TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 10 de noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-026802

ASUNTO : VP03-R-2016-001230
DECISIÓN N° 382-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública Nº 20 adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGAS MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.413.006, contra la decisión Nº 762-16, dictada en fecha 17 de septiembre de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró legítima la aprehensión en flagrancia del imputado FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Acordó tramitar el presente asunto por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por la defensa, respecto a la imposición de una medida menos gravosa.

Se ingresó la presente causa, en fecha 01 de noviembre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 02 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia en actas que el abogado RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública Nº 20 adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGAS MÉNDEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 762-16, dictada en fecha 17 de septiembre de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Alegó el profesional del derecho, en el primer motivo de apelación, denominado “Violación de la Intimidad Personal de mi Representado al Efectuarse la Inspección de Personas de Forma Ilícita”, que se observa en las actas presentadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de su representado, que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas, como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos (sic) previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, además, no existe denuncia con antelación sobre la pérdida o extravío de los materiales objeto del presente procedimiento, por lo que solicitó se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales, de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo motivo de impugnación titulado “Violación de Derecho a una Imputación Objetiva bajo el Principio de la Responsabilidad Penal Individualizada”, esgrimió el apelante, que ante la duda y la contradicción de una víctima contra el funcionario policial (sic), la duda favorece a su representado, ya que el artículo 236 es claro en establecer que se deben adecuar los hechos a la correcta calificación jurídica de acuerdo a la responsabilidad penal individualizada sobre tales hechos, por lo que solicitó se desestime la imputación realizada por el Ministerio Público, acordada por el Juzgado de Control, y se le conceda al imputado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

Peticionó el recurrente, de conformidad con el artículo 236 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, la correcta imputación de los hechos, en base a las actas presentadas por el Ministerio Público, y no a suposiciones o promesas de conseguir elementos durante la fase de investigación.

En el tercer particular del escrito recursivo señalado como “Violación de los Derechos de mi Defendidos sobre la Imposición de Medidas Cautelares (sic)”, expresó el abogado defensor, que al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representación Fiscal, el Juzgado de Control se limitó a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida de coerción, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse, debiendo aplicar en el presente asunto, los postulados que el sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en días, referidos a que la persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser juzgado en libertad.

Para ilustrar sus argumentos, quien ejerció el recurso interpuesto, citó la opinión del autor Rodrigo Rivera Morales, extraída de su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, relativa al juzgamiento en libertad, y a la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad de manera excepcional, así como plasmó extractos jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales giran en torno al estado de libertad, a los requisitos que deben cumplirse para el dictamen de la privación de libertad, para luego agregar el apelante, que al haber pronunciado la Instancia una decisión con falta de motivación, violentó los derechos y garantías de su patrocinado, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, y en consecuencia peticionó se restituya la libertad a su representado, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

En el aparte denominado “Petitorio”, la parte recurrente solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar en la definitiva, bajo los principios de justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las abogadas MARÍA CAROLINA ACOSTA URDANETA y CARLA MARGARITA MARÍA SEMPRÚN AVENDAÑO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina y Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

En relación a lo alegado por la defensa, con respecto a la falta de elementos de convicción, que determinen la responsabilidad penal del imputado de actas, plasmó la Fiscalía del Ministerio Público, cada una de las actuaciones que conforman la investigación que dieron origen a la detención en flagrancia del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, todos los cuales constituyen los elementos de convicción, con los que contaba el despacho Fiscal, para actuar y efectuar la imputación del citado ciudadano, pues existen en el caso bajo estudio suficientes evidencia que determinan la existencia de un hecho punible y la presunta responsabilidad del procesado de actas.

Argumentó la Fiscalía, que si bien es cierto, en el acta de investigación policial no se dejó constancia de la presencia de testigos, no obstante, esto es un error de transcripción, por parte de los funcionarios actuantes, puesto que en la inspección corporal efectuada al ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, estuvieron presentes los testigos VANESA y MIGUEL (sic), quienes manifestaron en las respectivas actas de entrevistas, que ambos evidenciaron que al imputado de autos se le encontró un bolso contentivo de veinticinco (25) micronebulizadores.

Expresaron los Representantes del Ministerio Público, en atención a lo denunciado por la defensa, que en este asunto no existía una denuncia previa, sobre la pérdida o extravío de los micronebulizadores; no obstante, el procedimiento efectuado es el correspondiente a la detención en flagrancia, es decir, el ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, fue encontrado con un bolso que contenía material médico, constante de veinticinco (25) micronebulizadores, aún la institución asistencial sin percatarse de su desaparición o extravío, siendo un evento aislado lo que ocasionara la revisión de todos los presentes, lo que facilita el hallazgo en la persona del imputado, correspondiendo esta situación a la naturaleza misma de al flagrancia, bastando los hechos ocurridos para la determinación de la responsabilidad penal.

Adujo el apelante una incorrecta calificación jurídica, al respecto aclararon los Representantes del Estado, que a través de la investigación realizada, se desprende de las actas del procedimiento policial, que la conducta asumida por el ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ se subsume indefectiblemente en el tipo penal de PECULADO DOLOSO, toda vez que se apropió del material médico, con una inscripción que se lee “INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES”, con la finalidad de obtener un provecho propio, en detrimento del patrimonio público y de la sociedad, a la cual está dirigida el servicio público de salud.

Estimaron, quienes contestaron el recurso interpuesto, que en el caso bajo análisis, se está en presencia de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, donde el bien jurídico tutelado es el patrimonio público, el cual conlleva a una pena a imponer de tres (03) a diez (10) años de prisión, por tanto, como el término máximo de la pena a imponer es igual a diez (10) años, por tanto, se presume el peligro de fuga, el cual se constituye uno de los requisitos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Finalizó su escrito la Fiscalía, solicitando a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la Defensa Pública, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la violación de la intimidad personal de su patrocinado al efectuarse la inspección de personas en forma ilícita, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGAS MÉNDEZ, lo que se traduce en criterio del apelante, en la imposición de una medida menos gravosa, a favor de su representado.

En el primer motivo de impugnación, alegó el abogado defensor, que en el caso bajo estudio se violentó la intimidad personal del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGAS MÉNDEZ, al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, por cuanto no hubo testigos civiles que avalaran este procedimiento, tal como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así se tiene que, en el acta policial, de fecha 16 de septiembre de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidental, Centro de Coordinación Zulia, Servicio de Policía Comunal, se dejó asentado lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las (12:00) horas de la tarde del día de hoy 16 de septiembre del presente año, recibimos una llamada telefónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Sabaneta, informando que tenían a un ciudadano detenido por parte de los funcionarios milicianos destacados en ese centro asistencial, al hacer acto de presencia en la avenida 100 de sabaneta (sic) diagonal a la estación del metro Urdaneta, nos entrevistamos con la miliciana de nombre Vanessa…quien nos informó que las pertenencias que poseía en el interior del bolso era insumo (sic) del seguro, aunado a esto abordamos al ciudadano; quien posee las siguientes características fisionomicas: (sic) contextura delgada, de tez morena y aproximadamente 1.80 metros de estatura, quien tenía en posesión: UN (01) BOLSO TIPO MORRAL ELABORADO EN MATERIAL DE TELA DE COLOR NEGRO Y AZUL CON UNA DESCRIPCION DONDE SE PUEE LEER: RONGJIE CHAGLI CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SABANA EN MATERIAL DE TELA DE COLOR BLANCO, UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE VEINTICINCO (25) MASCARILLAS MICRONEBULIZADOR, CON EL SIMBOLO DONDE SE PUEDE LEER INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, LA SEGURIDAD SOCIAL ES TU DERECHO, USO EXCLUSIVO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, PROHIBIDA SU VENTA. Inmediatamente se procedió a efectuar el abordaje y la aprehensión. Aunado a esto el funcionario OFICIAL (CPNB) MEDINA EDUARDO procede a la inspección corporal como lo establece el ARTICULO (sic) 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, no logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico de relevancia entre sus vestimentas. de (sic) igual manera solicita al ciudadano su documento de identificación (cédula), quedando identificado como: FRANCISCO JAVIER VEGA…QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO UNIFORME DE CAMPAÑA YA QUE ES FUNCIONARIO DE LA MILICIA CON BOTAS DE COLOR NEGRA…gracias a los elementos de convicción incautados en el procedimiento se procedió a efectuarse la detención preventiva del ciudadano según lo tipificado en el ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA) no sin antes de (sic) hacer de su conocimiento el motivo que lo origino (sic)…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por su parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la inspección de personas, establece:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

Las integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizado el contenido del acta policial, concatenado con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidencian transgresiones de orden legal y constitucional en la inspección que realizaran los funcionarios actuantes al imputado de autos, aclarando que la presencia de testigos tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, no es de impretermitible cumplimiento, ya que la citada disposición señala que si la situación lo permite la policía podrá hacerse acompañar de testigos, y en el caso bajo estudio los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, si bien no dejaron asentado que contaron con testigos al momento de practicar la inspección del procesado, no obstante, se encontraban ante la presunta comisión de un delito en flagrancia, por cuanto en razón del extravío de un dinero, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Sabaneta, se activó una requisa, donde presuntamente se logró ubicar en el bolso del imputado de autos, veinticinco (25) mascarillas micronebulizadoras pediátricas, por tanto, no deviene ilegítima la actuación policial, ni el acta policial que la recoge, y tampoco se requería de una denuncia previa, adicionalmente, evidencian quienes aquí deciden, que no explana la parte recurrente en su motivo de impugnación cuáles son los hechos que vulneraron la intimidad del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGAS MÉNDEZ, así como tampoco cuáles fueron los actos ilícitos llevados a cabo por los funcionarios que practicaron la inspección y la aprehensión del procesado de autos, por tanto, no puede plantearse que en este caso la nulidad del acta policial ni del procedimiento de detención al presumir que los funcionarios debían contar con testigos para efectuar la inspección de personas para evitar la siembra de objetos ilegales, destacando además que la detención del imputado de autos se encuentra respaldada por los elementos insertos en el asunto, y amparada en los artículos 44 ordinal 1° de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, este primer particular que integra el escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de apelación, la defensa plantea que en el caso bajo estudio, no existe una correcta adecuación del delito precalificado, por tanto, no comparte la imputación del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, realizada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación las siguientes actuaciones procesales:

Al folio siete (07) de la pieza principal, riela acta de denuncia, que recoge la entrevista rendida por el ciudadano MIGUEL (cuyos demás datos filiatorios se encuentran en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), en fecha 16 de septiembre de 2016, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana:

“…Yo estaba realizando un recorrido en la instalaciones del seguro social sabaneta (sic) deje (sic) un dinero en la oficina el cual se extravió por el (sic) motivo me acerque (sic) a la ciudadana Vanesa la cual es la supervisora de los milicianos para realizar una requisa a los compañeros en la cual al ciudadano francisco vega (sic) se le encontraron en su bolsa 25 micronebulizadores pediátricos pertenecientes al seguro social luego de encontrar estos objetos fueron introducidos en una bolsa plástica de color blanco luego de eso (sic) nos dirigieron a la dirección del seguro social con el motivo de hacerle saber la novedad ocurrida en el lugar una comisión de la policía nacional me traslado (sic) hasta la sede en san francisco”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Al folio ocho (08) de la pieza principal, corre inserta acta de denuncia, en la cual se constata la entrevista rendida por la ciudadana VANESSA, (cuyos demás datos filiatorios se encuentran en la planilla de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), en fecha 16 de septiembre de 2016, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana:

“…Yo estaba realizando una requisa porque se perdió un dinero y un chit (sic) de memoria el cual era del compañero Miguel pro (sic) el motivo que se realizo (sic) esta requisa en la cual se le encontró al ciudadano francisco vega (sic) 25 micronebulizadores pediátricos pertenecientes al seguro social luego de encontrar estos objetos fueron introducidos en una bolsa plástica de color blanco luego (sic) de eso se dirigieron a la dirección del seguro social con el motivo de hacerle saber la novedad ocurrida en el lugar (sic) una comisión de la policía nacional (sic) me traslado (sic) hasta la sede en san francisco (sic)…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Jueza Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada (sic) en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de (sic) proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma (sic) a lo dispuesto en el Artículo (sic) 13 de la norma adjetiva penal.
Ahora bien, la defensa privada ha manifestado en su exposición que estamos en presencia de un delito que no esta (sic) consumado, el cual se hace evidente (sic) toda vez que el Ministerio Público ha precalificado la acción presuntamente desplegada por los hoy imputados (sic) en un delito imperfecto (sic) PECULADO DOLOSO IMPROPIO…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES). Así mismo. (sic) En virtud de lo solicitado por la defensa técnica, no obstante considera esta Juzgadora (sic) en la etapa inicial del proceso y ante la aprehensión en flagrancia del hoy detenido el Ministerio Público trae elemento (sic) que son producto de la necesidad y urgencia de este tipo de aprehensiones, correspondiéndole en el devenir de la investigación determinar al titular de la acción penal quien tiene la carga de la prueba el grado de participación de los mismos (sic) tienen en la comisión del hecho delictivo…”.(El destacado ese de este Cuerpo Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente citar la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el tipo penal de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que del acta policial, de las actas de denuncias rendidas por los ciudadanos VANESSA y MIGUEL (sic), de los Registro de Cadena de Custodia, del acta de inspección técnica, y de la reseña fotográfica, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas, al ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, se le encontró presuntamente en su bolso veinticinco (25) mascarillas micronebulizadoras pediátricas, producto de una requisa que se suscitó en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Sabaneta, en virtud del extravío de un dinero.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto al ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo de impugnación ataca el representante del imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, lo que redunda en la falta de motivación de resolución impugnada, conculcándose de esta manera no sólo el derecho a la libertad que ampara a su patrocinado, sino el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, derechos de rango constitucional que deben preservarse a lo largo de todo el proceso; por lo que realizado un examen integral de los fundamentos del fallo impugnado, quienes aquí deciden estiman oportuno puntualizar:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al ajustar los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGA MÉNDEZ, además preservó no solo el derecho a la defensa y el debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado.

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, también se refirió al peligro de fuga y de obstaculización, así como a la magnitud del daño causado, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, pues deben expresar cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, por lo que resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública Nº 20 adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGAS MÉNDEZ, contra la decisión Nº 762-16, dictada en fecha 17 de septiembre de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la parte recurrente a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSÉ ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargado de la Defensoría Pública Nº 20 adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano FRANCISCO JAVIER VEGAS MÉNDEZ, contra la decisión Nº 762-16, dictada en fecha 17 de septiembre de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la parte recurrente a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

MARÍA CHOURIO DE NÚÑEZ MARIBEL MORÁN

ABOG. YEISLY GINESKA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 382-16 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESKA MONTIEL ROA