Visto el escrito que antecede, presentado por el abogado Salvador de Jesús González Hernandez, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 56.857, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO TECNICO, C.A. (C.M.T.C.A), sociedad con domicilio en la ciudad y Municipio Maracaibo, Estado Zulia, e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de diciembre de 1984, bajo el N° 6, Tomo 77-A, accionante de la terceria voluntaria preferente incoada en contra de la Sociedad Mercantil LOGOS INDUSTRIAS PUBLICITARIAS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 32, folio 57-A, en la persona de su representante legal ciudadano JOSE JUVENAL RODRIGUEZ SOTO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.408.223, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la Sociedad Mercantil COMUNICACIONES INDUSTRIALES C.A. (COMUNICA), inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de junio de 1968, bajo el N° 52, tomo 28, en la persona de su presidente ciudadano PATRICK IVICIC MORTON CIRIACO, titular de la cédula de identidad N° 4.540.882, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y los ciudadanos GABRIEL ANTONIO PONTON SIMONDS y BELKYS NOREIDA JIMENEZ HERNANDEZ, extranjero de nacionalidad colombiana, el primero de los nombrados y venezolana la segunda, titulares de la cédula de identidad N° E-81.265.056 y V- 7.781.065, respectivamente, ambos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia

La representación judicial de la parte actora, reitera su solicitud de decreto de medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble cuyo titulo adquisitivo fuera primero autenticado por ante la Notaria Octava de Maracaibo en fecha 02-02-2015 e inserto en el libro de autenticaciones bajo el N° 61, Tomo 18 y posteriormente protocolizado en fecha 22 de abril de 2015, inscrito por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 2015.626, asiento registral 1° del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.5.3053 correspondiente al libro del folio real del año 2015 y cuyas características, límites y linderos constan en documento que riela y que incorporó con la demanda de terceria (anexo C), y cuya titularidad ostentan los codemandantes compradores en esta Acción Pauliana, los ciudadanos GABRIEL ANTONIO PONTON SIMONDS y BELKYS NOREIDA JIMENEZ HERNANDEZ

Además alega, que el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, requisito que no se configuró en la anterior solicitud por el cual este Juzgador mediante resolución de fecha 06 de octubre de 2016 niega el decreto de la medida, hoy se cumple pues a su decir en el referido escrito y en el cuerpo de la demanda por terceria fueron expuestos un conjunto de antecedentes en fraude a la Ley procesal y sustitutiva y entre otros argumentos fue expuesto que de operar EL DESISTIMIENTO, la medida ya existente a favor de quien ejerció el retracto legal arrendaticio, haría particularmente ilusoria la ejecución del fallo para con su representada, señala además que nuestra legislación patria entre los presupuestos de procedibilidad de una medida nominada de prohibición de enajenar y gravar, además del fomus boni iuris, buen titulo el cual consta en sentencia que en copia certificada riela con el expediente principal de la acción pauliana y en sentencia del tribunal a quo del 08/10/2003, que conjuntamente fue incorporada con el acuerdo transaccional homologado en copia certificada y además dicho acuerdo consta también por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo el cual es incorporado también en copia certificada. El segundo presupuesto o procedibilidad de la medida o periculum in mora, este se demuestra por el peligro en la mora o retardo en si del proceso ordinario (el juicio en caracas fue incoado en 1993), o porque puede quedar ilusoria la ejecución del fallo debido a las actuaciones de la demandada.

Peticiona además que, se decrete medida innominada de anotación de la Litis para ser estampada en el titulo adquisitivo ya identificado y que cursa ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo en fecha 22-04-2015, inscrito bajo el N° 2015.626, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 479.21.5.5.3053 que corresponde al libro de folio real del año 2015. Así como también del acuerdo transaccional que fuera homologado y en el cual consta el derecho de crédito de su patrocinada para con la sociedad mercantil demandada COMUNICACIONES INDUSTRIALES, C.A., (COMUNICA), y que cursa por ante el mismo Registro Inmobiliario Primero en fecha 27 de octubre de 2003, bajo el N° 22, Tomo 9, Protocolo 1°, el cual ha sido incorporado en copia certificada como anexo I.

Ahora bien, en primer lugar debe acotar este Juzgador, que mediante resolución de fecha 06 de octubre de 2016, este Tribunal negó la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada sobre el bien objeto del presente litigio, por no verificarse el peligro en la mora.

No obstante, siendo que la representación judicial de la parte actora argumenta que se cumple con dicho extremo para el decreto de la medida, este Tribunal de seguidas pasa a analizar si han cambiado las condiciones fácticas para proceder al decreto de la medida solicitada, o si se han consignado pruebas, que hagan considerar a este Juzgador el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción de derecho que se reclama.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, para fundamentar el peligro en la mora, la representación judicial de la parte actora, señala que cursa por ante el expediente principal pieza 2 solicitud de desistimiento por parte de la demandante LOGOS INDUSTRIAS PUBLICITARIAS, C.A., y esta actuación evidencia fehacientemente, al solicitar la suspensión de la medida, el peligro en la mora, y además a su decir, se está presuntamente configurando un fraude procesal continuado en detrimento de la tutela judicial efectiva, tal como ha sido previsto por el magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en sentencia citada en la demanda pauliana, y de no asegurarse la no traslación de la propiedad quedaría ilusoria la ejecución, tanto del fallo del Tribunal Supremo de Justicia, que decreto la nulidad, incluida de la suspensión de la medida que fue obtenida en fraude a la legislación adjetiva y sustantiva como de la acción pauliana ejercida por terceria, en razón de que la sentencia para con la deudora Comunicaciones Industriales, C.A., (COMUNICA), no ha prescrito y esta se encuentra en estado de insolvencia, al respecto es menester precisar que en actas procesales específicamente en el juicio principal de retracto legal pieza N° 2, este Juzgador mediante resolución de fecha 23 de noviembre de 2016 declaró improcedente por la vía incidental la denuncia de Fraude Procesal Continuado incoada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO C.A., (C.M.T.C.A.), por lo que, este deja de ser un punto controvertido en esta fase cautelar, no pudiendo ser valorado como una prueba de que se esté circunscribiendo el peligro de que quede ilusoria la ejecución de la terceria anteriormente descrita la cual fue fundada en una acción pauliana, además que, el tema del desistimiento que tuvo lugar en la acción principal de retracto legal representa un asunto de fondo que ha de dirimirse en la contienda principal, por consiguiente, para que se configure el peligro en la mora se requiere la demostración de acciones de los demandados para burlar los posibles efectos de la sentencia en el caso de autos, este Sentenciador en atención a lo precedente considera que dichas afirmaciones no constituye peligro en la mora. Así se Aprecia.

Por lo antes expuestos, al no acompañar a las actas medios probatorios conducentes para demostrar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y dado que le esta vedado a este Juzgador el decreto de la medida al no estar lleno los extremos de ley, en consecuencia, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.

Respecto al pedimento de Medida Innominada de Anotación en la Litis, este Juzgador constata del escrito de solicitud de medidas que no existen argumentos de hecho ni medios probatorios para presumir que se cumple con los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como el requisito especial previsto en el artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, que establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida innominada solicitada.- Así se decide.

Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los VEINTIOCHO (28) días del mes de Noviembre de Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. Adan Vivas Santaella La Secretaria,

Abg. Aranza Tirado Perdomo