TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 10 de Noviembre de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-020567
ASUNTO : VP03-R-2016-001006

DECISIÓN N° 381-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIBEL COROMOTO MORAN

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por las profesionales del derecho NALRIVOBEST BRACHO y LISBETH GONZALEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 198.754 y 244.337, respectivamente, en su carácter de defensoras del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad No. 24.956.934, contra la decisión N° 639-16, de fecha 23 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 06 ORDINALES 1, 2, 3 Y 8 DE LA Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 5 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano EDDY JOSE REVEROL. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 01 de Noviembre de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MARIBEL COROMOTO MORAN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de Noviembre del corriente año, se produjo la admisibilidad de los recursos interpuestos, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que las profesionales del derecho NALRIVOBEST BRACHO y LISBETH GONZALEZ, en su carácter de defensoras del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, interpusieron su recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar la parte recurrente alega, que no se dan los requisitos de la flagrancia previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para imputar el delito de de ROBO y por tales razones solicitaron en la Audiencia de Presentación se adecuara correctamente el delito con las circunstancias de modo, lugar y tiempo acontecidas, y que los representantes del Ministerio público deben de tomar en cuenta todas las circunstancias pertinentes al caso, como lo ordena el numeral 03 del artículo de la Ley Orgánica del Ministerio público, ya que optó en precalificar los hechos ambiguamente, contraviniendo con sus funciones, ya que como representantes del ESTADO son los encargados de velar en todo estado y grado de la causa, no sólo en el cumplimiento de la Ley, sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra Carta Magna y así lo ha sostenido la doctrina venezolana en Sentencia N° 962, de fecha 12-07-2000, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y el espíritu del proyecto del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto solicita se ejecute la correcta aplicación de la norma en el presente caso, ya que la Juez a quo declaró sin lugar su solicitud y ordena la privativa de libertad de su representado aplicando erróneamente la norma in comento.

Para ilustrar sus argumentos, las apelantes citan extractos jurisprudenciales N° 637, de fecha 08-11-2005 y N° 086, de fecha 13-04-2005, emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la facultad del Juez para modificar la calificación jurídica; de lo anterior, sostienen que en el presente caso la Juez de Instancia acepta el tipo penal que no esta adecuado a la conducta desplegada por los justiciables y que no subsume al contenido de la norma, de lo que requieren se realice el control judicial y sea aplicado una calificación correcta que no menoscabe la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalaron las abogadas defensoras, que en cuanto a la medida privativa de libertad, la Juzgadora no toma en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo de su patrocinado en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, ni toma en cuenta que los funcionarios que efectuaron la aprehensión en el Acta Policial procedieron a solicitar información policial sobre los imputados indicando “NO PRESENTAN SOLICITUD”, al igual no le fueron incautados objetos de interés criminalístico, por lo que la motivación exigua y ambigua de la decisión resulta desproporcionada, ilógica e irracional.

Manifestaron las apelantes, que la Juez de control se limita a señalar los presupuestos necesarios para privar de libertar a su representado en forma mecánica y generalizada, sin atender a los hechos narrados en actas, debiendo aplicar en el caso que nos ocupa los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia hoy en dia, legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o juicio, y pueda ser juzgado en libertad.

Sostuvo la defensa técnica, que en nuestra legislación procesal penal se consagran los principios de la libertad y la privación o la restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, asimismo establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla y que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no menos es cierto, que el Juez deberá velar porque se cumpla con la finalidad del mismo, que el imputado comparezca a éste último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y crítica administración de justicia.
De lo anterior estiman las recurrentes, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra su defendido, resulta desproporcionada, en relación a los hechos ocurridos, pues no se encuentran satisfechos las exigencias establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del código Orgánico Procesal Penal y consideran que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 242 ejusdem.
En ese mismo sentido, las recurrentes consideran importante traer a colación la opinión de los autores: CARLOS MORENO BRANT, extraída de su Obra titulada “El Proceso Penal Venezolano”, ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano” y al Dr. FERNANDO M. FERNANDEZ en su manual de “Derecho Procesal Penal”, en relación a algunas cuestiones sobre el peligro de fuga y al peligro de obstaculización.
Destacaron las abogadas defensoras, que la recurrida viola la presunción de inocencia de su defendido, ya que al momento de ponderar la prueba existe un principio esencial de la prueba penal que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción; es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor de del acusado, el in dubio pro reo, y en efecto al imputarle un delito que no ha cometido e imponerle la medida de coerción personal de más alta entidad y peligrosidad por causa de un delito inacabado y de menor entidad le resulta violatorio de los derechos constitucionales que le asisten tal como lo refiere los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron las recurrentes, a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, se corrija la calificación jurídica del delito imputado por errónea aplicación de la norma y se ordene una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal a favor de representado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados por las integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación de autos interpuesto, evidencian por una parte, que el recurso de apelación suscrito por las profesionales del derecho NALRIVOBEST BRACHO y LISBETH GONZALEZ, en su carácter de defensoras del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, se encuentra integrado por dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su patrocinado, al estimar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; denuncias que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

Así se tiene que a lo largo de su escrito recursivo, las defensas plantean que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por el Juez de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en criterio de las recurrentes no existe delito que atribuirle al ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, por tanto, no comparte la imputación realizada a su patrocinado por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 06 ORDINALES 1, 2, 3 Y 8 DE LA Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 5 ejusdem, en perjuicio del ciudadano EDDY JOSE REVEROL, solicitando en tal sentido, una medida menos gravosa a favor de su representado y se ajuste la calificación jurídica al delito imputado.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por las recurrentes, estima pertinente, traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 21 de julio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de inteligencia y Estrategias Preventivas, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:

“…Siendo las 11:00 horas de la mañana, encontrándome realizando labores de Búsqueda y Procesamiento de información relacionada al ROBO y HURTO DE VEHICULOS AUTOMOTORES en la Parroquia San Rafael del Mojan del Municipio Mara, las cuales presentan un alto índice de hechos delictuales relacionados al precipitado delito, ..., en este sentido se recibió por ante el Despacho de Dirección Policial, un (01) ciudadano denunciando haber sido víctima de robo de su vehículo automotor, por parte de dos (02) ciudadanos desconocidos al momento que se encontraba laborando en la ruta de por puesto curva el Mamón llevaba cuatro (04) pasajeros, dos mujeres y dos hombres, las mujeres se bajan en la farmacia Génesis, y el mismo sigue con los dos (sic) (02) sujetos, uno estaba sentado en el puesto de copiloto, era moreno, gordo, vestía franela de color blanca, con una bermuda de color beige, y el otro iba en el puesto de atrás, era delgado, moreno, vestía franela de color verde, cuando faltaba una cuadra para llegar a la gaceta policial del mamón, el sujeto que venía en el puesto de atrás lo agarró por el cuello y el que venía de copiloto saco un arma de fuego fue despojado de su vehículo Dodge Dard de Color Verde y que posterior al hecho le estaban exigiendo la cantidad de seiscientos Mil Bolívares (600.000 Bs) como cobro extorsivo para hacerle entrega de su vehículo, por lo que fue comisionado en este sentido el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) REGULO CURVELO, adscrito a la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento de Información, de esta Dirección Policial, a los fines que le recibiera la denuncia del caso a la víctima,… quedando el mismo identificado como: EDDY REVEROL,… ; Posteriormente, siendo aproximadamente las 10:40 horas de la mañana, se recibió y proceso información por ante el Despacho según la cual el vehículo en cuestión se ubicó mediante señal satelital (GPS) se encontraba en el Municipio Mara, en Jurisdicción de la parroquia San Rafael del Mojan de ese municipio, por lo que previa instrucciones y coordinaciones del Jefe de la dirección de Inteligencia y estrategias preventivas,…, nos constituimos en comisión conjuntamente con los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) ISAAC GONZALEZ,…, OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) REGULO CURVELO,… y el OFICIAL (CPBEZ) FERNANDO FERNANDEZ,…, trasladándonos hacia el sector Ciruela Arriba, Carretera el Mojan, El Gecen, parroquia San Rafael del Mojan, del Municipio Mara del Estado Zulia, donde procedimos a realizar un recorrido minucioso por el referido sector y es el caso que siendo aproximadamente las 11:50 horas de la mañana, al desplazarnos por el referido sector cerca del poste de alumbrado y tendido eléctrico público,…, avistamos un (01) vehículo que presentó iguales o similares características a la del vehículo objeto de robo que previamente nos había suministrado la víctima, específicamente el cual presentó las siguientes características: UN (01) VEHICULO, CLASE: AUTOMOVI, TIPO: SEDAN, MARCA: DONDGE, MODELO: DART, AÑO: 1977, COLOR: VERDE, PLACAS IDENTIFICADORAS: AD910TD, por lo que con las precauciones del caso procedimos a acercarnos a dicho vehículo y es el caso que al hacerlo observamos el momento cuando dos (02) ciudadanos de sexo masculino que se encontraban revisando la parte mecánica y del motor propiedad de la víctima, dichos ciudadanos a su vez se transportaban a bordo de UN (01) VEHICULO, CLASE: AUTOMIVIL, TIPO: SEDAN, MARCA: FORD, MODELO: COUGAR, AÑO: 1984, COLOR: BLANCO, PLACAS IDENTIFICADORAS: AST429, procediendo a abordar los mismos, no sin antes de habernos identificados plenamente como funcionarios activos del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, a quienes les informamos el motivo de nuestra presencia y lo que presumíamos identificándose los mismos como: 1.- DENNIS OLMOS,…, a quienes seguidamente y conforme lo establecido en el artículo 191 del código Orgánico Procesal Penal, se les indicó que serían objeto de una revisión corporal, requiriéndoles que exhibieran cualquier sustancia u objeto que llevaran adherida a sus cuerpos o entres sus vestimentas, acatando los mismos nuestras indicaciones, sin que lográramos encontrarles sustancias u objetos de interés criminalistico para el caso y de igual forma se procedió a la revisión de los vehículos….Seguidamente se interrogó a los dos (02) ciudadanos sobre la procedencia del vehículo tipo automóvil (Despojado de la victima) y el motivo por el cual estaban bajo su posesión, sin que los mismos lograran justificar la acción que estaban cometiendo, por lo que seguidamente en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 numerales 1 y 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Jueza Segunda de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 21/07/2016, debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
De la revisión de la presente actuaciones policiales y de la denuncia de la victima se observa que el hoy imputado fue aprehendido a escasa horas de haberse cometido el delito, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo son los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor en concordancia con el articulo 5 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano EDDY JOSE REVEROL; fundados elementos de convicción en el 1.-Acta Policial, de fecha 21/07/2016, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, 2.- DENUNCIA COMUN de fecha 21/07/2016,… 3.-Acta de Inspección Técnica, de fecha 21/07/2016,… 3.-Fijación Fotográfica, de fecha 21/07/2016,… 5.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 21/07/2016,… 6.-ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 21/07/2016,… , Los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los hoy imputados se encuentran como se ha manifestado, incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia. …” (Las negrillas y subrayado son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido del acta policial, así como extractos de la decisión recurrida, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser el resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, las apelantes alegaron que el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 06 ORDINALES 1, 2, 3 Y 8 DE LA Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 5 ejusdem, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no se tomó en cuenta los hechos evidenciados en actas para tal imputación, afectando con ello principios constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la proporcionalidad, el principio in dubio pro reo, la afirmación de libertad y presunción de inocencia, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, quienes según denuncia aportada por el ciudadano EDDY REVEROL, testigo y víctima de los hechos, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, dos (02) ciudadanos lo habían despojado de su vehiculo automotor, y que posterior al hecho le estaban exigiendo la cantidad de seiscientos mil bolívares (600.000,oo Bs) como cobro extorsivo para hacerle entrega de su vehículo, por lo que atendiendo a este llamado los funcionarios actuantes se trasladaron al lugar donde presuntamente llevaban a cabo sus acciones los imputados de auto, procediendo a su detención pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, no obstante, la responsabilidad o no de los imputados será dilucidada en el desarrollo del proceso

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta policial, del acta de inspección Técnica, de las fijaciones fotográficas, del Registro de Cadena de Custodia, y de la denuncia común rendida por el ciudadano EDDY JOSE REVEROL, entre otros soportes, se desprenden los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de adecuar el delito atribuido al ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, planteada por la defensa técnica, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 06 ORDINALES 1, 2, 3 Y 8 DE LA Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 5 ejusdem, en perjuicio del ciudadano EDDY JOSE REVEROL, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado, este Órgano Colegiado, estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer motivo contenido en los escritos recursivos presentados por las defensas técnicas del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo del escrito recursivo, atacan las apelantes la medida privativa de libertad, dictada en contra del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, por el Juzgado de Instancia; por lo que en aras de resolver este particular, quienes aquí deciden, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta, y a tal efecto se observa:

“…En relación a las peticiones de la defensa de una medida menos gravosa, es oportuno destacar que la detención del encausado se realizo a pocas horas de haberse perpetrado el hecho, por lo que a juicio de esta Juzgadora se esta en presencia de una cuasi flagrancia, razón por la cual, observa esta juzgadora la existencia de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor en concordancia con el articulo 5 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano EDDY JOSE REVEROL. Ahora bien, por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente se subsumen los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público que acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción. Esta situación conlleva a esta Juzgadora a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa en cuanto a la medida menos gravosa a favor del imputado.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, en contra de los imputados 1.- DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 08-06-1996, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, titular de la cedula de identidad Nº 24.956.034,…, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor en concordancia con el articulo 5 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano EDDY JOSE REVEROL; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara CON LUGAR las solicitudes del Ministerio Público, y SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta a los imputados una medida menos gravosa, …” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Jueza de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales razones que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°399, de fecha 26 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, con respecto a la privación judicial preventiva de libertad, dejó asentado:
“…Así tenemos que el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, debiendo el Juez apreciar cada caso particular, teniendo presente que la Privación Preventiva de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta tales como, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, lo que constituye el fumus boni iuris, además la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, debiendo apreciar el Juez cada caso en particular, analizando el peligro de fuga en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005…”. (El destacado es de la Sala).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto a los alegatos planteados por los recurrentes, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; en tal sentido las integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los procesados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los procesados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Juez a quo, estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyo para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este segundo particular contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por las profesionales del derecho NALRIVOBEST BRACHO y LISBETH GONZALEZ, en su carácter de defensoras del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, contra la decisión N° 639-16, de fecha 23 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida menos gravosa planteada por las abogadas defensoras a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por las profesionales del derecho NALRIVOBEST BRACHO y LISBETH GONZALEZ, en su carácter de defensoras del ciudadano DENNIS JESUS OLMOS GONZALEZ, contra la decisión N° 639-16, de fecha 23 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de de medida menos gravosa planteada por los abogados defensores a favor de su patrocinado.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

Dra. MARIBEL COROMOTO MORAN Dra. MARIA CHOURIO DE NUÑEZ
Ponente

LA SECRETARIA
YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 381-16. en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
YEISLY MONTIEL ROA

MCM/la.-