TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

DEMANDANTE: FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 11.719.614 y 11.722.729, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Machiques del estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: JORGE FRANK VILLASMIL, inscrito en el Inpreabogado con el número 47.886.
DEMANDADOS: ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.877.461, 3.778.140, 9.766.842, 16.297.583 y 9.766.843, respectivamente, domiciliado el primero en el municipio Maracaibo y los demás en la ciudad de Machiques del estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL DEL CO-DEMANDADO ANTONIO FAJARDO DUBUC: Abogado RENE RUBIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 108.155, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
JUICIO: Cumplimiento de Contrato
SENTENCIA: Interlocutoria.
FECHA DE ENTRADA: 25 de julio de 2016.

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 11.719.614 y 11.722.729, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Machiques del estado Zulia, por intermedio de su apoderado judicial JORGE FRANK VILLASMIL, inscrito en el Inpreabogado con el número 47.886, contra decisión de fecha 29 de junio de 2016, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con ocasión al juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por los recurrentes ut supra identificados en contra de los ciudadanos ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.877.461, 3.778.140, 9.766.842, 16.297.583 y 9.766.843, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Machiques del estado Zulia; decisión esta mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida de secuestro formulada por el co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, mediante escrito de fecha 7 de junio de 2016, revocando en consecuencia, la referida providencia cautelar y condenando en costas a la parte demandante.

Apelada dicha decisión y oído en un sólo efecto el recurso interpuesto, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 29 de junio de 2016, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida de secuestro formulada por el co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, en escrito presentado el día 7 de junio de 2016, revocando en consecuencia, la referida providencia cautelar y condenando en costas a la parte demandante; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“En efecto, tomando en consideración que el secuestro preventivo acordado en la presente causa fue en estricta sujeción a lo establecido en el ordinal 2° del precitado artículo, conforme a lo peticionado por la parte actora, aclara quien Juzga que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia nacional resultan acordes en cuanto a la interpretación estrictamente gramatical del supuesto contenido en el ordinal 2o del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, reiterando que, dicho supuesto alude únicamente a la duda sobre la tenencia material de la cosa y no a la duda sobre el derecho a poseerla, debiendo el solicitante de la cautelar desplegar una actividad probatoria especial tendiente a la demostración de un hecho fáctico que origine duda sobre la tenencia material de la cosa litigiosa bien sea mueble o inmueble.
Bajo tales consideraciones, ésta Juzgadora concluye de un análisis del material probatorio aportado durante la articulación probatoria pertinente, que el requirente en sede cautelar, no allegó a las actas procesales medios probatorios que supusiesen duda sobre la tenencia material de los bienes muebles sobre el cual recayó el decreto cautelar, por cuanto el mismo asume en su escrito de solicitud y ampliación lo siguiente:
" ...Quien responderá por el hecho de que la lancha denominada "Carpeta", que se encuentra en posesión del demandado ANTONIO FAJARDO, se incendie, o se hunda en el mar...Del mismo modo, el tractor que se encuentra en posesión de ANTONIO FAJARDO, en una finca del Municipio Catatumbo, del Estado Zulia, se hunda en un río, o se deslice de una montaña y se destruya?... " (Negrillas y subrayado del Tribunal)
Tales motivaciones demuestran la ausencia del requisito de procedibilidad necesario para éste tipo de cautelas conforme al ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que como fue anteriormente reiterado requiere la existencia de una duda sobre la posesión de la cosa objeto de la cautela con prescindencia del posible derecho a poseerla,
en razón de tales consideraciones, este tribunal se encuentra en la obligación de declarar CON LUGAR la oposición a las (sic) medida preventiva decretada en la presente causa, interpuesta por la representación del ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 2.877.461, en su condición de sujeto co-demandado en el Juicio de autos, y en virtud de ello, éste Juzgado acuerda la suspensión de las medidas de secuestro preventivo acordadas mediante resolución de fecha 12 de abril de 2016 sobre dos bienes muebles propiedad del aludido ciudadano, el primero de ellos constituido por una lancha deportiva a motor denominada CARPETA, fabricada en fibra de vidrio e identificada con el serial número 12020155-3, con las siguientes dimensiones: eslora 10 metros con 30 centímetros, manga 2 metros con 80 centímetros, puntal 1 metro con 95 centímetros, marca Manta, color Blanco, equipado con dos (2) motores fuera de borda utilizado como sistema de propulsión, marca Mercury modelos 250 XL efi y 250 CXL efi, seriales 0T702328 y 0T649631, respectivamente; y el segundo, constituido por un tractor 1984, marca Caterpillar bull dozer, modelo D6D LPG, serial número 32X1325, acordándose a tales efectos la participación respectiva mediante oficio. Así se declara.-
(…Omissis..)”

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 1 de abril de 2016, los demandantes asistidos judicialmente por el
abogado RAMIRO MARTÍNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.983, solicitaron medida de secuestro sobre bienes propiedad del co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC. En tal sentido, manifestaron que cursa por ante el Tribunal de la causa, demanda por cumplimento de contrato interpuesta en contra de los ciudadanos: ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, antes identificados, con ocasión de una transacción extrajudicial que celebraron con éstos, en fecha 23 de marzo de 2015; documento que reposa en el Registro Mercantil Cuarto de esta Circunscripción Judicial.

Indicaron, que en la aludida transacción se estipuló un plazo de dos meses contado a partir de la fecha de su otorgamiento, esto es, el día 23 de marzo de 2015, para que pagaran con su peculio, unas hipotecas sobre los dos (2) fundos objetos de la negociación inicial, estableciéndose que si ellos lo hacían dentro del indicado lapso de tiempo, los demandados les devolverían la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US.$.78.000), mediante la entrega de unos bienes muebles, sin embargo, el lapso podía ser prorrogado previa autorización exclusiva y por escrito de uno de los vendedores, vale decir, del ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, lo cual constituye, según sus apreciaciones, una condición meramente potestativa.

Señalaron, que la obligación contraída de cancelar las hipotecas constituidas sobre los fundos AGROPECUARIA LA PIEDRECITA C.A. y AGROPECUARIA AGUAS CLARAS C.A, que fueron el objeto de la negociación original, era una condición de carácter mixto, pues su cumplimiento dependía no sólo de ellos, sino de un tercero, esto es, el Banco Occidental de Descuento (BOD), acreedor hipotecario al que le correspondía, mediante documento autentico, realizar la liberación de las hipotecas para el otorgamiento del respectivo documento de cancelación de esas obligaciones, motivo por el cual, los trámites para la liberación de los gravámenes hipotecarios, excedieron los dos (2) meses estipulados para el cumplimiento de esa condición sin haber obtenido la prórroga que reiteradamente solicitaron, al ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, quien con evidente mala fe, según sus dichos, se negó a conceder dicha prórroga con el propósito de apropiarse del anticipo recibido.

Aseguraron, que a pesar del retraso del tercero (Banco Occidental de Descuento), para otorgar la liberación de las hipotecas, ellos cumplieron con su obligación de pagar, con dinero de su propio peculio, los gravámenes hipotecarios constituidos sobre los mencionados fundos agropecuarios. Afirmaron, que la liberación se logró dentro del plazo de seis (6) meses, con lo cual los cedentes de esa transacción y hoy co-demandados en este juicio de cumplimiento de contrato, recibieron los inmuebles que forman el patrimonio de AGROPECUARIA LA PIEDRECITA y AGROPECUARIA AGUAS CLARAS, libres de todo gravamen y sin reserva alguna.

Adujeron, que en la indicada transacción extrajudicial se estipuló que el reembolso de la cantidad de dinero recibida por los cedentes, esto es SETENTA Y OCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US.$.78.000), se efectuarían mediante la dación en pago de los siguientes bienes: A) Una (1) lancha deportiva a motor denominada CARPETA, fabricada en fibra de vidrio e identificada con el serial numero: 12020155-3, con las siguientes dimensiones: eslora 10 metros con 30 centímetros; manga 2 metros, 80 centímetros; puntal 1 metros 95 centímetros, marca Manta, color blanco equipado con dos (2) motores fuera de borda utilizado como sistema de propulsión, marca Mercury modelos 250 XL efi y 250 CXL efi, seriales 0T702328 Y OT649631, respectivamente y B) Un (1) tractor 1984, marca Caterpillar bull dozer, modelo D6D LPG, serial número 32X1325. Ambos bienes muebles propiedad del ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC. Adicionaron, que en el numeral seis de dicho documento de transacción, las partes estipularon el pago en especie del reembolso, mediante la entrega de los bienes antes mencionados.

Alegaron, que en la transacción extrajudicial, los hoy co-demandados establecieron estipulaciones que contravienen el principio según el cual, los contratos deben cumplirse de buena fe, y obligan no sólo a lo estipulado en ellos, sino a lo que se deriva de los mismos, según la equidad, del uso o de la ley; pues redactaron un contrato que denominaron transacción extrajudicial, donde ellos tienen todas para ganar.

Por los motivos precedentemente expuestos, solicitaron de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de secuestro sobre los bienes señalados con anterioridad, asegurando que, el fumus boni iuris quedó plenamente probado, con la consignación en autos, de uno de los instrumentos fundante de la demanda, vale decir, transacción extrajudicial celebrada con los accionados, todo lo cual sustenta, según su criterios, los hechos expuestos en el libelo. Respecto al periculum in mora refirieron que el mismo se desprende de los documentos acompañados conjuntamente, marcados con la letra “A”, constituidas por correo electrónico y comunicación dirigida al ciudadano FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO, por parte del abogado JOSÉ RAFAEL VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.5.854.858 y de este domicilio, quien se atribuyó el carácter de abogado de los demandados de autos, de las que se desprende, según sus alegatos, la manifiesta negativa de los accionados de cumplir la obligación pactada, lo que genera el justificado temor de que éstos en cualquier momento sustraigan los singularizados bienes muebles, y eviten la ejecución de un fallo judicial que les sea favorable.

En fecha 5 de abril de 2016, el Tribunal a-quo ordenó ampliar la solicitud de medida preventiva, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que se consignaren pruebas suficientes que hicieran presumir el peligro en la mora (periculum in mora).

El día 6 de abril de 2016, el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito en el cual manifestó que si bien es cierto, que la sola pendencia del juicio con el natural retardo que caracteriza nuestro procedimiento civil, no es suficiente razón para que se acuerde una medida cautelar, existe en los autos la prueba del temor fundado de que se pueda hacer ineficaz la ejecución de la pretensión de sus mandantes, puesto que los bienes objeto de la solicitud de secuestro se encuentran en poder de uno de los co-demandados, el ciudadano ANTONIO FAJARDO, y en el mismo documento público, denominado transacción extrajudicial, que acompañaron en copia certificada con el libelo de la demanda, se acordó la entrega de la lancha y el tractor, como reembolso por los SETENTA Y OCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($.78.000), que hoy se niegan a devolver a sus clientes los accionados.

Esbozó, que resulta evidente el riesgo de que esos bienes muebles por su naturaleza puedan ser traspasados, ocultados, o sustraídos por terceros, además de que se trata de bienes muebles que están sometidos a riesgo de pérdida o deterioro, por hecho fortuito o de fuerza mayor. Así, aseveró que en el presente caso se encuentran claramente demostrados los extremos de ley para decretar una medida cautelar de secuestro, puesto que, el ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, establece que se decretará el secuestro de la cosa litigiosa cuando sea dudosa su posesión, y en el caso de marras, el derecho controvertido es la posesión de esos bienes, en razón de que la tenencia actual de los mismos, es del co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, y mediante el presente juicio, sus poderdantes reclaman su derecho sobre esos bienes muebles, que les fueron ofrecidos como reembolso de la suma de dinero entregada en dólares a los codemandados.

En fecha 12 de abril de 2012, el Tribunal de la causa decretó la medida preventiva solicitada.
El día 7 de junio de 2016, el co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, presentó escrito de oposición a la medida preventiva de secuestro decretada, alegando primeramente, su tempestividad, por haber sido citado en el juicio principal en fecha 6 de junio de 2016, y explicando seguidamente, que el supuesto legal que hace procedente lo previsto en el ordinal 2° del artículo 599 Código de Procedimiento Civil, no resulta aplicable a la presente causa, según su apreciación, por cuanto no existe duda de la posesión de los bienes muebles sobre los cuales recayó la providencia cautelar in comento, por él ejercida y fundada en el título de propiedad que los demandantes conocen (transacción extrajudicial otorgada el día 23 de marzo de 2015).

Adujo, que el fundamento esgrimido por la parte actora y asumido por el Tribunal a-quo para sustentar el decreto de la medida de secuestro, no es, según su criterio, jurídicamente procedente, por no ser dudosa la posesión de los bienes objeto de la misma.

Expresó, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia aclaró, en resguardo de la seguridad jurídica, que únicamente cuando la duda recayera sobre el hecho material de la posesión, es que la medida de secuestro podría ser decretada con fundamento en el ordinal 2° del artículo 599 Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando no se supiera con certeza a quien podía reputarse la cualidad de poseedor del bien o bienes objeto de la solicitud de providencia cautelar, ya que si se asumiese la postura de que la duda se refiere al derecho a poseer, cualquier persona a través de una pretensión judicial puede postular un eventual derecho a poseer y generar así en el órgano jurisdiccional, la duda que solo se esclarecería en la sentencia de mérito, lo que llevaría al uso indebido de esta medida. Citó, en relación a ello, decisiones proferidas por nuestro máximo Tribunal de justicia.

Arguyó, que la sola postulación de la pretensión de cumplimiento de contrato de transacción por parte del ciudadano FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO, según la cual se le demandó en calidad de propietario de los ya indicados bienes, la entrega en plena propiedad de los bienes muebles en dicha transacción, comporta el reconocimiento de que los bienes secuestrados se encuentran en posesión material del propietario a quien se le demanda la entrega; y en ese sentido, lógicamente, el presupuesto legal que exige el ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil para hacerse aplicable, en cuanto a que "sea dudosa" la posesión de la cosa litigiosa no estaría dado en este específico caso.

En consideración al no estar cumplido el extremo legal de la causal prevista en el ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, puesto que sobre los bienes secuestrados en este proceso no es dudosa su posesión, constituyendo la duda el hecho material de la posesión de los bienes secuestrados el fundamento ontológico que determina la procedencia de la medida de secuestro judicial en tales casos, al cual se encuentra condicionada la vigencia de la misma, solicitó se declare con lugar la oposición que efectuada, y en tal virtud requirió el efectivo e inmediato levantamiento del secuestro

Posteriormente, alegó el incumplimiento de los presupuestos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, afirmó que en cuanto a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), se limitó a señalar la parte actora, que el mismo queda palmariamente probado con la consignación en autos de la copia certificada de uno de los documentos fundamentales de la pretensión, específicamente de la transacción extrajudicial celebrada entre las partes, con la que se demuestra, según su criterio, y por el contrario de lo expuesto por los accionantes, la inexistencia de la presunción grave del derecho reclamado (periculum in mora), puesto que los demandantes se basan en la falsa premisa de que los demandados asumieron una obligación de rembolsar la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 78.000), mediante la entrega de los bienes muebles que se identifican en dicha transacción, cuando en realidad esa misma transacción denota -según su dicho- que tal obligación no llegó siquiera a constituirse, pues en ningún momento el ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, ni tampoco los co-demandados MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, asumieron la obligación de dar en pago los ya indicados bienes, en contraposición, tal dación en pago estrictamente se concibió como una opción eventual de cumplimiento alternativo, sujeta al cumplimiento de la condición suspensiva que fuera acordada en ese mismo texto transaccional, a la cual los demandados tendrían derecho -mas no obligación.

Seguidamente citó lo previsto en el numeral 6 de la transacción. Adicionó, que los actores no demostraron el periculum in mora, pues pretendieron deducir el cumplimiento de tal presupuesto, valorando con un evidente sesgo tendencioso, un mensaje de datos constituido por un correo electrónico y el texto que le fue adjuntado, en donde además de haber quedado allí manifiestamente expuesta una posición conciliadora del abogado del cual emanó, con explicaciones razonadas que evidenciaron una conducta seria y constructiva, se puso también de manifiesto una posición directa, para nada evasiva de la seriedad de los hoy demandados, muy concretamente del ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, en la cual se hizo expresa la disposición de demostrarle al hoy demandante, en primer lugar, la magnitud de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato que configuraba la causa de la transacción celebrada, que justificaron -según su dicho- la estipulación de la condición suspensiva y la improcedencia de su pretendido derecho, pero además se hizo expresa también la disposición de someter las diferencias y atenerse a lo que al efecto resolviesen los órganos jurisdiccionales.

Por tal motivo, considera que con el correo electrónico y el mensaje de texto adjunto, no puede imputársele al ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC y a los demás co-demandados, una conducta que denote intención de eludir un juicio y de soslayar sus resultas. Finalmente, solicitó se declare con lugar su oposición a la medida cautela in examine.

En fecha 22 de junio de 2016, el co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC presentó escrito promocional de prueba.

El día 29 de junio de 2016, el Tribunal a-quo dictó la decisión en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada en fecha 1 de julio de 2016, por el apoderado judicial de la parte demandante, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

En la oportunidad pautada legalmente para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, se deja constancia que sólo el abogado JORGE FRANK VILLASMIL, en su condición de apoderado judicial de los demandantes, presentó los suyos, en los términos siguientes:

Indicó, que constituye un verdadero desatino judicial pretender aplicar a la medida cautelar de secuestro de bienes determinados, una sentencia que fue dictada en circunstancias procesales absolutamente distintas a las de la presente incidencia, porque en efecto, la reivindicación tiene como presupuesto procesal necesario la posesión o tenencia de la cosa en poder del demandado, hasta el extremo de que si el demandado no es poseedor actual de la cosa que se reivindica, carece de cualidad pasiva para estar en juicio, como se desprende del contenido del artículo 548 del Código Civil, que otorga el derecho al propietario de reivindicar la cosa de su propiedad de cualquier poseedor o detentador. Por ello, no puede haber duda alguna –según su dicho- sobre la cualidad de poseedor o detentador de la cosa que debe tener el demandado en un juicio de reivindicación.

En tal sentido, infirió que no es posible aplicar el anterior criterio jurisprudencial al secuestro de bienes determinados, por cuanto el mismo legislador al regular la indicada medida cautelar, establece como uno de los supuestos para la procedencia de esa medida, la existencia de una cosa litigiosa, cuya posesión sea dudosa (artículo 599 ordinal 2o), por ende, sí existe -según su apreciación- la posibilidad jurídica de una posesión dudosa que autoriza la ejecución de una medida de secuestro sobre esa cosa litigiosa.

Refirió, que lo que puede estar en duda es el derecho a poseer la cosa, y esa situación jurídica se presenta claramente en el caso de autos, donde los co-demandados en el acto de autocomposición procesal (transacción), que celebraron en forma autentica con sus mandantes, convinieron como un medio para cancelar la obligación de restituir los SETENTA Y OCHO MIL DOLARES AMERICANOS (U.S$.78.000) que habían recibido de sus representados, la entrega de dos bienes determinados, vale decir: A) una lancha deportiva a motor denominada CARPETA, fabricada en fibra de vidrio e identificada con el serial numero: 12020155-3, con las siguientes dimensiones: eslora 10 metros con 30 centímetros; manga 2 metros, 80 centímetros; puntal 1 metros 95 centímetros, marca Manta, color blanco equipado con dos (2) motores fuera de borda utilizado como sistema de propulsión, marca Mercury modelos 250 XL efi y 250 CXL efi, seriales OT702328 Y OT649631, respectivamente y B) un tractor 1984, marca Caterpillar bull dozer, modelo D6D LPG, serial número 32X1325.

Alegó, que como se desprende de los autos, esos bienes se encuentran en posesión material del codemandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, pero sobre ellos tienen sus poderdantes un derecho exigible de que le sean entregados en pago de su crédito. Aunado al riesgo manifiesto de que encontrándose tales bienes muebles en poder del co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, éste pueda realizar actos de enajenación o de ocultamiento que hagan nugatorio el derecho los actores a recibir como pago eso bienes.

Aseveró, que el presente es un caso típico de posesión dudosa, pues el derecho de las partes de acceder a esos bienes se encuentra en discusión y lo más ajustado a derecho es sustraerlos de la órbita patrimonial de ambas partes y confiarlos a un tercero, hasta tanto se decida el mérito de la presente causa. Manifestó, que al dar al secuestro por posesión dudosa una interpretación distinta, sería una interpretación errada de lo que claramente dispuso el legislador en el artículo 599 ordinal 2o del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

Por todo lo expuesto, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y se ratifique la medida de secuestro decretada y ejecutada en el presente juicio, pues de otra manera se estaría lesionando el derecho de sus mandantes sobre los indicados bienes.

En la oportunidad pautada legalmente para la presentación de las observaciones, el abogado RENE RUBIO, en su carácter de representante judicial del co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, presentó escrito de observaciones en el que señaló que la parte demandante planteó en error de interpretación de los artículos 585 y 599, ordinal 2°, en la sentencia apelada.

Indicó, que la interpretación propugnada por la parte apelante contradice el sentido y significado real que el legislador le asigna al ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, cuando en su texto atribuye la "duda" a la posesión de la cosa litigiosa y no al derecho a poseer la cosa litigiosa. Y en ese sentido, reiteró lo que expuso al formular la oposición a la medida de secuestro que inicialmente fue decretada en esta causa, destacando al efecto que el supuesto de aplicación del ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil bajo ninguna circunstancia es subsumible dentro de la situación táctica que caracteriza el caso sub iudice, pues sobre los bienes que fueron secuestrados en este proceso no existe duda en la posesión, por el contrario, la misma recae y es ejercida por el ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, fundada en el título de propiedad que los propios demandantes reconocen y que todas las partes aceptaron en el documento que sirve de base a la pretensión libelada, configurada por la transacción extrajudicial otorgada en fecha 23 de marzo de 2015, cuyo original forma parte de la pieza principal de este expediente.

Alegó, que el fundamento legal aducido por la parte demandante y asumido por el órgano jurisdiccional de primera instancia para sustentar el decreto del secuestro judicial de los ya señalados bienes, no es jurídicamente procedente. Adicionó, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia aclaró, en resguardo de la seguridad jurídica, que únicamente cuando la duda recayera sobre el hecho material de la posesión, es que la medida de secuestro podría ser decretada con fundamento en el ordinal 2° del artículo 599 Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando no se supiera con certeza a quien podía reputarse la cualidad de poseedor del bien o bienes objeto de la solicitud de providencia cautelar, ya que si se asumiese la postura de que la duda se refiere al derecho a poseer, cualquier persona a través de una pretensión judicial puede postular un eventual derecho a poseer y generar así en el órgano jurisdiccional, la duda que solo se esclarecería en la sentencia de mérito, lo que llevaría al uso indebido de esta medida. Citó, en relación a ello, decisiones proferidas por nuestro máximo Tribunal de justicia.

Manifestó, que la jurisprudencia de la casación venezolana que interpreta el ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la procedencia de la causal de secuestro de la cosa litigiosa, que asume la posesión dudosa como duda en el hecho material de la posesión y no como duda en el derecho a poseer, continúa admitiéndose y aplicándose, a propósito de casos como el ventilado en este proceso, en el cual la parte demandante postula una pretensión como presunto adquiriente, por cumplimiento de un contrato que supuestamente comporta la transmisión del derecho de propiedad de un bien por parte del propietario que se encuentra en posesión del mismo.

Asegura, que en el presente juicio, así como ocurre en el proceso al cual refiere la jurisprudencia por él citada, la parte demandante postuló una pretensión de cumplimiento de un contrato de transacción en virtud del cual -según su alegato- los ciudadanos ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, presuntamente se obligaron a rembolsar al ciudadano FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO, la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 78.000,00), con la entrega de la propiedad plena dos (2) bienes que serían objeto de dación en pago, configurados por: a) Una (1) lancha deportiva a motor usada, denominada "CARPETA" fabricada en fibra de vidrio identificada con el serial No. 12020155-3, con las siguientes dimensiones principales: Eslora, diez metros con treinta centímetros (10,30 mts), Manga: dos metros con ochenta centímetros (2,80 mts); Puntal: Un metro con Noventa y Cinco Centímetros (1,95 mts); marca: Manta, de color Blanco, equipada con dos (2) motores fuera de borda utilizados como sistema de propulsión, marca: Mercury, modelos: 250XL EFI y 250CXL EFI, seriales; OT702328 y OT649631, respectivamente; y b) Un (1) Tractor 1984, marca Caterpillar Bull Dozer, modelo D6D LGP, serial No. 32X1325.

Arguyó, que la sola postulación de la pretensión de cumplimiento del contrato de transacción por parte del ciudadano FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO, según la cual se le demandó en calidad de propietario de los ya indicados bienes, la entrega en plena propiedad de los bienes muebles en dicha transacción, comporta el reconocimiento de que los bienes secuestrados se encuentran en posesión material del propietario a quien se le demanda la entrega; y en ese sentido, lógicamente, el presupuesto legal que exige el ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil para hacerse aplicable, en cuanto a que "sea dudosa" la posesión de la cosa litigiosa no estaría dado en este específico caso.

En consideración al no estar cumplido el extremo legal de la causal prevista en el ordinal 2do del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, puesto que sobre los bienes secuestrados en este proceso no es dudosa su posesión, constituyendo la duda el hecho material de la posesión de los bienes secuestrados el fundamento ontológico que determina la procedencia de la medida de secuestro judicial en tales casos, al cual se encuentra condicionada la vigencia de la misma, solicitó se declare con lugar la oposición que efectuada, y en tal virtud requirió el efectivo e inmediato levantamiento del secuestro.

Posteriormente, alegó el incumplimiento de los presupuestos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, afirmó que en cuanto al fumus boni iuris, se limitó a señalar la parte actora, que el mismo queda palmariamente probado con la consignación en autos de la copia certificada de uno de los documentos fundamentales de la pretensión, específicamente de la transacción extrajudicial celebrada entre las partes, con la que se demuestra, según su criterio, y por el contrario de lo expuesto por los accionantes, la inexistencia de la presunción grave del derecho reclamado, puesto que los demandantes se basan en la falsa premisa de que los demandados asumieron una obligación de rembolsar la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 78.000), mediante la entrega de los bienes muebles que se identifican en dicha transacción, cuando en realidad esa misma transacción denota -según su dicho- que tal obligación no llegó siquiera a constituirse, pues en ningún momento el ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, ni tampoco los co-demandados MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, asumieron la obligación de dar en pago los ya indicados bienes, en contraposición, tal dación en pago estrictamente se concibió como una opción eventual de cumplimiento alternativo, sujeta al cumplimiento de la condición suspensiva que fuera acordada en ese mismo texto transaccional, a la cual los demandados tendrían derecho -mas no obligación.

Seguidamente citó lo previsto en el numeral 6 de la transacción. Adicionó, que los actores no demostraron el periculum in mora, pues pretendieron deducir el cumplimiento de tal presupuesto, valorando con un evidente sesgo tendencioso, un mensaje de datos constituido por un correo electrónico y el texto que le fue adjuntado, en donde además de haber quedado allí manifiestamente expuesta una posición conciliadora del abogado del cual emanó, con explicaciones razonadas que evidenciaron una conducta seria y constructiva, se puso también de manifiesto una posición directa, para nada evasiva de la seriedad y complexión responsable de los hoy demandados, muy concretamente del ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, en la cual se hizo expresa la disposición de demostrarle al hoy demandante, en primer lugar, la magnitud de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato que configuraba la causa de la transacción celebrada, que justificaron -según su dicho- la estipulación de la condición suspensiva y la improcedencia de su pretendido derecho, pero además se hizo expresa también la disposición de someter las diferencias y atenerse a lo que al efecto resolviesen los órganos jurisdiccionales.

Por tal motivo, considera que con el correo electrónico y el mensaje de texto adjunto, no puede imputársele al ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC y a los demás co-demandados, una conducta que denote intención de eludir un juicio y de soslayar sus resultas. Finalmente, solicitó se declare con lugar su oposición a la medida cautela in examine.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 29 de junio de 2016, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida de secuestro formulada por el co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, en escrito de fecha 7 de junio de 2016, revocando en consecuencia, la referida providencia cautelar y condenando en costas a la parte demandante.
Del mismo modo, verifica esta Superioridad que la apelación ejercida por la parte demandante deviene de su disconformidad con la decisión proferida por el Tribunal a-quo, por cuanto considera que constituye un verdadero desatino judicial pretender aplicar a la medida cautelar de secuestro de bienes determinados, una sentencia que fue dictada en circunstancias procesales absolutamente distintas a las de la presente incidencia, esto es, en un juicio de reivindicación. En tal sentido, considera la parte recurrente que el presente es un caso típico de posesión dudosa, pues el derecho de las partes de acceder a esos bienes se encuentra en discusión y lo más ajustado a derecho es sustraerlos de la órbita patrimonial de ambas partes y confiarlos a un tercero, hasta tanto se decida el mérito de la presente causa. Así, según los actores, al dar al secuestro por posesión dudosa una interpretación distinta, sería una interpretación errada de lo que claramente dispuso el legislador en el artículo 599 ordinal 2o del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por esta Jurisdicente Superior, procede a analizar los medios probatorios promovidos por las partes:

Pruebas de la parte actora

Se obtiene de las copias cerificadas del expediente facti especie que los actores promovieron junto al escrito de solicitud de la medida preventiva, las siguientes pruebas:

• Correo electrónico remitido por el abogado JOSÉ RAFAEL VARGAS (scjrvab@gmail.com), al correo colechegerencia@hotmail.com, como repuesta a la solicitud de reembolso, en el que le proponen al ciudadano Fernando, se avalúe el problema en su dimensión global, es decir, partiendo de la frustración del negocio que convinieron en el año 2014 y de la transacción que suscribieron en marzo del año 2015.

Observa este Tribunal ad-quem que el referido instrumento debe ser valorado como prueba libre regulada por el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a medios semejantes, y en el caso específico, el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, le otorga a esta información impresa la eficacia probatoria de un documento escrito. Así, colige esta Juzgadora de Alzada que el correo in examine constituye copia de instrumento privado tenido por reconocidos por la parte demandada, por cuanto, no impugnó, desconoció o tachó de falso el mismo, por el contrario, invocó en la etapa probatoria de la presente incidencia, el mérito favorable que se desprende de dicha prueba, derivado de lo cual, se le otorga el correspondiente valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento. Y ASÍ SE DECLARA.

• Misiva de fecha 26 de octubre de 2015, conforme a la cual el abogado JOSÉ RAFAEL VARGAS, le infirmó al ciudadano FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO, entre otros aspectos, que el ciudadano ANTONIO FAJARDO considera no tener para con el, la obligación de pagar la suma de SETENTA Y OCHO MIL DOLARES AMERICANOS (U.S$.78.000), ya que el mismo se encontraba condicionado a la liberación de los gravámenes constituidos a favor de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento (BOD).

Determina esta Sentenciadora Superior que el aludido medio probatorio constituye documento privado emanado de tercero ajeno al proceso que debe ser ratificado por la prueba testimonial o la prueba de informes, y a falta de ello, deben en consecuencia desestimarse en todo su contenido y valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

En la decisión proferida por el Tribunal de la causa en fecha 12 de abril de 2015, en la cual se decretó la medida de secuestro bajo estudio, se precisó que los accionantes promovieron las siguientes pruebas junto a su escrito de oposición:

“-Copia fotostática simple de un documento autenticado ante la Notaría Publica Novena del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 19 de septiembre de 2014, con el N° 41, Tomo 42 de los libros de autenticaciones.
- Copia fotostática simple de una transacción extrajudicial privada y suscrita entre los integrantes de la presente relación procesal, fechado con el día 23 de marzo de 2015.
- Copia fotostática simple de una inspección extra judicial evacuada por el Notario Público Tercero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 17 de septiembre de 2015.
- Copia fotostática simple de un documento de liberación de hipoteca autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 4 de septiembre de 2015.
De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no la certeza sobre la titularidad del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera los soportes instrumentales como indicios suficientes sobre la presunción de la titularidad del derecho peticionado por la actora en su escrito de demanda y los valora conforme a lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento en consonancia a lo establecido en el artículo 1.399 del Código Civil, considerando como llenos los extremos exigidos por la Ley procesal, con respecto a la presunción o certeza del buen derecho. Así se decide.-”

Al respecto puntualiza esta Superioridad, que de las copias certificadas del expediente no se obtienen dichas documentales, no obstante, esta Arbitrium Iudiciis amparada en su soberanía, independencia y autonomía para valorar cada caso en concreto, colige que al ser la decisión del Tribunal a-quo, documento público, que no fue acometido -en cuanto a los medios probatorios- por la parte demandada en el escrito de oposición a la medida preventiva, la información en ella contenida es certera, por ende, se entienden como promovidas por los actores, junto al escrito de solicitud de la medida preventiva bajo estudio, las pruebas ut supra señaladas, y se valoran conforme a los artículos 1.363 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 429 y 443 del Código de Procedimiento Civil, ya que no fueron impugnadas, desconocidas ni tachadas de falsas por la parte interesada, máxime que, la parte accionada invocó en el escrito promocional de pruebas presentado en la presente incidencia, el mérito favorable que se desprende de la transacción extrajudicial de fecha 23 de marzo de 2015. Y ASÍ SE DECIDE.

Pruebas de la parte demandada

La parte demandada no promovió pruebas junto al escrito de oposición a la medida cautelar, no obstante, promovió en la etapa probatoria, las siguientes

• Invocó el merito favorable de las actas procesales, especialmente el escrito contentivo del libelo de la demanda, la transacción extrajudicial de fecha 23 de marzo de 2015, y texto del mensaje de datos presentado por el actor, cuya emisión se imputa al abogado JOSÉ RAFAEL VARGAS RINCÓN.

Primeramente, puntualiza esta Sentenciadora Superior que el libelo de la demanda no consta en las actas procesales que conforman la presente pieza de medidas, por tanto, esclarece esta Superioridad, que correspondía al ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, acompañar su escrito de oposición a la providencia cautelar, los medios probatorios que considerara conducentes para desvirtuar los requisitos de procedencia, vale decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por cuanto, de conformidad con el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, la solicitud de las medidas preventivas y toda incidencia surgida con ocasión de éstas se tramitan en cuaderno por separado, por ende, debe constar en dicho cuaderno, las pruebas ineludibles para su decreto y levantamiento, máxime que, en la decisión de oposición a la medida preventiva de secuestro no se dejó constancia del contenido del escrito libelar, producto de lo cual, esta promoción de prueba se desestima con fundamento en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que concierne a las otras dos pruebas (transacción extrajudicial de fecha 23 de marzo de 2015, y texto del mensaje de datos presentado por el actor, cuya emisión se imputa al abogado JOSÉ RAFAEL VARGAS RINCÓN), precia esta operadora de justicia que las mismas ya fueron objeto de valoración en la presente decisión, derivado de lo cual, se reproduce el valor probatorio que les fue otorgado. Y ASÍ SE DECLARA.

Conclusiones

En efecto, el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, durante la tramitación del juicio principal, constituido por especificas circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedad ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (Ortiz Ortiz, 2015).

Expresa el referido autor, que este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe provenir de un comportamiento de la parte afectada, objetivamente apreciable, con prueba en el expediente judicial, aunque sea de manera sumaria. Esta prueba debe ser, a lo menos, una presunción grave, constituyendo esta presunción un cometido mínimo probatorio, de modo que puedan utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.
Este requisito, entonces, está sustentado por una clara orientación legislativa: el peligro de daño supone una conducta desleal realizada con mala fe, pero debe estar demostrada prima facie, porque en esta materia, la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse.

Adiciona el mencionado autor, que quien afirma que la mera tardanza del proceso judicial es causa suficiente para decretar una medida cautelar, se olvida que la duración del juicio principal y su eventual retardo no puede ser imputado a las partes, sino al Juez, y si ello fuera así, entonces tanto la parte actora como la demandada, pudiera requerir la misma protección cautelar.

Criterio doctrinal acogido por esta Jurisdicente Superior y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 844 de fecha 11 de agosto de 2004, bajo ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, expediente N° 03-835, de la siguiente manera:

“De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho en otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.”
(Negrillas de esta Superioridad)

Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.00407 de fecha 21 de junio de 2005, bajo ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, expediente N° 04-805.

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal ad-quem)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Así pues, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
Aunado a lo anterior, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece en relación a la oposición a las medidas preventivas:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.”
(Negrillas de esta Sentenciadora Superior)

Ahora bien, se verifica de las actas procesales que el Tribunal a-quo estableció en la decisión recurrida, que en la pieza principal del presente juicio, luego de darse por citada la parte co-demandada contra quien obró la medida de secuestro, en fecha 30 de mayo de 2016, el apoderado judicial de la misma, abogado RENE RUBIO, en la oportunidad procesal pertinente, presentó escrito de oposición, consecuencia de lo cual, se considera tempestiva la oposición a la medida efectuada por el ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a la medida preventiva de secuestro establece el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 599.- Se decretará el secuestro:
(…Omissis…)
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

Al respecto, instituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de cumplimiento de contrato incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEON y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON sentencia de fecha 17 de abril de 2001, sentencia N° 00636:

“De la norma parcialmente transcrita, podría deducirse que se decretará la medida en referencia, al demostrarse únicamente la dudosa posesión de la cosa litigiosa, no obstante, eso no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.
(…Omissis…)
1.- En cuanto al extremo específico, señalado en el ordinal 2º del artículo 599, es decir, la dudosa posesión de la cosa litigiosa, debe señalarse que el criterio mantenido por este Alto Tribunal, es que lo dudoso no es la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa litigiosa; habiéndose apartado así del criterio sustentado precedentemente, por el cual se negaba esta medida en los juicios reivindicatorios, por no haber duda posesoria en dichos juicios al pretender el rescate de la cosa, dando por supuesta su tenencia en el demandado.”
(Negrillas de esta Juzgadora Superior)

Criterio reiterado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
en sentencia N° 00937 de fecha 12 de julio de 2011, bajo ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero:

“Con relación al extremo específico. señalado en el aludido ordinal 2° del artículo 599, es decir, la dudosa posesión de la cosa litigiosa, cabe señalar que ha sido criterio de este Alto Tribunal, que lo dudoso no es la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa litigiosa (Vid. sentencia de esta Sala N° 00636 de fecha 17 de abril de 2001).”

Dentro del mismo marco, en relación a la causal de secuestro alegada por los actores, anterior norma transcrita, el Doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, establece:

“…La segunda causal se refiere, no ya a la cosa mueble, sino a la cosa litigiosa en general, incluida la cosa mueble. El actor puede pedir el secuestro de la cosa mueble con fundamento en la primera causal si invoca la razón de peligro en la mora de índole subjetiva que indica la misma; o bien, con fundamento en esta causal segunda, sí acredita la razón de peligro de carácter objetivo (duda en la posesión) que indica este ordinal.
La razón de ser de esta medida preventiva estriba en el hecho e que, siendo requisito común a todas ellas la existencia de presunción grave del derecho que se pretende precaver (Art. 585), como justificación de la desposesión que sufrirá el sujeto contra quien obra la medida, la falta de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la ejecución de la medida, a requerimiento de uno u otro litigante, para poner la cosa a buen seguro en poder de un secuestratario. La medida persigue conservar la integridad física de una cosa corporal sobre la cual pretendan derechos in rem ambas partes.
La Corte ha señalado que la duda en la posesión a que se refiere esta norma no es sobre la posesión misma, que puede ser materialmente indudable, sino mas bien sobre el derecho a poseer, el cual aparece dudoso cuando al poseedor material se le demanda la entrega de la cosa, ya que al iniciarse el juicio se produce la duda sobre su pertenencia que sólo queda dilucidada con la sentencia definitiva que se dicte en el Juicio…”
(Negrillas de este Tribunal de Alzada)

En tal sentido, colige esta Juzgadora Superior del criterio jurisprudencial y doctrinal precedentemente citado, el cual comparte plenamente, que la posesión dudosa a la que hace referencia el ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, no versa sobre la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa litigiosa, por cuanto, la falta de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la ejecución de la medida, a requerimiento de uno u otro litigante, para poner la cosa en lugar seguro en poder de un secuestratario. La medida persigue conservar la integridad física de una cosa corporal sobre la cual pretendan derechos in rem ambas partes. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora bien, el juicio principal que originó la solicitud de la medida de secuestro en análisis, se contrae a demanda de cumplimiento de contrato en el cual se discute el presunto incumplimiento de lo establecido en la transacción celebrada por las partes, en fecha 23 de marzo de 2015, persiguiendo con dicha declaratoria judicial la parte actora, que se ordene a los demandados, la entrega de los bienes objeto de la referida providencia cautelar.

Por consiguiente, en virtud del fin último del juicio principal y de lo discutido en el mismo, esto es, el incumplimiento o no de la transacción en referencia, y la consecuente entrega de los bienes objeto de la medida de secuestro, considera acertado en derecho esta suscrita jurisdiccional, precisar que a fin de garantizar la seguridad jurídica que debe regir en todo proceso y dado el carácter instrumental de las providencias cautelares, la solicitud de la medida bajo estudio resulta a todas luces pertinente, y debe decretarse (en caso de haberse demostrado los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil), puesto que, la falta de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la ejecución de la medida, todo lo cual será definido en la sentencia que resuelva el fondo de la causa. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Dentro de este marco, colige esta Juzgadora Superior que se desprende prima facie de los medios probatorios promovidos por los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, por intermedio de su apoderado judicial JORGE FRANK VILLASMIL, estimados conforme a las reglas de valoración correspondientes producto de no haber sido impugnados por la contraparte, la existencia de la transacción suscrita por los integrantes de la presente relación procesal, fechada 23 de marzo de 2015, la cual constituye el instrumento fundante de la pretensión de los aludidos ciudadanos y de la que se pudiera derivar el presunto incumplimiento de la obligación contraída por la parte demandada, todo lo cual constituye el fumus boni iuris o presunción del buen derecho.

Aunadamente, producto de encontrarse los bienes objeto de la medida en posesión del co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, los cuales son de fácil tráfico jurídico, dada su naturaleza, es decir, pueden ser objeto de enajenación, e incluso de desaparición o deterioro por caso fortuito o fuerza mayor, y, en razón de desconocer dicho co-demandado, conforme a lo obtenidos de las pruebas consignadas en autos, el derecho de los accionantes, este Tribunal de Alzada declara como demostrado la configuración del periculum in mora o riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Derivado de lo cual, al no haber aportado el ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC suficientes pruebas para demostrar la improcedencia de la medida, o que los motivos que inspiraron su decreto han cambiado, se declara improcedente la oposición formulada a la misma, en consecuencia, se declara firme la medida de secuestro decretada por el Tribunal a-quo, en fecha 12 de abril de 2016, sobre dos (2) bienes muebles propiedad de la parte co-demandada, ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, identificado en actas, el primero de ellos constituido por una lancha deportiva a motor denominada CARPETA, fabricada en fibra de vidrio e identificada con el serial número 12020155-3, con las siguientes dimensiones: eslora 10 metros con 30 centímetros, manga 2 metros con 80 centímetros, puntal 1 metro con 95 centímetros, marca Manta, color Blanco, equipado con dos (2) motores fuera de borda utilizado como sistema de propulsión, marca Mercury modelos 250 XL efi y 250 CXL efi, seriales 0T702328 y 0T649631, respectivamente; y el segundo, constituido por un tractor 1984, marca Caterpillar bull dozer, modelo D6D LPG, serial número 32X1325.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos y a los criterios doctrinales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por la partes interactuantes en la presente incidencia cautelar, y, dada la configuración de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, resulta forzoso para este Sentenciador Superior REVOCAR la decisión proferida por el JUZGADO TERCERDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 29 de junio de 2016, y consecuencialmente declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante-recurrente, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO en contra de los ciudadanos ANTONIO FAJARDO DUBUC, MIRIAN SUÁREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO JOSÉ FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMERO, por intermedio de su apoderado judicial JORGE FRANK VILLASMIL, contra sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 29 de junio de 2016.

SEGUNDO: SE REVOCA la singularizada decisión fechada 29 de junio de 2016, proferida por el mencionado Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, en tal sentido, se declara IMPROCEDENTE la oposición planteada por el co-demandado ANTONIO FAJARDO DUBUC, a la medida de secuestro decretada por el Tribunal a-quo, en fecha 12 de abril de 2016, sobre dos bienes muebles propiedad de la parte co-demandada, ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, identificado en actas, el primero de ellos constituido por una lancha deportiva a motor denominada CARPETA, fabricada en fibra de vidrio e identificada con el serial número 12020155-3, con las siguientes dimensiones: eslora 10 metros con 30 centímetros, manga 2 metros con 80 centímetros, puntal 1 metro con 95 centímetros, marca Manta, color Blanco, equipado con dos (2) motores fuera de borda utilizado como sistema de propulsión, marca Mercury modelos 250 XL efi y 250 CXL efi, seriales 0T702328 y 0T649631, respectivamente; y el segundo, constituido por un tractor 1984, marca Caterpillar bull dozer, modelo D6D LPG, serial número 32X1325. En tal sentido, SE CONFIRMA la referida providencia cautelar.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia, en aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los Veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia 157° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIMAR SOTO ROMERO
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA ALEJANDRA CÁRDENAS
En la misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias, quedando anotada bajo el No. S2-138-16.
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA ALEJANDRA CÁRDENAS

GS/Mc