TSJ Regiones - Decisión

EXP: 49.071

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 7 de noviembre de 2016
206° y 157°
Visto el escrito presentado en fecha 2 de agosto de 2016, por el abogado RENÉ RUBIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.155, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO FAJARDO DUBUC, quien es codemandado en la presente causa que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO tienen incoada los ciudadanos FERNANDO ESTEBAN BENIA SOCORRO y LAURA REBECA FINOL ROMEROLYS DEL CARMEN FERRER, también interpuesta contra los ciudadanos MIRIAM SUAREZ DE FAJARDO, MARÍA ALEJANDRA FAJARDO DE DÁVILA, ANTONIO FAJARDO SUÁREZ e INÉS FAJARDO SUÁREZ; respecto a la decisión y auto proferidos por este órgano jurisdiccional en fechas 28 de julio y 1 de agosto de 2016, respectivamente, procede esta Jurisdicente, en aras de garantizar el derecho a la defensa y la igualdad de las partes en el proceso, a analizar los pedimentos de dicha representación judicial.
En tal sentido, se observa de dicho escrito, que el mencionado apoderado judicial expone que este Tribunal debió considerar, previo a dictar la decisión de fecha 28 de julio de 2016, la objeción efectuada por su representado contra la suficiencia de la garantía ofrecida como contracautela para el decreto del embargo preventivo, debiendo por tanto, acordar la apertura de la articulación probatoria y posteriormente decidir al respecto. Aduce que independientemente de lo anterior, su representado a todo evento, ofreció la constitución de una cautela sustituyente en la forma contemplada en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, derivado de lo cual, este órgano jurisdiccional en la resolución del día 28 de julio de 2016, al tiempo que autorizó la constitución de la hipoteca de primer grado ofrecida (cautela sustituyente), dispuso la entrega del depósito dinerario a la parte demandante, con lo cual, según su criterio, se desnaturaliza el instituto de la cautela sustituyente, toda vez que el mismo, está determinado a sustituir la existencia de una medida.
Con fundamento en tales dichos, dicha representación judicial solicita que este Tribunal se sirva a instruir a la parte demandante a que consigne en las actas el cheque de gerencia que le fue devuelto, o en su defecto, consigne un cheque equivalente, a los fines de preservar el sentido y la validez estructural de la cautela sustituyente. Asimismo, solicita que se decrete la nulidad procesal de la decisión dictada el día 28 de julio de 2016, y se reponga la causa al estado que se tramite la objeción formulada por su representado a la contracautela dineraria ofrecida por la parte demandante.
Establecido lo anterior, y visto que los argumentos planteados por la representación judicial de la parte codemandada antes identificada, se encuentran delimitados por una parte, a retrotraer la presente incidencia, y por la otra, a que se consigne nuevamente en actas el cheque de gerencia devuelto al demandante por orden de este tribunal, considera esta Juzgadora necesario a los fines pedagógicos, abordar de forma sumaria lo que respecta al objeto de estas figuras cautelares a fines de no incurrir en repeticiones de los argumentos expuestos en las resoluciones proferidas con anterioridad.
En primer lugar, visto que el presente caso, se contrae a una incidencia cautelar, es menester puntualizar que la finalidad de las medidas cautelares según Couture; “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.
De este modo, es importante resaltar que la Ley concede a los litigantes dos maneras de obtener el decreto de las medidas cautelares: 1) cumpliendo requisitos determinados o 2) presentando caución suficiente para responder a la contraparte de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida solicitada y acordada. Se habla entonces de la vía de la causalidad en la cual el solicitante tendrá que cumplir con la justificación del derecho que se reclama y la presunción grave del peligro en la mora y de la vía del caucionamiento.
En lo que respecta a la vía del caucionamiento, según se desprende del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, el Juez puede decretar las medidas sin estar llenos los extremos de Ley, cuando se ofrezca caución o garantía suficiente, conocida esta como contracautela.
La contracautela es la caución, la seguridad, la garantía que a su turno debe ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario, el resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva desestima la demanda.
Como enseña CALAMANDREI es una cautela de la cautela. Esta no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar haya podido causar. Es una aplicación del principio de igualdad ya que si bien se permite al beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de que el derecho no exista.
Giuseppe Chiovenda explicando la finalidad de la contracautela manifiesta que aquélla se instituye para garantizar el resarcimiento de daños a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva.
La contracautela que prevé el artículo 590 de la ley adjetiva civil, tiene por finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propondría el actual demandado en caso que resultare victorioso en la causa donde se constituye la cautela. Por tal motivo, se encuentra investida de una instrumentalidad eventual bajo tres supuestos concurrentes: a) la desestimación de la demanda en el juicio en curso; b) la instauración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios, y c) el carácter condenatorio de la sentencia.
Por su parte, la cautela sustituyente, en palabras del jurista Ricardo Henríquez La Roche, en su Libro Cometarios del Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 309, señala que “Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz. Su relación de instrumentalidad se refiere, pues, a la ejecución forzosa posterior al fallo, en la hipótesis que éste sea estimativo de la demanda; a diferencia de la medida de contracautela que está preordenada a un eventual y futuro juicio de responsabilidad civil…”
Dicha figura cautelar se encuentra consagrada en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de ella, el derecho que tiene el embargado no sólo de sustituir o no el bien sobre el cual recae el decreto cautelar, sino la medida misma por una garantía real o personal con tal que sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales.
De manera pues, que la finalidad de cada figura –contracautela y cautela sustituyente- constituye su principal diferencia, en virtud de que la contracautela, o caución ofrecida para el decreto de la medida por la vía del caucionamiento, está destinada a precaver o garantizar los futuros daños y perjuicios que puedan causarse al ejecutado si la sentencia definitiva desestima de la demanda; mientras que la cautela sustituyente, está preordenada a la ejecución forzosa posterior al fallo, siendo suficiente para garantizar el cumplimiento de la obligación y las costas procesales, siempre que la sentencia definitiva considere procedente la demanda. Evidentemente, la cautela sustituyente, ocupa el lugar y cumple con la finalidad que tendría la medida solicitada por el demandante.
En ese orden de ideas, y a manera explicativa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, en el expediente Nº 99-993, expresó:
“Al respecto, debe observar la Sala, que si bien el dispositivo de la recurrida ordena suspender la medida de embargo preventivo, la fianza que la sustituye está vigente. Quiere esto decir, que la tutela cautelar no ha desaparecido al levantarse la medida preventiva de embargo; simplemente ha experimentado el mecanismo de sustitución contemplado en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil. Un pronunciamiento en este sentido, acordando la fianza en sustitución del embargo, es una situación técnica, de hecho, que no amerita un examen o revisión de la situación jurídica de la parte actora, en cuanto a los presupuestos que deben cumplirse para el decreto de la medida cautelar, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. En otras palabras, la decisión que resuelve la idoneidad de la fianza, no toca aspectos inherentes a los elementos jurídicos que generan la procedencia de la cautelar, y por ello, la necesidad misma de esta tutela no está en discusión. Quedan vigentes, independientemente de la figura jurídica que pueda considerarse adecuada para proteger las resultas del juicio. Siguiendo el anterior razonamiento, el derecho acordado a la parte actora, de obtener una eventual sentencia favorable que pueda ser ejecutada en forma material, no ha quedado desvirtuado ni desconocido; pero el legislador, a través del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, le señala claramente el Juez que de acordarse caución o garantía suficiente, deberá suspender, no el derecho de la parte a la cautela, sino la figura jurídica que en ese momento la desarrolla… …Al estar vigente la tutela cautelar, el mecanismo sustitutivo del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil no genera el fin de dicho procedimiento, por cuanto es una interlocutoria, y por ello, el presente recurso de casación deberá ser declarado inadmisible en el dispositivo del presente fallo”.

Para el Dr. Arminio Borjas en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil (T.IV,p.19; 1973) al comentar los artículos 369 y 371 de la norma adjetiva civil de 1916, actualmente 589 y 586 del vigente Código de Procedimiento Civil, expresaba respecto a la Caución o Garantía que:
“I.--- Es obvio que si la parte contra quien ha sido pedida o decretada la medida, diere caución o garantía suficientes, esto es, asegurase a su adversario contra los riesgos que teme, aquélla no deberá dictarse, habrá de alzarse si ya hubiere sido decretada. Ya no tendría objeto alguno, pues la garantía ofrecida y prestada surtiría los mismos efectos que ella, con la ventaja de ahorrar a las partes el tiempo y los gastos de un procedimiento contradictorio, pues la parte que da la garantía no se opone en realidad a la medida preventiva solicitada, sino que la sustituye por otra equivalente”.

Establecidas las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, procede esta juzgadora a analizar los pedimentos esbozados por la representación judicial del codemandado antes señalado, y en ese sentido, en lo que respecta a la consignación por parte del demandante del cheque devuelto por este órgano jurisdiccional, con fundamento a que ello desnaturaliza la cautela sustituyente cuyo sentido lo otorga “la existencia de una medida a sustituir”, estima esta sentenciadora que pretender ello, sería desnaturalizar verdaderamente la finalidad de dicha figura sustitutiva. Tal como se expuso en líneas anteriores, la cautela sustituyente ofrecida por el afectado de la medida cautelar, viene a suplir una medida preventiva solicitada por el actor, encontrándose esta decretada o no, por lo que se mantiene vigente dicha caución supliendo lo que sería la medida cautelar en el juicio.
No puede por tanto pretender el apoderado judicial del codemandado, que se conmine a la parte accionante a consignar nuevamente las cantidades dinerarias que le sirvió como fundamento para solicitar la medida preventiva, puesto que además que se suspendió su decreto, la caución ofrecida como sustituyente constituye ahora la cautela que le asegura al demandante que la ejecución del fallo, en caso de ser procedente la demanda, no resulte infructuosa. Así por ejemplo, dado el caso hipotético, de que se hubiese decretado el embargo solicitado, y posterior a ello, la parte demandada hubiese ofrecido la cautela sustituyente, la medida de embargo debería suspenderse por cuanto existe una caución que la está supliendo, y no por ese motivo, se van a encontrar vigentes tanto la medida preventiva solicitada como la cautela que la sustituye, como lo pretende hacer ver la parte codemandada. En consecuencia, este Tribunal declara Improcedente tal pedimento por resultar contrario a la finalidad inherente a tal figura cautelar. Y así se establece.
Con respecto a la solicitud de reposición de la causa, observa esta juzgadora que una vez solicitada medida preventiva de embargo por la vía del caucionamiento, este órgano jurisdiccional fijó caución, siendo consignada la misma a través de un cheque de gerencia. Por su parte, la representación judicial de la parte codemandada presentó escrito mediante el cual objetó la suficiencia de la caución y a su vez ofreció la cautela sustituyente, y finalmente este Juzgado mediante auto de fecha 28 de julio de 2016, aceptó la garantía propuesta y ordenó la constitución de la hipoteca judicial de primer grado sobre el inmueble señalado.
A tal respecto, estima esta sentenciadora que en virtud del devenir de las actuaciones producidas en la presente incidencia cautelar, resultaría inútil abordar nuevamente la suficiencia de una caución (medida preventiva), que quedó sustituida por la cautela sustituyente propuesta por la parte codemandada. Es preciso destacar, que si bien la objeción a la suficiencia de la contracautela presentada por el accionante para el decreto de una medida preventiva, constituye un derecho para aquél que se vea afectado con la misma, no es menos cierto, que ante el ofrecimiento de una cautela sustituyente y su aceptación por este órgano jurisdiccional, pierde sentido la revisión de tal suficiencia. No puede confundirse con la posibilidad que tiene el ejecutado de la medida, de oponerse a la misma y a su vez ofrecer cautela sustituyente, ya que en este caso, la oposición subsistiría con base a la revisión del cumplimiento o no de los requisitos legales para el decreto de la medida (via de causalidad).
En conclusión, dado que toda reposición debe perseguir un fin útil, y visto que en la presente incidencia, la medida solicitada fue sustituida por la cautela ofrecida por la parte codemandada, esta juzgadora considera IMPROCEDENTE dicho pedimento. Y así se establece.

LA JUEZA:

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRÍGUEZ
En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley y siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se dictó y publicó la resolución que antecede, bajo el No.319.16.
EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRÍGUEZ