TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 25 de noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-029372

ASUNTO : VP03-R-2016-001340
DECISIÓN N°407-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo (10°) Encargado, Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.668.221, 16.186.397, 19.706.993 y 20.578.069, respectivamente, contra la decisión N° 1711-16, dictada en fecha 10 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró legítima la aprehensión de los imputados EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, EVASIÓN DE DETENIDOS y AGAVILLAMIENTO. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 3 y 4 y 238 del Texto Adjetivo Penal, en contra de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, EVASIÓN DE DETENIDOS y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 64, segundo supuesto, de la Ley Contra la Corrupción, 265 del Código Penal y 286 ejusdem. TERCERO: Acordó la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 16 de noviembre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 17 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo (10°) Encargado, Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 1711-16, dictada en fecha 10 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, en el primer motivo contenido en el escrito recursivo, denominado “VIOLACIÓN DEL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN OBJETIVA INDIVIDUAL BASADA EN LOS HECHOS EXPUESTOS EN LAS ACTAS”, que injustamente el Juzgado de Control, admitió en la audiencia de presentación la calificación jurídica de autores en la comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 64, segundo supuesto, de la Ley Contra la Corrupción, por considerar que surgen elementos de convicción del acta policial de fecha 11-07-2016, del acta de notificación de derechos, de la denuncia realizada por la ciudadana LUISANA RINCÓN, del acta de entrega de sala de evidencias y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, siendo éstas suficientes para generar una situación de peligro a la obligación que tiene el Estado de investigar, argumentación abrumante no sólo por lo expuesto, sino por indicar además: “si bien no exceden en su límite máximo de los diez (10) años, los mismos causan un grave daño a la sociedad venezolana…se configura el peligro de obstaculización, toda vez que los hoy imputados son funcionarios policiales, pudieran influir en testigos y víctimas, expertos o expertas…”; decisión de la que se deduce la terrible premisa que todos los funcionarios policiales deben ser procesados privados de libertad, sin importar lo previsto en la ley.

Estimó necesario el abogado defensor, proceder a hacer un análisis de las actuaciones policiales que fueron consignadas por el Ministerio Público, quien consiguió a todo evento privar de libertad a sus patrocinados, para posteriormente investigar si son inocentes o no; así se tiene que el recurrente alegó que el acta policial de fecha 11-0716, de forma sencilla pero específica describe en resumen, la actuación de los funcionarios de guardia, hoy detenidos, frente a la eventualidad presentada, destacando que ellos mismos informaron al superior inmediato sobre la evasión del procesado, todo ellos a los fines de dar cumplimiento del deber de denunciar que tiene como fuente el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indicó el profesional del derecho, con respecto al acta de notificación de derechos, que en la misma se dejó constancia únicamente que los detenidos, fueron informados de sus derechos, la denuncia de la ciudadana LUISANA RINCÓN, la cual es completamente inoficiosa, ya que no aporta ningún nuevo elemento, y no sirve más que de redundancia y de complemento físico del expediente. El acta de entrega de evidencia, se desconoce dónde se encuentra, por cuanto la misma no forma parte del expediente, y el registro de cadena de custodia, que describe la retención de unos teléfonos, se encuentra viciado de nulidad por inobservancia de ley.

Afirmó el representante de los imputados de autos, que para que se configure el tipo penal de CORRUPCIÓN, debe existir la autoridad investida con el carácter de funcionarios público, que actúe en perjuicio de la administración pública, por acción u omisión de sus funciones, a cambio de cualquier tipo de retribución o por la simple promesa de ella, pero en el presente caso, ciertamente se tiene a los funcionarios públicos y el resto de los elementos del delito ¿Dónde están? ¿Sobre qué se fundamenta la imputación del Ministerio Público?.

Para ilustrar sus argumentos el recurrente citó el contenido del artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, para luego exponer, que de la calificación jurídica erróneamente adjudicada a sus representados, se desprende que necesariamente debe existir una promesa económica, por lo cual se pregunta la defensa que elemento de convicción hay evidenciado en actas que determine que existe alguna promesa, pago, o dación económica que favorezca el funcionario público, o es que en el presente caso dichos argumentos son producto de la imaginación de la Jueza, convalidar dicha calificación jurídica bajo la premisa que este proceso se encuentra en la fase incipiente del proceso, y continuar la investigación, con los funcionarios privados de libertad, sería sólo para satisfacer el querer del Ministerio Público, y confirmar el fallo, sería ir en contra del espíritu del sistema acusatorio, y conceder a la administración de justicia, el derecho a retornar a la arcaica creencia que todos son culpables hasta que se demuestre su inocencia, pisoteando el principio de presunción de inocencia, razón por la cual solicitó a la Alzada, revisar la decisión recurrida, y se desestime la precalificación jurídica de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Sostuvo, quien ejerció el recurso interpuesto, que erróneamente la Jueza admitió el tipo penal de AGAVILLAMIENTO, como si el delito se configurara por la simple reunión de personas en su lugar de trabajo, sin controlar la obligación del Ministerio Público de subsumir y especificar la actuación de cada uno de los sujetos en la presunta comisión del hecho punible.

Con respecto a la calificación jurídica admitida por el Juzgado de Control, de EVASIÓN DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, indicó la parte recurrente, que es importante en garantía del debido proceso, discriminar la posible participación de cada uno de sus defendidos, a los fines de constatar el grado de participación que exista en los hechos punibles imputados, procediendo a exponer lo siguiente:

El ciudadano EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, tanto en su declaración, como en las copias certificadas del Libro de Novedades, además de orden de operaciones 282, se evidencia que se encontraba cumpliendo funciones como oficial del día, quien entregó la guardia, siendo las 00:00 a.m., del día 09-10-16, y posteriormente, se dirige a su hora de descanso, efectivamente durante el sueño, se fugó el detenido del cuerpo policial, por lo cual su conducta, no es punible, ni dolosa, ni culposa, todo lo contrario, es atípica, razón por la cual solicitó su libertad inmediata y sin restricciones, por atipicidad.

El ciudadano DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, tanto en su declaración como en las copias certificadas del Libro de Novedades, actas policiales y orden de operaciones 282, se dejó constancia que cumplía funciones como Parquero, que consiste en el resguardo del armamento, mal podría encargarse de resguardar a los detenidos en inobservancia de sus funciones, por lo cual su conducta, no es punible, ni dolosa, ni culposa, todo lo contrario es atípica, razón por la cual solicitó la libertad inmediata sin restricciones del referido ciudadano por atipicidad.

El ciudadano KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO, tanto en su declaración, como en las copias certificadas del Libro de Novedades, además de orden de operaciones 282, se evidencia, que se encontraba cumpliendo funciones como servicio de patrullero, las veinticuatro (24) horas, y para el momento de la fuga del detenido, tenía más de siete (07) horas de trabajo, razón por la que lógicamente pidió ayuda al funcionario CAMBAR mientras descansaba de su guardia nocturna continua, por tanto, su conducta no es punible, ni dolosa, razón por la que solicitó su libertad inmediata.

El ciudadano GENIS ENRIQUE CAMBAR, tanto en su declaración, como en las copias certificadas del Libro de Novedades, además de orden de operaciones 282, que se encontraba cumpliendo funciones como guardia preso (sic), y para el momento de la fuga, seguía fielmente los lineamientos establecidos en las normas mínimas internacionales para el trato de los privados de libertad, en ese sentido al llevar al recluso a realizar sus necesidades fisiológicas, humanamente quitar las esposas, y producto de esa situación, se evade, sin embargo, no es punible, ni dolosa su conducta, en todo caso, se adecuaría a alguna responsabilidad culposa, pero que en ningún caso debe mantenerse bajo la premisa de la privación de libertad, razón por la cual solicitó su libertad inmediata.

Peticionó el abogado defensor, a la Corte de Apelaciones, la correcta subsunción e imputación sobre los hechos expuestos en actas, pues en todo caso se estaría en presencia del delito de EVASIÓN DE DETENIDO FAVORECIDA CULPOSA, prevista y sancionada en el tercer aparte del artículo 265 del Código Penal.

En el segundo motivo de apelación, titulado “VICIO DE NULIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA QUE CAUSA INDEFENSIÓN”, denunció la defensa técnica, la inobservancia de los artículos 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en la violación del derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues el Registro de Cadena de Custodia no tiene número de registro, y desconoce la defensa donde se colectaron los objetos incautados, por cuanto en la narración del acta de investigación policial no se evidencia que se haya hecho tal incautación.

Esgrimió el apelante, que en este asunto, se está en presencia de una incorrecta fijación de la evidencia, en virtud que el objeto incautado no reúne las mismas características, que el objeto tramitado a través de la cadena de custodia, por lo que necesariamente debe concluirse que no existe certeza si el objeto incautado pertenece al presente proceso, ya que no existe la narración o indicación de a quien fue incautado el objeto, de donde se sustrajeron, y con que finalidad se hizo, de igual forma se desconoce el número de Registro de Cadena de Custodia, siendo que se puede estar en presencia de una modificación, alteración o contaminación de la evidencia física al momento de ser colectada, no existiendo aseguramiento del objeto activo relacionado con la perpetración del delito; siendo que la cadena de custodia en el proceso, no constituye garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, por lo que no se consiguió evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, no lográndose la correcta consignación de los resultados a la autoridad competente, indudablemente, no se cumplieron progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, ya que los funcionarios actuantes no hicieron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar, la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, y para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, no siendo posible su convalidación, alegando que se trata de un error material de elaboración por parte del funcionario al momento de realizar las actuaciones, ya que no existe la inmediación para poder determinar si el presunto error material se encuentra en el acta policial o en la planilla de registro de cadena de custodia, y es allí donde recae la relevancia y trascendencia de lo exigido por el legislador en la norma, ya que el momento de la recolección de la evidencia es determinante e irreproducible.

La defensa técnica denunció la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, por lo que la solución procesal ante este tipo de infracción, el legislador ha establecido la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 ejusdem, ya que se está en presencia de un acto írrito, que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto insustancial en la forma, ocasionándole a sus patrocinados un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, ya que dicho acto es irreproducible, tratándose de una inobservancia de formas procesales, solicitando la nulidad de la cadena de custodia, y los actos consecutivos que de la misma emanan o dependen, ya que el mencionado elemento no cumple, ni podrá cumplir con lo exigido en el artículo 181 del Texto Adjetivo Penal, el cual consagra el principio de licitud de la prueba, el cual exige que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código.

En el tercer motivo de apelación, mencionado como “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTROS DEFENDIDOS A PERMANECER EN LIBERTAD DURANTE EL PROCESO”, argumentó el profesional del derecho, que el Juzgado de Control procedió a acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada sin fundamento alguna por el Ministerio Público, toda vez que indicó que existe peligro de fuga u obstaculización en la investigación, por el simple hecho que los procesados son funcionarios, y siendo que la pena no supera los diez (10) años, la defensa se opuso, ya que el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción tiene una pena de ocho (08) años en su límite máximo, y una pena media de seis (06) años, el artículo 286 del Código Penal, tiene una pena de cinco (05) años en su límite máximo, y una pena media de tres (03) años, y el artículo 265 del Código Penal, tiene una pena de un (01) año en su límite máximo, y una pena media de siete (07) meses, es decir, es inferior a los tres (03) años, lo cual violenta el principio de libertad, y el legislador indicó que dicha medida era improcedente, cuando la posible pena a imponer no supera los tres (03) años, conforme al artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresó, quien ejerció el recurso interpuesto, que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de sus representados, solicitada por la Representación Fiscal, el Juzgado de Control se limitó a señalar, sin fundamento y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad, lo cual hace que la decisión pose el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamiento del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en este caso los postulados que el sistema penal acusatorio establece con preferencia.

Estimó la defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio de las actuaciones, que ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los procesados, resulta desproporcionada, pues no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y las resultas del proceso pueden ser cubiertas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, tomando en cuenta los hechos que se investigan y que se trata de personas mayores de edad, padres de familia, con necesidad de laborar para su mantenimiento y el de sus familiares.

Consideró el recurrente, que al haber pronunciado la Jueza una decisión con falta de argumentos, violentó los derechos y garantías de sus patrocinados, tales como el derecho a la defensa e igualdad de las partes, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, y así solicita lo declare la Alzada, y en consecuencia ordene la libertad de sus patrocinados, bajo medidas cautelares, de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los principios de libertad y justicia.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el Defensor Público solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia decrete la falta de hechos punibles que investigar, falta de elementos de convicción, nulidad del Registro de Cadena de Custodia, y por consiguiente desestime los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y AGAVILLAMIENTO, restituyendo la libertad plena y sin restricciones a sus defendidos, bajo los principios del debido proceso, tutela judicial efectiva, libertad y justicia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa, la legitimidad del Registro de Cadena de Custodia y la medida de coerción personal decretada en contra de los imputados de autos; argumentos que esta Alzada pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer punto contenido en el recurso de apelación ataca el apelante la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que la Jueza de Instancia no tomó en consideración que los hechos imputados a los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, no se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, pues el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, EVASIÓN DE DETENIDOS y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 64, segundo supuesto, de la Ley Contra la Corrupción, 265 del Código Penal y 286 ejusdem; y en todo caso ni siquiera se aplicó una calificación jurídica adecuada, pues la conducta de sus patrocinados debió enmarcarse en el delito de EVASIÓN DE DETENIDO FAVORECIDA CULPOSA, prevista y sancionada en el tercer aparte del artículo 265 del Código Penal, de conformidad con las actas presentadas por el Ministerio Público.

A los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, realizan los siguientes pronunciamientos:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello en base a la interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, el apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular primero de su escrito recursivo, indicando que al acoger la Jueza de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Pública, y al privar de la libertad a los imputados de autos, su resolución no fue ajustada a derecho, por cuanto tal circunstancia conculca la presunción de inocencia que ampara a sus patrocinados, afirmaciones que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal de los imputados de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, fue ratificada por la Jueza de Control, no obstante, tal análisis constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario podrá ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el Titular de la Acción Penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del o los delitos mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, esgrimiendo entre otras cosas que:

“…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, precalificados por el representante de la vindicta pública bajo los tipos penal (sic) para perseguirlos, precalificados por el representante de la vindicta pública bajo los tipos penales de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES…EVASIÓN DE DETENIDOS…Y AGAVILLAMIENTO…cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, como AUTOR para los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIERREZ (sic), GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESUS (sic) BRACHO NAVARRO Y DEINER LUIS (sic) ECHETO GONZALEZ (sic)…precalificación jurídica que esta Juzgadora admite en su totalidad, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiendo en el devenir de la investigación la realización de una serie de diligencias de investigación necesarias para inculpar o exculpar al hoy imputado, y siendo esta una precalificación la misma poder (sic) producto (sic) de los resultados de la investigación puede ser modificada posteriormente…No obstante, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que esos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputado (sic) por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que comparten, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, ya que la detención de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, obedeció a la evasión del procesado ELIU ANEUDY LARA ARIAS, aproximadamente a la 1:15 a.m., de la Estación Policial Chiquinquirá, Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quien se encontraba bajo su resguardo y custodia en dicha dependencia policial, por cuanto los mismos estaban de servicio en el segundo turno, a la hora que ocurrió la evasión, desempeñándose como: Oficial del día, encargado de la Sala de Evidencias, Servicio de Custodio de detenidos y de Parquero, respectivamente, por tanto, en criterio de quienes aquí deciden, los argumentos expuestos por la Jueza de Instancia para avalar la pre-calificación jurídica se encuentran conforme a derecho, y son compartidos por esta Sala de Alzada.

Con respecto a los delitos imputados de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, EVASIÓN DE DETENIDOS y AGAVILLAMIENTO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando procedente en derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Estimando esta Sala de Alzada que lo ajustado a derecho, de conformidad con lo explicado, es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto a los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, EVASIÓN DE DETENIDOS y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 64, segundo supuesto, de la Ley Contra la Corrupción, 265 del Código Penal y 286 ejusdem; la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. ASI SE DECIDE.

Así se tiene, que el segundo motivo del recurso de apelación, el abogado defensor denunció, la nulidad de la cadena de custodia, al considerar que la misma no cumple con los artículos 181 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, no refleja todos los objetos incautado en el procedimiento de aprehensión de los procesados de autos, ni quien los colectó, y dicho soporte no cuenta con número de registro, además en el acta policial, los funcionarios actuantes no señalaron que objetos le encontraron a los procesados de autos, omisiones que, en criterio del apelante, atentan contra la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas y contra el debido proceso, y constituyen situaciones que durante la fase de investigación no podrán ser subsanadas.

A los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación las siguientes actuaciones procesales:

Al folio cinco (05) de la pieza principal, corre inserta acta policial, de fecha 09 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Oficina de Investigación a las Desviaciones Policiales, en la cual dejaron asentada tanto la aprehensión de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ: “…Siendo las 03:30 horas de la mañana, del día de hoy, encontrándome de Servicio en esta Oficina de Investigación, se constituyó una comisión policial integrada por los funcionarios antes mencionados, adscritos a la misma oficina, para trasladarnos hasta la avenida 23 sector Primero de Mayo, específicamente a la Estación Policial Chiquinquirá, por cuanto en dicha dependencia policial había ocurrido la evasión de un ciudadano procesado, quien se encontraba bajo resguardo y custodia policial en dicho centro policial, al llegar al lugar en cuestión, fuimos atendidos por el Coordinador de dicha estación policial, a cargo del Supervisor Jefe (CPBEZ) Nervis Machado…quien certificó la evasión del procesado, aproximadamente a las 01:15 horas de la madrugada de hoy, a quien identifico (sic) como queda escrito: ELIU ANEUDY LARA ARIAS…por este hecho fueron detenidos los funcionarios policiales identificados como queda escrito: 1) SUPERVISOR (CPBEZ) GENIS ENRIQUE CAMBAR…2) OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) KALASHE JESUS (sic) BRACHO NAVARRO…3) OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) DEINER LUIS (sic)…4) OFICIAL JEFE (CPBEZ) EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIERREZ (sic)…seguidamente se procedió a realizar una Inspección Técnica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal y varias fijaciones fotográficas como prueba documental a los efectos de dejar constancia de las características físicas del sitio donde ocurrió la evasión…”. (El destacado es de la Sala).

Consta a los folios once al catorce (11-14) de la pieza principal, fijación fotográfica, realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Oficina de Investigación a las Desviaciones Policiales.

Al folio quince (15) de la pieza principal, se evidencia Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en la cual el Oficial EIRICK VALECILLOS, dejó constancia de la siguiente evidencia física colectada: “1.- UN (01) TELEFONO CELULAR CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA LG, MODELO N° LG-MDG6150…2.- UN (01) TELEFOO CELULAR CO LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA ORINOQUIA, MODELO AUYANTEPUY…3.- UN (01) TELEFONO CELULAR CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA: HUAWEI, MODELO C2905…4.- UN (01) TELEFONO CELULAR CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA SAMSUNG, MODELO GT-C3313T…5.- UN TELEFONO CELULAR CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA NOKIA, MODELO MINI 5130…”. Igualmente se constata que el citado soporte no cuenta con número de registro.

Visto el cuestionamiento realizado por la parte recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:
“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (El destacado es de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, situación que se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, establecida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales.
Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene como fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones.
Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el Tribunal, o es el analizado en el respectivo dictamen pericial.
Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento pautado para tales fines.
El procedimiento que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en todo proceso de investigación, es el siguiente:
• Recolección adecuada de los indicios.
• Conservación adecuada de los indicios y
• Entrega fiscalizada.
En este mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación los elementos que señala la doctrina como integrantes de la cadena de custodia:

“Limitar el número de funcionarios que manejan la evidencia.
Identificar y marcar los objetos.
Indicar en sus notas a quien fue entregado, fecha y hora, razones por la cual entrega, cuándo y por quién fue devuelta, elaborar recibos a tal efecto, cada vez que se entregue la evidencia. En caso de que le devuelva la evidencia debe verificar la marca de identificación del objeto y asegurarse de que es el mismo objeto que el oficial entregó.
Si se encuentra en las mismas condiciones de cuando lo colectaron, estar pendiente de la evidencia y si ésta ha sufrido cambios anotar cualquiera de ellos y su causa.
El control, por medio del cual se logra la identificación e individualización de las evidencias físicas.
La seguridad, consiste en el empleo de medios materiales para el resguardo de las evidencias físicas en lugares seguros a fin de evitar extravíos, hurtos, cambios, entre otros.
Medidas de preservación, dirigidas a garantizar la inalterabilidad de muestras o especimenes (degradación, contaminación o destrucción), por indebido tratamiento de las mismas, o por un incorrecto almacenamiento.
Las actas, oficios y otros requisitos formales que acompañan a las evidencias físicas, son también objetos de la cadena de custodia.
Es responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso, incluyendo secretarias, oficinistas, mecanógrafas, mensajeros y otros, conocer los procedimientos específicos y generales establecidos para tal fin, debiendo llevar el control y registro de su actuación directa dentro del proceso.
Toda muestra o elemento probatorio deberá ser sometida al registro de la cadena de custodia, el cual deberá acompañar a cada uno de los indicios materiales en el recorrido de su curso judicial.
Los funcionarios (peritos) a quienes corresponda el análisis de una muestra, deberán describir con detalles la evidencia obtenida, técnicas y procedimientos de análisis empleados; al igual que las modificaciones realizadas sobre la misma, aclarando si se agotaron en los análisis o si quedaron porciones o alícuotas de éstas.
Los Laboratorios de Criminalística o el Instituto de Medicina Legal u otros, podrán abstenerse de recibir evidencias enviadas por autoridades competentes, cuando se detecte que no ha existido cadena de custodia o se ha interrumpido.
El formato de la cadena de custodia no admite tachones, borrones, enmiendas, espacios y líneas en blanco, tintas de color diferente, interlineados (signos, palabras u otros escritos entre líneas), tampoco se permiten adiciones en las copias.
En caso que amerite una corrección, ésta se efectuará entre paréntesis, explicando los motivos que la generaron. Los bienes materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas, deberán ser debidamente rotuladas y etiquetadas para su correcta identificación y seguridad e inalterabilidad”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
(http://es.wikipedia.org/wiki/Cadenadecustodia).

Por lo que observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva, la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y del referido artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en el caso bajo estudio, tiene asentado todos los objetos colectados, específicamente, los teléfonos celulares que tenían en posesión los funcionarios aprehendidos, además se encuentra suscrito tanto por el funcionario que realizó la fijación, colección, embalaje, etiquetaje y preservación, como por el funcionario receptor, no se verifica hasta este estadio procesal la violación del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atienten al levantamiento, manejo, registro y entrega fiscalizada de la cadena de custodias de evidencias físicas, pues se cumplió con lo pautado en el ordenamiento jurídico para tales fines, y el hecho que en el acta policial no se hayan referido los teléfonos colectados, y que el Registro de Cadena de Custodia no cuente con número de registro, tales situaciones no se traducen en violaciones del debido proceso, que acarreen su nulidad, resultando ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el segundo motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer punto del recurso de apelación, ataca el recurrente el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a sus representados, en el acto de presentación de imputados, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, el decreto de libertad plena o la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ.

A los fines de determinar si el dictamen de la medida de coerción personal impuesta a los procesados de autos, se encuentra conforme a las normas que integran el ordenamiento jurídico, este Cuerpo Colegiado, estima pertinente traer a colación los fundamentos del fallo impugnado:

“…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, precalificados por el representante de la vindicta pública bajo los tipos penales de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES…EVASIÓN DE DETENIDOS…Y AGAVILLAMIENTO…para los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRILÑEZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESUS (sic) BRACHO NAVARRO Y DEINER LUIS (sic) ECHETO GONZALEZ (sic), que surge de los elementos de convicción siguientes: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 11-07-2016…2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO DE IMPUTADOS…3.- DENUNCIA COMÚN realizada por la ciudadana LUISANA RINCON (sic)..4.- ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIAS, de fecha 11-0-2016…5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS…Bajo tales presupuestos, luego de que (sic) de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de unos hechos delictivos de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que les atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar, todo hecho delictivo y de castigar a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. En este estado este Juzgado de Control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal, considera que nos encontramos en presencia de delitos, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, delitos estos que si bien no exceden en su límite máximo de los diez (10) años, no es menos cierto, que los mismos causan un grave daño a la Sociedad Venezolana, toda vez que atentan contra los valores de la probidad, rectitud, honradez y de la ética capaces de destruir los cimientos sobre los que se sustentan un verdadero sistema de Democracia (sic) y Libertades (sic), ya que los hechos de Corrupción irrumpen contra el imperio de la Ley (sic), así mismo, el legislador patrio estableció una serie de restricciones o excepciones dentro de las normas adjetivas penales incluyendo dentro de las mismas el delito de Corrupción. De igual manera, observa por tanto que se configura el peligro de Obstaculización del Proceso (sic), toda vez que al evidenciar que los hoy imputados son funcionarios policiales, pudieran influir en testigos y víctimas (sic) expertos, o expertas (sic) comportamiento que puede poner en peligro la investigación, razón por la cual estima- quien aquí decide-, que en el presente caso no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 3 Y 4 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos 1.- EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIERREZ (sic)…2.- GENIS ENRIQUE CAMBAR…3.- KALASHE BRACHO NAVARRO…DEINER LUIS (sic) ECHETO GONZALEZ (sic)…por la presunta comisión del delito (sic) de CORRUPCIÓN PROPIA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES…EVASIÓN DE DETENIDOS…Y AGAVILLAMIENTO…en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada…”. (El destacado es de la Sala).

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad del delito imputado, al peligro de fuga y de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de tres hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO, una presunción razonable de peligro de obstaculización, por cuanto los procesados son funcionarios policiales, pudiendo con su comportamiento, poner en peligro la investigación, así como por la magnitud del daño causado, pues se atenta contra los valores que deben imperar en la sociedad venezolana, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

En sintonía con lo anteriormente explicado, y para afianzar el dictamen de la medida privativa de libertad que pesa sobre los imputados de autos, este Cuerpo Colegiado acota que los hechos objeto de la presente causa, son altamente reprochables, por cuanto se trata de funcionarios públicos, que presuntamente incumplieron con las labores asignadas por el Estado Venezolano, violentando la ley y el sistema de administración de justicia, circunstancias que consideró la Juzgadora al momento de imponer una medida de coerción personal, no obstante, tal medida no debe tomarse como una pena anticipada, ni determina la responsabilidad penal de los procesados, en esta etapa tan incipiente del proceso.

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la presunta comisión de los hechos punibles objeto de la presente causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este tercer punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

Estiman pertinente, quienes aquí deciden, puntualizar que el apelante en el escrito recursivo, realizó una serie de consideraciones, con las que pretende dilucidar la responsabilidad de sus patrocinados, en esta etapa incipiente de la investigación, y estos planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, o debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo (10°) Encargado, Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, contra la decisión N° 1711-16, dictada en fecha 10 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ELVIS ALEJANDRO RIVERA CANTILLO, Defensor Público Auxiliar Décimo (10°) Encargado, Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDIXON ENRIQUE BRIÑEZ GUTIÉRREZ, GENIS ENRIQUE CAMBAR, KALASHE JESÚS BRACHO NAVARRO y DEINER LUÍS ECHETO GONZÁLEZ, contra la decisión N° 1711-16, dictada en fecha 10 de octubre de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de sus representados,

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ MARIBEL MORÁN

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 407-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA