TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 23 de noviembre de 2016
205º y 156º

ASUNTO : VP02-R-2016-000116
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-001419

DECISION No. 371-16
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el ciudadano Abogado ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor Público del ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 19 de octubre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 3242-16, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se declaró Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, Se Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION (VAGINAL) CONTINUADA previsto en los artículos 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), declarando en consecuencia Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar el pedimento de la defensa; finalmente fueron decretadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la niña víctima, contempladas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la norma especial.
Es recibido el Recurso de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 03 de noviembre de 2016, siendo designada como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia, a la Jueza Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ.
Luego en fecha 10 de Noviembre de 2016 es recibido el presente asunto penal por esta Alzada, quien se encuentra constituida por el Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por la Jueza Suplente Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en sustitución de la Jueza Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra de reposo médico), y la Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Ponente), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2016, mediante Decisión No. 361-16, se admitió el recurso de apelación de auto, en atención a lo establecido en los ordinales 4 y 5 del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
Ahora bien esta Alzada procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El ciudadano ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Denuncia la defensa en su escrito que el delito imputado a su defendido es grave, el cual comporta una pena mayor a diez años, sin embargo alega, que el Juzgador procedió a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, al no existir suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad penal de su defendido, citando en su escrito los elementos de convicción analizados por el Juzgador de Instancia.
Arguye, en que no existen fundados y congruentes elementos de convicción que determinen que su defendido es el autor o participe en el delito imputado, haciendo que la decisión dictada sea exiguamente motivada, reforzando su criterio citando extracto de sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 15 de febrero de 2007, Exp. 06-0873 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán sin indicar el número de decisión, referente a los elementos de convicción que debe analizar el Juez con competencia en materia de género.
Por ultimo asevera que al ordenar una medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad contra su defendido, el Juzgador violentó derechos y garantías constitucionales referidas al in dubio pro reo, aplicación restrictiva de la privación de la libertad, afirmación de libertad y presunción de inocencia, previstos en los artículos 44, 49 y 257 Constitucionales y 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Texto Adjetivo Penal
PRUEBAS: La Defensa promovió como prueba para acreditar el fundamento de su recurso, copia certificada del acta de presentación de imputado.
PETITORIO: Solicitó el accionante, que se declare con lugar el presente recurso, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al acusado de actas, sustituyéndola por las medidas cautelares, previstas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, “…sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, decretado (sic) por el juzgado a quo (sic), mientras transcurre la investigación”.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana ABOG. NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Trigésima Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción Penal del estado Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Publico Tercero Especializado, bajo las siguientes consideraciones:
Inicia la Representación Fiscal, expresando que la denuncia de la Defensa pretende impugnar la Medida de Coerción Personal dictada en contra de su defendido, no obstante, considera que confluyen de manera inequívoca en la causa, los elementos de procedibilidad que para ese momento resultaran suficientes para estimar el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer y el latente peligro de fuga, por lo que se observa que la juzgadora de Instancia observó de manera irrestricta los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad.
Arguye que no debe ser menoscabado un dictamen de una medida cautelar asegurativa legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada, toda vez que las valoraciones realizadas por el Juzgador, fueron totalmente proteccionistas y garantistas, observando que realizó una motivación racional y proporcionada para el dictamen de una medida cautelar de índole excepcional, indicándose las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, para la cual tomo en cuenta los elementos de convicción traídos por la Representación Fiscal.
Finalmente alega que la Jueza a quo atendió a todos los principios constitucionales y procesales, tales como el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como el Buen Trato establecido en el artículo 32-A ejusdem, lo cual decantó en una decisión motivada; reforzando su criterio citando extractos jurisprudenciales tales como: Sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No. 69, Exp. A13-92, con ponencia del Magistrado Hector Manuel Coronado Flores, No. 399, Exp. A10-296, con ponencia del Magistrado PAUL JOSE APONTE RUEDA y la No. 356, Exp. C11-403, con ponencia del Magistrado PAUL JOSE APONTE RUEDA, respectivamente, sin indicar las fechas en las que fueron dictadas y por último extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de mayo de 206, Exp. 16-0069 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, sin indicar el número bajo la cual fue dictada.
PRUEBAS: La Fiscalía no promovió pruebas para acreditar el fundamento de su escrito de Contestación al Recurso de Apelación.
PETITORIO: Solicitó la Representación Fiscal que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y confirme la decisión de fecha 19 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, que decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra el ciudadano NILO DE JESUS MORAN.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la resolución dictada en fecha 19 de octubre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 3242-16, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en virtud de haber realizado los siguientes pronunciamientos: Se declaró Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, Se Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano imputado, declarando en consecuencia Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar el pedimento de la defensa; finalmente fueron decretadas las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la niña víctima, contempladas en los ordinales 5, 6 y 13 del artículo 90 de la norma especial.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Denuncia el recurrente que la decisión dictada por el Tribunal de Instancia resulta inmotivada, puesto que no existen fundados y congruentes elementos de convicción que determinen que su defendido es el autor o participe en el delito imputado, haciendo que la decisión dictada sea exiguamente motivada, aseverando que al ordenar una medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad contra su defendido, el Juzgador violentó derechos y garantías constitucionales referidas al in dubio pro reo, aplicación restrictiva de la privación de la libertad, afirmación de libertad y presunción de inocencia.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar, que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputado, donde se Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION (VAGINAL) CONTINUADA previsto en los artículos 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o la Jueza Especializada, siendo éstos:
“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o autora en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, Expediente No. 10-0334, dictada en fecha 22-06-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (Resaltado nuestro).

Así las cosas, verifica este Órgano Colegiado, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumía en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION (VAGINAL) CONTINUADA previsto en los artículos 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), hechos punibles de acción publica, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, es presunto autor o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:
1) Acta de investigación penal levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, de fecha 18-10-2016, donde se verifica la circunstancias de modo tiempo y lugar, de como sucedieron los hechos y como resulto aprendido el ciudadano NILIO DE JESUS MORAN.
2) Acta de notificación de derechos de fecha 18-10-2016, donde se deja constancia de los derechos constitucionales leídos al imputado.
3) Acta de inspección técnica de fecha 18-10-2016, donde se deja constancia de las características del sitio del suceso
4) Oficio de remisión a la Medicatura Forense de fecha 18-10-2016,
5) Acta de denuncia de fecha 18-10-2016, la cual expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos.
6) informe medico de fecha 18-10-2016, donde se deja constancia de las características físicas en las cuales se encontraba la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
7) Fijaciones fotográficas de fecha 18-10-2016, donde se evidencian las características del sitio del suceso y el lugar de la aprehensión del ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN
8) Copia de la partida de nacimiento de la niña YAIKELLIS DEL CARMEN SANCHEZ,
Elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano NILIO DE JESUS MORAN, era autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público.
En este sentido, estas Juzgadoras y este Juzgador convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del referido Imputado en la comisión de los delitos atribuidos.
Sobre ello, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, como trata de hacer ver la defensa al denunciar la violación del principio de presunción de inocencia, ya que tales elementos cursantes en autos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron al Jurisdicente a presumir la participación o autoría del Imputado en el ilícito atribuido; elementos que fueron observados por el Juzgado en Funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal del ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso), elementos estos, que contrario a lo afirmado por la Defensa en su escrito recursivo, conllevaran al Decreto de la Medida de Privación de Libertad.
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, la Representación Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que en el caso concreto, la pena a imponer excede de diez (10) años en su limite máximo, considerando además que el tipo penal de abuso sexual a niña, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación, pudiendo poner en riesgo la investigación, por ello se presumía el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que la magnitud del daño, deviene del hecho, de que el tipo penal de Abuso Sexual a Niña o Adolescente, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño, se produce por el hecho de la condición de la víctima, quien es una niña, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, debiendo necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima es una niña (de 01 año de edad), conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños, niñas y adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 410, dictada en fecha 04-04-2011, Exp. Nº 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Es importante resaltar que en el caso sub examine, la víctima es una niña, observándose de las actas que conforman el presente expediente que fue presuntamente tocada y abusada, de manera continuada, por el ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN quien es su abuelo, imputando la representación fiscal el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTIONUADO CON PENETRACION VIA VAGINAL, constituyendo un grave daño contra la integridad física, psíquica y sexual de la agraviada.
Cónsono con lo expuesto por el Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga, que nace, de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el Legislador y la Legisladora, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.
Por ello, el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría el fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga y obstaculización de la verdad.
Finalmente reitera la Defensa que el Tribunal Especializado ante la ausencia de suficientes elementos de convicción realizo una motivación exigua, e incurrió en violación del principio de in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia y aplicación restrictiva de la privación de libertad, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre ello, es oportuno, señalar que la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, no obstante, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia No. 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” .

No obstante, de lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de privación preventiva de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
Mención especial merece lo denunciado por el Defensor cuando alega que fue vulnerado el principio de in dubio pro reo, principio en atención al cual, el Juez o la Jueza frente a la falta de certeza probatoria o duda razonable debe favorecerle al reo; siendo que dicha figura es aplicable sólo y únicamente en un estado procesal posterior a la fase en la cual discurre el recurso que aquí se decide -vale decir- en la fase de juicio, donde el Juzgador o Juzgadora efectúa la correspondiente recepción del acervo probatorio y la valoración por aplicación de la inmediación de las mismas, y no en la fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control solo elementos de convicción, los cuales pondera para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado al proceso, quedando vedado a ese Órgano Jurisdiccional evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral y Público.
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
En razón de las consideraciones efectuadas, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado ADIB DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN, y por vía de consecuencia CONFIRMA en los términos aquí acordados, la Decisión de fecha 19 de octubre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 3242-16, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado ADIB DIB, Defensor Público Tercero con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano NILIO DE JESÚS MORAN.
SEGUNDO: CONFIRMA en los términos aquí acordados, la Decisión de fecha 19 de octubre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo el No. 3242-16, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. LAURA ISABEL FUENTES

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 371-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. LAURA ISABEL FUENTES

LBS/leo.-
ASUNTO : VP02-R-2016-000116
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2016-001419