TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.094

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, diez (10) de noviembre de 2016.
206º y 157º

Vista la anterior ampliación presentada por los Abogados en ejercicio FERNANDO VILLASMIL BRICEÑO y TAMAYARI OSORIO PALMA, inscritos en el Inpreabogado con los números 6.854 y 185.365, actuando en su condición de Apoderados Judiciales de la parte actora plenamente identificada en actas, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre la procedibilidad del requerimiento cautelar atendiendo a las siguientes consideraciones:

Cursa en el folio veintitrés (23) de la pieza principal número uno (1) del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por RESCISIÓN DE PARTICIÓN DE COMUNIDAD POR LESIÓN, incoada por la ciudadana ENIF CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número 7.887.410, en contra del ciudadano JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 25.640.039, por lo que verificándose el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, esta Juzgadora pasa a realizar una exhaustiva lectura del pedimento cautelar solicitado tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la parte demandante en su solicitud, el dictamen de dos medidas cautelares, constituyendo la primera de ellas, una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno cuya superficie aproximada es de cinco mil seiscientos cinco metros cuadrados con setenta y dos decímetros cuadrados (5.605,72 Mts²), ubicada en la avenida 66 con calle 146, N° 146-30, primera etapa de la Zona Industrial de la Ciudad de Maracaibo en Jurisdicción de la Parroquia Luis Hurtado Higuera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, propiedad de la Sociedad Mercantil EPSILON, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 9 de abril de 1997, con el N° 12, Tomo 2°, según documento protocolizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 27 de noviembre de 2009, con el N° 29, Folios 119, Tomo 60 del Protocolo de Transcripción del año 2009; y constituyendo la segunda cautela requerida, una Medida Cautelar Innominada que constituya una Prohibición de Innovar sobre la composición accionaria de la Sociedad Mercantil EPSILON antes identificada, con el objeto de impedir que el ciudadano JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO, (quien funge como accionista de la misma), pueda modificar la situación jurídica actual de la precitada sociedad, todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho por conductas inherentes a la parte demandada y PERICULUM IN DAMNI, traducido en el peligro inminente y/o daño que pudiera producir el accionado por conductas inherentes a el, en perjuicio de la parte solicitante.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que por supuesto ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho reclamado.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la atendibilidad de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte solicitante acompaña los siguientes documentos:

- Copia fotostática simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil EPSILON, C.A., antes identificada.
- Copia fotostática simple de las actas de asamblea de la sociedad mercantil EPSILON, C.A., antes identificadas, celebradas en fechas 21 de abril de 1999, 4 de octubre de 1999, y 3 de diciembre de 2007.
- Copia fotostática simple del documento protocolizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 27 de noviembre de 2009 con el N° 29, Folio 119, Tomo 60 del protocolo de transcripción del año 2009.
- Copia fotostática simple de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 9 de marzo de 2016, mediante el cual se decreta la Separación de Cuerpos y Bienes de los ciudadanos ENIF CONTRERAS y JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO antes identificados.

Al respecto, prevé esta Juzgadora que la presunción del buen derecho necesaria para el dictamen de cualquier medida cautelar bien sea nominada o innominada, guarda estricta relación con la identificación de los sujetos integrantes de la pretensión deducida, derivando de ello la instrumentalidad como característica esencial del pedimento cautelar, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que comprenden un medio para anticipar y resguardar los efectos previsibles de un proceso judicial entre uno o mas sujetos. Así las cosas, esta Juzgadora verifica que la presente causa tiene por objeto la rescisión de la partición de una comunidad conyugal derivada de una separación de bienes realizada por los integrantes de la presente relación procesal, a saber, ciudadanos ENIF CONTRERAS y JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO, antes identificados, no constituyendo la Sociedad Mercantil EPSILON, C.A., parte material en el presente litigio. En tal sentido, dispone el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599.”

Dicha disposición consagra la prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo de la relación procesal. En efecto, la misma tiene su razón de ser en el principio de relatividad de la cosa juzgada, según el cual lo decidido en un proceso sólo es vinculante para las partes en litigio no pudiendo aprovechar ni perjudicar a los terceros, por lo que, esta Juzgadora verificando que el pedimento cautelar relativo a la prohibición de enajenar y gravar requerido pretende ejecutarse sobre un bien propiedad de un tercero ajeno al proceso, niega el mismo en función de los argumentos antes esbozados. Así se establece.-

Ahora bien, y en lo que respecta a la medida cautelar innominada, esta Juzgadora verificando que la misma se encuentra dirigida en contra de la participación accionaria del demandado, siendo sólo necesario la “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora ponderando el soporte instrumental consignado, y analizando la argumentación fáctico jurídica realizada por la parte solicitante desde el punto de vista lógico, verifica en conjunto, la configuración del requisito del Fumus Bonis Iuris, o verosimilitud del buen derecho exigido por la Ley para el dictamen de cualquier medida cautelar ya sea nominada o innominada. Así se declara.-

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión y consecuente ilusoriedad del fallo jurisdiccional, constituye la ratio essendi del presente requisito, tal y como lo expresa la disposición procesal establecida en el artículo 585 ejusdem. Por ello, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos fácticos que hagan emerger en el Juzgador “verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación jurídica tutelada”, la cual durante el transcurso del proceso, puede verse racionalmente afectada, modificada y/o extinguida. En consonancia de lo anterior, esta Juzgadora de forma imperativa debe realizar el análisis del contenido probatorio en anuencia a la argumentación fáctica plasmada por la parte solicitante, observándose de la redacción empleada en la solicitud de medida lo siguiente:
“(…) Por lo demás, constituye una máxima de experiencia que el medio frecuentemente utilizado para defraudar los derechos de la esposa en las gananciales de la sociedad conyugal, es la constitución por el marido de sociedades civiles o mercantiles a través de las cuales adquiere un cuantioso patrimonio que queda excluido del régimen de sociedad conyugal o que, en el mejor de los casos, otorgan a la mujer una tímida participación accionaria, sin ningún poder para intervenir en la administración de dichas sociedades, con lo cual el marido tiene plenos poderes para disponer libremente de esos bienes, sin necesidad de autorización alguna de su cónyuge.
Es importante que la ciudadana Juez repare en que la constitución de la compañía EPSILON CA. Se produjo no antes del matrimonio de JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO con nuestra mandante ENIF CONTRERAS, sino mediante documento inserto en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Ciudad Ojeda, el 09 de abril de 1.997, bajo el Número 12, Tomo 2° de los libros de registro de comercio llevado por ese Registro Mercantil; es decir, bajo la plena vigencia del régimen de sociedad conyugal…”

Al respecto, observa esta Juzgadora que los argumentos anteriormente esgrimidos en consonancia al material probatorio aportado suponen la existencia de suficientes indicios que acreditan el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo (Fumus Periculum In Mora). Así se declara.-

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO PRODUCTO DE ACCIÓN U OMISIÓN DEL DEMANDADO DE AUTOS EN PERJUICIO DEL PRETENSOR

Respecto a la inminencia del daño en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, resulta oportuno distinguir los varios momentos en los cuales puede intervenir el juez en la urgencia de la causa. En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, y tendiente a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles y/o efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En un mismo orden de ideas, y ahondando un poco sobre la naturaleza de estos pedimentos cautelares atípicos, el autor Simón Jiménez Salas, en su obra Medidas Cautelares 5° edición, Editorial Buchivacoa 1999, (p, 244 y 245), establece lo siguiente:
“…una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas…”

Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al Juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso, pueden estos mecanismos satisfacer la pretensión cautelar requerida por el accionante.

En este sentido, el solicitante indica expresamente lo siguiente:
“(…) En el presente caso solicitamos en nombre de nuestra representada, desde el inicio del presente juicio, una medida Cautelar de Prohibición de Innovar (la menos gravosa que puede solicitarse contra el interés de la contra parte); por cuanto la acción se refiere a un conjunto de bienes adquiridos por el demandado a través de una sociedad mercantil denominada EPSILON C.A., durante la vigencia del matrimonio, bienes que nuestra mandante presume, con poderosas razones, que forman parte de los gananciales de la sociedad conyugal…”

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, es determinante la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas que supongan la configuración de las presunciones al cual hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil antes mencionado, con el fin de obtener la medida precautelativa solicitada tal y como fue anteriormente establecido.

Narrado lo anterior, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Así pues, constata esta Juzgadora de un estudio de los argumentos fácticos en anuencia a los medios probatorios consignados, la verificación de la presunción procesal relativa a la inminencia de un daño en perjuicio del pretensor por acción u omisión imputable al accionado, resultando ello en la configuración del supuesto procesal necesario para la procedibilidad de cualquier decreto cautelar innominado, a saber, el PERICULUM IN DAMNI. Así se declara.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, verificando igualmente que la solicitud cautelar accionada cumple con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en la Ley procesal vigente; esta Juzgadora se encuentra en el deber de decretar la cautela solicitada, y así se hará constar en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR sobre la composición accionaria perteneciente al ciudadano JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 25.640.039 en la Sociedad Mercantil EPSILON, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 9 de abril de 1997, con el N° 12, Tomo 2°, en tal sentido se acuerda participar al precitado Registro Mercantil a los fines de que se abstenga de inscribir actas de asamblea que supongan la enajenación y/o cesión de acciones mercantiles del precitado ciudadano, venta de activos de la compañía, aprobación sobre aumentos de capital, reintegro de capital y disminución del mismo en la mencionada Sociedad Mercantil.

Finalmente, y en atención a lo antes dispuesto, se acuerda librar oficio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con el objeto de realizar la participación correspondiente sobre la presente medida. Líbrese oficio.-
LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRIGUEZ

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se dictó y publicó la anterior resolución bajo el N°323-2016, y se libró oficio N°_____-2016 conforme a lo ordenado.-

EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRIGUEZ