Visto el escrito que antecede, presentado por el abogado Juan Navarro inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35006, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos FABIANA VALENTINA SANDOVAL LERMONT y JOSÉ RICARDO SANDOVAL LERMONT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 25.972.259 y 24.946.684, respectivamente, en el presente juicio de PARTICIÓN DE COMUNIDAD HEREDITARIA que fuere incoado en contra del ciudadano VICTOR MANUEL ROSALES PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.827.746, este Tribunal ordena agregarlo al cuaderno de medidas y para resolver observa:
Solicita la representación de la parte actora se decrete; MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ACCESO Y RETIRO DE BIENES MUEBLES PROPIOS ubicados en el inmueble costa Rosmini, mediante la cual se ordene el acceso y retiro de los bienes muebles que constituyen parte de la comunidad hereditaria y que se dentro de la propiedad de una parcela de terreno con vivienda tipo Town House número 212, parque 8, conjunto residencial Costa Rosmini 2, Etapas 8 y 9, calle 25 del sector Santa Rosa de Agua, en Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, los linderos, medidas y demás especificaciones de dicho inmueble se encuentran plasmados en el documento de propiedad protocolizado por ante el Primer Circuito de Registro Público del Estado Zulia, en fecha 23 de mayo de 2013, número 20093316, asiento registral 2, matriculado 479.21.52.927.
Este Tribunal para resolver observa:
Para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)
En consecuencia, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:
1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus Boni Iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.
3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Sin embargo antes de efectuar el análisis correspondiente a los requisitos de procedencia para el decreto de medidas tutelares anticipadas, es preciso evaluar las características propias del proceso cautelar, haciendo especial énfasis en la homogeneidad de la medida, esto es su vinculación en términos homogéneos con la litis, evaluando si entre ésta existe plena identidad con la pretensión principal. Esta característica de homogeneidad, según el procesalista EDUARDO GUTIERREZ DE CABIEDES, en la relación sustancial debatida, se puede concatenar con las particularidades referentes a la idoneidad, adecuación, pertinencia e instrumentalidad que debe existir entre la medida cautelar y la relación sustancial o de fondo. Al respecto el autor, ORTIZ ORTIZ, RAFAEL, en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica:
“La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada…”
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº: 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares ha señalado:
“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el Art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:
a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.”
Del anterior compelió doctrinal y jurisprudencial se puede extraer que el estudio de la homogeneidad permite determinar la idoneidad y pertinencia de la medida preventiva, en el sentido de establecer su utilidad con el proceso, dado que crea una vinculación fáctica entre el proceso principal y la cautela que recae sobre el bien, asimismo, tenemos que la instrumentalidad de la medida, va dirigida a la realización practica de un proceso principal, a fin de resguardar los derechos que puedan ser reconocidos en un fallo definitivo.
En el caso de autos, el pedimento de la parte actora consiste en que se decrete Medida Innominada referente al acceso y retiro de bienes muebles propios ubicados en el inmueble Costa Rosmini correspondiente a la comunidad hereditaria conformada por los ciudadanos FABIANA VALENTINA SANDOVAL LERMONT y JOSÉ RICARDO SANDOVAL LERMONT solicitantes de la medida cautelar innominada y el ciudadano VICTOR MANUEL ROSALES PARRA, parte demandada en el presente juicio y que se encuentran ubicados en la vivienda tipo Town House número 212, parque 8, conjunto residencial Costa Rosmini 2, Etapas 8 y 9, calle 25 del sector Santa Rosa de Agua, en Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, también perteneciente a la referida comunidad, sin embargo, este Sentenciador del examen realizado a la homogeneidad, esto es a la idoneidad e instrumentalidad de la medida cautelar, con referencia a la vinculación existente entre el juicio principal y la medida cautelar solicitada, concluye que el elemento objetivo referente a la causa petendi que se persigue con un juicio de partición de comunidad no es acorde con la medida solicitada, pues con el referido procedimiento principal se persigue la partición y liquidación de los bienes pertenecientes a dicha comunidad, siendo desconocida la cuota o proporción total correspondiente a cada comunero de los haberes existentes hasta tanto no se dicte un fallo definitivo que determine tal circunstancia, por cuanto la medida cautelar innominada peticionada, persigue como finalidad el acceso y extracción de los bienes muebles que se dicen como propios, en contradicción con el proceso cautelar que tiene como fin proteger, precaver o prevenir un fallo principal, esta medida constituye en sí misma un fin propio careciendo de toda instumentalidad, en consecuencia, por argumentos antes señalados este Operador de Justicia declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016).- Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.-
El Juez,
Abg. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abg. Aranza Tirado Perdomo
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