 373 del Texto Adjetivo Penal y TERCERO: Ordena mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal penal
Se ingresó la presente causa, en fecha 28 de octubre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MARIBEL COROMOTO MORAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 31 de octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto. Posteriormente, en fecha 01 de Noviembre del 2016, la Jueza Profesional de esta Sala de Apelación MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ, se inhibe de conocer de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 en concordancia con el artículo 90, del Código Orgánico Procesal Penal. Conformándose, en fecha 24 de Noviembre del 2016, la Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, con el Juez profesional MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, conjuntamente con las Jueces Profesionales MAURELYS VILCHEZ PRIETO y MARIBEL COROMOTO MORAN, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el abogado en ejercicio JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ, en su carácter de defensor privado del imputado ENYERBETH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, procedió a interponer su escrito recursivo bajo los siguientes argumentos:

Argumento quien apela que, el delito de PECULADO DOLOSO, contemplado en el artículo 56 de la ley Contra la corrupción, no se configura, puesto que en el vaciado de contenido de llamadas del teléfono celular, no existe ningún tipo de negociaciones u amenaza, además este tipo de delito se aplica a las personas que ejercen función de funcionario publico, y su defendido no es funcionario ni ejerce cargo alguno perteneciente al Estado.

Asimismo, indico que al momento de la detención de su defendido no hubo entrega controlada ni mucho menos testigos presénciales para la inspección corporal de su defendido, violentando lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal
Denunció el recurrente que, el Ministerio Publico no solicito la autorización al Juez de Control, especificando el lugar donde se realizaría la intervención en todas y cada una de las formas, indicadas en la audiencia de presentación de imputado, violentando los establecido en los artículos 48 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sostiene la defensa privada que, solicitó en el acto de presentación no se admitiera la prueba de “RESULTADO DE EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO DE MENSAJES Y LLAMADAS TELEFONICAS ENTRANTES Y SALIENTES”, por encontrarse viciada de nulidad absoluta, ya que la misma fue incorporada al proceso de manera irrita contraviniendo lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna.
Refiere quien apela que, el artículo 157 del Código Adjetivo penal, establece que las decisiones deben ser fundadas, lo contrario no puede producir consecuencia jurídico penal alguna, en virtud que en el presente caso hay una inobservancia de la forma que contiene la fundamentación adecuada, donde la ciudadana Jueza de Instancia decreto la medida privativa de libertad, fundamentándose en las llamadas telefónicas, sin tomar en cuenta de que existe una Sentencia vinculante N° 1242-2013, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, para admitir la prueba antes nombrada.
En la parte titulada “PETITORIO”, solicito la defensa privada la revocatoria de la decisión dictada en fecha 07 de Septiembre del 2016, en virtud de la admisión de la prueba de experticia identificada como “RESULTADO DE EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO DE MENSAJES Y LLAMADAS TELEFONICAS ENTRANTES Y SALIENTES”, procediendo en derecho su nulidad absoluta y la falta de motivación de la decisión.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Los abogados MANUEL NUÑEZ GONZALEZ y JAIRO VARGAS YORIS, en su carácter de Fiscal principal y Fiscal Auxiliar Vigésimo Quinto del Ministerio Público, procedieron a dar contestación al recurso interpuesto de la manera siguiente:
“…En primer lugar... consideramos que la decisión emitida por la ciudadana Jueza del TRIBUNAL PRIMERO…se encuentra perfectamente AJUSTADA A DERECHO; en clara observancia y pleno acatamiento a los principios procesales y garantías Constitucionales…quien luego de un estudio y análisis objetivo, equitativo e imparcial, en el marco de la sinderesis, y a solicitud de la Vindicta Pública, admitió la nueva calificación jurídica del Delito de peculado Doloso, imputado al ciudadano ENYERBERTH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, luego que en el desarrollo de la investigación, surgieron otros elementos de convicción, que no estaban presentes en la Audiencia de Presentación de Imputado, y que subsumen la conducta delicitiva accionada por este, en dicho tipo penal. Es perfectamente viable, imputar este delito, a personas que no tenga la cualidad de Funcionarios Público, considerando que existen otros modos de participación, tales como la complicidad y la cooperación; si bien es cierto, el agente principal del hecho, es el funcionario publico, que se apropia o distraiga los bienes del patrimonio publico, o en poder de algún organismo publico, cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, cuyo provecho sea para si mismo o de otros…En este caso nos estamos refiriendo al Peculado Doloso Propio y cuando el agente, no tenga en su poder los bienes (peculado Doloso Impropio) se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno…observase que el tipo penal en ambas modalidades, admite la participación de terceros en la comisión del delito; precisamente, es lo que acontece en el caso que nos ocupa, el aludido imputado, participo en los hechas, conjuntamente con unos Funcionarios adscritos a un Cuerpo castrense, sobre quienes el Ministerio Publico, oportunamente, se pronunciara. En el caso de marras el Ministerio Publico, acuso al imputado, con l grado de COMPLICE NECESARIO, no como autor principal, Lo que la adecuación, reiteramos esta ajustada a derecho.
(Omissis…)
Ciudadanos Jueces de Alzada, que les corresponda conocer del presente recurso de apelación, no obstante en el Sistema Acusatorio Venezolano, la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, es importante observar, que estamos en presencia de tipos penales graves como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO en grado de Complicidad Necesaria, previsto en los articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el 83 del Código penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR…lo que conlleva a que se mantenga la Medida cautelar de privación…en contra del aludido imputado…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres puntos, en el primer punto, refieren la violación de la intimidad personal de su defendido, al efectuarle la inspección corporal, sin la presencia de testigos civiles, tal como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo, en el segundo punto, la calificación jurídica, que según el apelante el delito de PECULADO DOLOSO, no se configura, por cuanto su defendido no es funcionario público, y como tercero punto, denunció la violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la Jueza de Instancia fundamenta la medida de privación en la experticia de vaciado de llamadas telefónicas, prueba obtenida ilícitamente, ya que el Ministerio Público no solicitó autorización ante el Juez de Control.
Ahora bien, en atención al primer punto denunciado por la defensa, se hace necesario referir parte del contenido de la exposición realizada por el representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, donde estableció lo siguiente:
“…según acta policial N° DGCIM-BCIM-34.004/16 de fecha 03 de febrero del año 2016…(Omissis...) para monitorear y realizar el seguimiento a las actividades en el punto de control fronterizo del sector Las Guardias, el cual se encuentra en la vía Troncal del caribe…se logro observar en el sitio a un ciudadano con las mismas características fisonómicas del ciudadano a quien se identifica como “Enyerberth” alias “El negro”, descrita en la Nota Informativa Nro. 0013/2016…quien se desplazaba en un vehículo tipo moto…dicho ciudadano luego de realizar un contacto personal, con los efectivos militares que se encontraban en el puesto, se traslado por la misma vía Troncal del caribe, hacia una residencia, la cual se encuentra ubicada aproximadamente a dos (02) kilómetro del Punto de Control fronterizo del sector Las guardias, referida vivienda es la misma que fue identificada en labores de contrainteligencia ..CASA DE COLOR MORADA, SIN NUMERO VISIBLE, UBICADA EN LA VIA TRONCAL DEL CARIBE, …Y LA CASA SIN NUMERO VISIBLE, COLOR ROSADO ON BLANCO, VIA TRONCAL DEL CARIBE, SECTOR LAS PARCHITAS….posteriormente, siendo las catorce y treinta (14:30) horas. Procedí a realizar llamada…al PRIMER TENIENTE…a quien se le notifico debidamente sobre el conocimiento de las informaciones obtenidas…fueron remitidas a la Fiscalía Militar Superior de Maracaibo, según Nota Informativa, así mismo, se le informo sobre la diligencia necesaria y urgente de practicar allanamiento a las moradas, las cuales se señalan anteriormente y en donde se presume existan evidencias crinimalisticas que guarda relación con el hecho que se investiga…Una vez encontrándonos en la vivienda ubicada en CASA DE COLOR MORADA, SIN NUMERO…y haciéndonos acompañar de dos (02) personas que se desplazaban por las inmediaciones de la residencia…fungieron como testigos presénciales del procedimiento…en compañía de los testigos, se acerco a la vivienda de color Morado …explicar el motivo de nuestra presencia fuimos atendido en la vivienda por una ciudadana quedando identificada como MARIANELA GONZALEZ…manifestando encontrarse en referido inmueble en condición de propietaria en compañía del ciudadano Enyerberth Rafael castillo González…dando acceso a la comisión al interior de la vivienda de manera voluntaria, logrando observar que la vivienda está conformada por tres (03) habitaciones, sala, comedor, cocina y baño, y en unas de las habitaciones (tercera habitación), se incautó material de interés criminalistico que guarda relación con el hecho que se investiga; dinero en efectivo en papel moneda de circulación nacional en denominaciones de cincuenta (Bs. 50,00) y cien (Bs. 100,00) envoltorios (bolsas plástica, bolso artesanales) y cajas de cartón contentivas de referido dinero, siendo especificada y descrita en el acta de allanamiento…Donde al contabilizarse se obtuvo la suma de quinientos mil bolívares fuertes (500.000,00 Bs.F), distribuida de la siguiente manera: 01) UNA (01) BOLSA PLASTICA COLOR MARRON, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TRESCIENTOS MIL (300.000,00) BOLIVARES, 02) UN BOLSO ARTESANAL DE COLOR ROJO, CON FRANJAS DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CIENTO SESENTA MIL (160.000,00) BOLIVARES, 039 UNA CAJA DE PEQUEÑA DIMENSIÓN DE COLOR NEGRO,…CONTENTIVA EN SU INETRIOR DE CUARENTA MIL (40.000,00) BOLIVARES. Seguidamente se le preguntó a los ciudadanos sobre la procedencia del dinero encontrado, manifestando el ciudadano Enyerberth Rafael Castillo González, …que el referido dinero pertenece a varios efectivos militares que prestan servicios en el punto de control fronterizo del sector Las Guardias, a quienes los conoces de vista, trato y comunicación, como TENIENTE ALBERT BALLESTERO…TENIENTE PEDRO NUÑEZ…y SARGENTO DIEGO MONTIEL…manifestando que mencionados efectivos militares lo utilizaban para guardarles dicho dinero proveniente del cobro de vacuna y extorsión a los contrabandistas que transitaban por la mencionada alcabala, que cada vez que necesitaban que les guardara dinero en efectivo, él se trasladaba en su vehículo moto…de su propiedad hacia el punto de control …y guardaba el dinero en su vivienda hasta que los mencionados militares mandaban a personas a buscar el dinero. Igualmente, manifestó que en varias oportunidades lo llamaban su teléfono signado con el abonado 0426-869.70.59 el cual según su exposición lo extravió…(Omissis…)”

Con respecto al primer punto, en el cual la defensa denuncia la violación de la intimidad personal de su defendido, al efectuarle la inspección corporal, sin la presencia de testigos civiles, tal como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo; esta Sala de Alzada verifica, luego de haber analizado el contenido del presente proceso que la actuación de los funcionarios militares, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, aun cuando los funcionarios Militares informaron de la situación a la Fiscalía Superior Militar y de la necesidad de la practica de una Orden de Allanamiento, la misma fue acordada por el Juzgado Militar Décimo de Control de Maracaibo, y al practicar la orden de allanamiento, los efectivos militares se hicieron acompañar de dos testigos, tal como consta en actas, que al inspeccionar las viviendas encontraron dinero en efectivo proveniente del cobro de vacuna efectuado por efectivos militares en el punto de control, el cual era guardado por el imputado de auto; situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al ciudadano ENYERBERTH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, situación que avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, por tanto, la detención del imputado de auto, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos, ya que para el momento de su detención se encontraba en presencia de testigos, razón por la cual, esta Sala considera que no le asiste la razón a la defensa, por lo que se declara SIN LUGAR el primer punto denunciado. ASÍ SE DECIDE.
En relación el segundo punto, la calificación jurídica, que según el apelante el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no se configura, por cuanto su defendido no es funcionario público; precisa esta Sala de Alzada que una vez revisadas las actas que conforman el presente asunto, que recoge el procedimiento mediante el cual fue aprehendido el imputado ENYERBERTH RAFAEL CASTILLO, acotan en relación a la calificación jurídica lo siguiente:
Pues bien, la fase preparatoria, busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es decir, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Estos Jurisdiscentes consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado ENYERBETH RAFAEL CASTILLO, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el apelante fundamentó su escrito recursivo, en el hecho de que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en el tipo penal de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en virtud que su defendido no es funcionario público, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

A pesar que las actuaciones se encuentran incipientes y constituye parte de la investigación verificar en primer orden tal circunstancia, considera quienes aquí deciden oportuno aclarar, que el delito de Peculado propiamente dicho entraña una relación funcional de la persona con los bienes del Patrimonio Público para diferenciarlo del peculado impropio en el que delinque el funcionario público que no tiene títulos o razones para relacionarse con esos bienes, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario publico .Este agente cualificado se los apropia o los distrae en beneficio propio o ajeno; pero también su acción puede contribuir a que un particular se apropie o distraiga esos bienes por lo que si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias y diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del contenido de las actas de investigación penal, y de la exposición realizada por la Representación Fiscal, en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, quien de conformidad con los hechos aportados en las actas, le fue encontrada en su residencia una (01) bolsa plástica color marrón, contentiva en su interior de trescientos mil (300.000,00) bolívares, (01) un bolso artesanal de color rojo, con franjas de color blanco, contentivo en su interior de ciento sesenta mil (160.000,00) bolívares, (01) una caja de pequeña de color negro, contentiva en su interior de cuarenta mil (40.000,00) bolívares, y al preguntarle los funcionarios actuantes de la procedencia del referido dinero, manifestó que le partencia a varios efectivos militares que prestan servicios en el punto de control fronterizo del sector Las Guardias, a quienes los conoce, como Teniente ALBERT BALLESTERO, Teniente PEDRO NUÑEZ y el SARGENTO DIEGO MONTIEL, quienes lo utilizaban para guardarles dicho dinero proveniente del cobro de vacuna y extorsión a los contrabandista que transitaban por la referida alcabala, y cuando necesitaban que les guardara dinero en efectivo, él se trasladaba en su vehículo tipo moto de su propiedad hacia el punto de control recogía el dinero y guardaba el dinero en su vivienda hasta que los mencionados militares enviaban por el dinero, así como, señaló que en varias oportunidades lo llamaban su teléfono signado con el abonado 0426-869.70.59.

Así se tiene, que con respecto al delito imputado al procesado de autos, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano ENYERBETH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, es la persona que guardaba el dinero a los efectivos militares, proveniente del cobro de vacuno en el punto de Control, y si su actuación se encuentra enmarcada entro del delito imputado; por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos en este estadio procesal, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Dada las condiciones que anteceden, considera esta Sala de Alzada que la solicitud de desestimación de la calificación jurídica peticionada por la defensa privada, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniendo la imputación del delito PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, así como, se ratifica la precalificación del delito imputado en esta fase del proceso, los cuales pueden ser modificados en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al tercero punto, denunció la violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la Jueza de Instancia fundamenta la medida de privación en la experticia de vaciado de llamadas telefónicas, prueba obtenida ilícitamente, ya que el Ministerio Publico no solicito autorización ante el Juez de Control.
Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por los recurrentes, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:
“…No obstante ante el pedimento de la defensa este Juzgado antes de dictar el correspondiente fallo precisa responder tal petición que consiste en solicitar la nulidad del delito que se le pretende atribuir a su detenido, con fundamentos en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que se violenta el debido proceso…el derecho a la defensa y por inobservancia el 108 numeral 1, 2 y 3 y además alega que para el momento cuando le realizaron la inspección corporal en su artículo 141 que establece que deben estar presente al menos 2 testigos por lo cual se violenta al debido proceso y por lo tanto los funcionarios actuantes realizan una simulación de hecho punible solicitando así la libertad plena de su representado. En primer lugar conforme al contenido del artículo 176…lo actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxima cuando el artículo 173…salvo los casos de nulidad absoluta…Así las cosas, dicho procedimiento policial, a criterio de esta Juzgadora cumplió con los requisitos exigidos por la ley conforme a los artículos 186 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el imputado fue debidamente impuesto del motivo de su detención. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todos caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimientos que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones y siendo que en el caso de marras se constata que no ha sido violada ninguna garantía constitucional, es por lo que se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA presentada por la defensa privada, por no evidenciarse en el presente proceso, vicios de nulidad que atente contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución…ASI SE DECIDE”.

Debe este Tribunal Colegiado señalar, así como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.
Con referencia a lo anterior, este Tribunal Colegiado de la lectura realizada a la decisión anteriormente transcrita, se evidencia que efectivamente la decisión se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, tanto de la defensa pública como del Ministerio Público, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando la aplicación de una medida menos gravosa solicitada por la defensa privada, todo con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado de auto, a los actos del proceso, así como también planteó la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa. Igualmente, la Jueza de Control estableció que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en los elementos de convicción, el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:
“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, la Jueza a quo ofreció a las partes, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer el criterio del Juzgador, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza de Instancia, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta tercera denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en relación a lo señalado por la defensa privada en cuanto a que la Jueza de Instancia fundamentó el decreto de la medida privativa de libertad, con el resultado de la experticia de vaciado de contenido de mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes, en la cual el representante del Ministerio Publico no solicitó autorización al Juez de Control para su práctica, considerando que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violación de lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; considera este Tribunal Colegiado oportuno señalar que con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento penal, el Código Orgánico Procesal Penal, implantó en Venezuela, un sistema de enjuiciamiento penal, que adoptó como una de sus características fundamentales el principio acusatorio, según el cual por regla general, dejando a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público, en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde, en el nuevo sistema penal venezolano al Ministerio Público, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
En este orden y conforme lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga al Ministerio Publico, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y a hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
En tal sentido el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

De lo anterior se deduce que el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principió de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no sólo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, por ello en esta orientación los artículos 262 y 263 disponen que:

Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada.

Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan.

Ahora bien la determinación de todas estas circunstancias o lo que es lo mismo el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado; sin embargo tales diligencias de investigación carecen de valor probatoria, por carecer las mismas de contradicción e intervención judicial; en tal sentido la Dra. Magaly Vásquez ha señalado:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realce bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...” (Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

En este sentido las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.
En este orden de ideas en la fase preparatoria salvo las disposición que se refiere a la practica de la prueba anticipada, no se efectúan pruebas ni se ordena la practica de ninguna de ellas, sencillamente se realizan actividades de investigación para traer al proceso elementos de convicción que luego de estimados por el fiscal del Ministerio Público le servirán de soporte o fundamento al acto conclusivo que dicte, al respecto la citada autora Dra. Magaly Vásquez ha sostenido que:

“... De análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal)

Con referencia a lo anterior, nuestro sistema penal establece que la practica de las diferentes experticia, en este caso la experticia de vaciado de contenido de mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes, es una diligencia de investigación, pues es una actividad probatoria que surge específicamente de la investigación, entendida ésta como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, que deben procesarse con inmediatez, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad, desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación y de la cual esta a cargo del Ministerio Publico, quien no esta obligado a solicitar autorización al Tribunal para su practica. Asimismo, este Sala de Alzada considera procedente aclararle a la defensa privada que los elementos de convicción recogido durante el desarrollo de la investigación, serán debatidos en la audiencia oral de juicio, que concatenado uno con otros, determinaran si las mismas serán admitidas como pruebas o no para culpar o inculpar al imputado, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada en este punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.-
Razones en atención a las cuales, este Tribunal Colegiado considera, que la Jueza de instancia actuó conforme a derecho al decretar sin lugar la solicitud de la defensa privada, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación de autos interpuesto el abogado en ejercicio JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ, en su carácter de defensor privado del imputado ENYERBETH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, Titular de la cédula de identidad N° 25.739.148, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 736-16, de fecha 07 de Septiembre de 2016, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con lugar la solicitud del Ministerio Público y se imputa formalmente al ciudadano ENYERBETH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, así como los delitos de PECULADO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imputado en acto de presentación de fecha 12-02-2016, de igual forma acordó la aplicación del procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262, 265 y 373 del Texto Adjetivo Penal y ordenó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación de autos interpuesto el abogado en ejercicio JULIO JOSE CARRERO JIMENEZ, en su carácter de defensor privado del imputado ENYERBETH RAFAEL CASTILLO GONZALEZ, Titular de la cédula de identidad N° 25.739.148,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la petición de nulidad absoluta, así como la solicitud de libertad plena, como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteadas por el recurrente a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

MARIBEL COROMOTO MORAN MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente
LA SECRETARIA,

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 415-2016, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-003610
ASUNTO : VP03-R-2016-001150