TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 02 de noviembre de 2016
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2016-000094
ASUNTO : VP03-R-2016-001251

DECISIÓN No. 346-16
PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada SANDRA DE ARCO, actuando como abogada del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ, (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); en contra de la Decisión de fecha 02 de Septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2650-2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual se realizó los siguientes pronunciamientos: Sin Lugar la solicitud realizada por la Defensa Técnica, por ser extemporánea, y por no ser expuestos en la oportunidad legal; Se Admite totalmente el libelo acusatorio, interpuesto por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público en la causa seguida en contra del ciudadano SAÚL ISAAC CORONA GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, en perjuicio de la niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); Se admitieron las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública en el libelo acusatorio, Se acordó de oficio la Comunidad de la Prueba; así como el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad, previstas en los numerales 3°, 5° y 13° del artículo 90, y la medida privativa de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal.
Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido en fecha 29 de septiembre de 2016, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ; ahora bien, en fecha 04 de octubre de 2016, el presente asunto es recibido por la Alzada, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, y por las Juezas Suplentes de Corte DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, (en sustitución de la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien se encuentra de reposo médico) y DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Ponente); siendo admitido el mismo, en fecha 13 de octubre de 2016, mediante decisión No. 324-16.
Ahora bien, en fecha 26 de octubre de 2016, la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, encargó en sustitución de la Jueza Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA, a la Jueza Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, por lo que finalmente este Tribunal Superior quedó constituido por el Juez Presidente Dr. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza Suplente Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA (en sustitución de la Jueza Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA) y por la Jueza integrante de Sala Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Ponente), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
De este modo, este Tribunal de Alzada, pasa a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Inicia la Defensa Privada planteando como primera denuncia, que en el acto de Audiencia Preliminar, solicitó a la Instancia la Desestimación del libelo acusatorio, el cambio de medida de coerción personal que pesa sobre su defendido, por una menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, así como se recepcionaran las testimoniales de las ciudadanas MAGALIS ROJAS DE TORRES, ROSA ZAMBRANO, MARIA BARROSO, NEIDA COLMENARES, PATRICIA BENITEZ, MARIANNY GUTIERREZ y YULEYDA TALAVERA, y de los ciudadanos JOSÉ ZAMBRANO y JUAN DANIEL GONZALEZ BARRIOS, las cuales fueron ofrecidas por la Defensa Privada ante el Ministerio Público y no consideradas en el escrito de Acusación Fiscal; y en tal sentido, declaradas extemporáneas por el a quo.
Denunciando en tal sentido, que el punto crucial del presente recurso de apelación, es la disconformidad de la apelante sobre la Inadmisibilidad de las testimoniales promovidas en el acto de audiencia preliminar, y declaradas extemporáneas por la a quo, lo que a consideración de la recurrente le generó un Gravamen Irreparable a su patrocinado; de este modo, a fin de sustentar su criterio, citó la Sentencia No. 583 de fecha 30-03-2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como el contenido del derogado artículo 104, hoy artículo 107 de la Ley de Violencia; para luego puntualizar que de la referida cita normativa, se capta que las partes tienen hasta el día anterior de la fijación del acto de audiencia preliminar, para ofrecer las pruebas que serán evacuadas en el Juicio Oral, y oponer las excepciones que estimen pertinentes.
Prosigue citando el contenido de la Dispositiva dictada por la Instancia, para luego enfatizar en que la Jueza de mérito, sólo se limitó a repetir los alegatos de la Vindicta Fiscal, sin realizar análisis previos, ni tomando en consideración los pedimentos de la Defensa; por lo que afirma en tal sentido, que la Instancia se extralimitó en sus funciones al dictar la recurrida, en contraposición con lo previsto en los artículos 1 y 12 de la norma procesal penal; manifestando igualmente que la Juzgadora violentó con su decreto los derechos y principios de rango constitucional, tales como el Derecho a ser Juzgado en Libertad y la Presunción de Inocencia.
En sintonía con ello, a fin de robustecer su criterio, refiere la Defensa Privada en relación al principio de Presunción de Inocencia, que éste se encuentra consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y que igualmente posee fundamento legal en los artículos 49.2 y 44.1 Constitucional; aseverando en tal sentido, que existe un mecanismo en el cual se puedan asegurar las resultas del proceso, así como el juzgamiento en libertad del procesado, el cual no es otro que con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
Continúa analizando el principio de Afirmación de libertad, consagrado en el artículo 9 de la norma adjetiva penal; para posteriormente plantear un análisis sobre ambos principios de rango constitucional, manifestando con ello la viabilidad de la imposición de una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 de la norma procesal penal, refiriendo con ello, que en el caso en concreto no opera el peligro de fuga ni el de obstaculización de la investigación; en este sentido a fin de robustecer su criterio, citó extracto de la sentencia No. 728, de fecha 20 de mayo de 2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; así como Sentencia No. 583-15, de fecha 10 de agosto de 2015, de la Sala de Casación Penal, el cual reitera el criterio de la Sala Constitucional, dictado mediante sentencia No. 1303, de fecha 21 de abril de 2008.
Petitorio: La Apelante solicitó a esta Alzada, declare Con Lugar el recurso de Apelación por ella interpuesto, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 439 de la norma procesal penal, así como la imposición de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 de la norma procesal penal, y de igual forma se declare la admisión de las pruebas testimoniales por ella ofertadas.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
El presente escrito de contestación, es interpuesto por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, constando del mismo que la Vindicta Pública rebate los alegatos empleados por la Defensa Privada, planteando las siguientes consideraciones:
Refiere, que la Defensora no ofreció ningún medio de prueba durante el acto de Audiencia Preliminar, ni por medio del escrito de contestación a la acusación y en consecuencia la Instancia de oficio, acordó la comunidad de la prueba; haciéndose ilusorio para la Representación Fiscal, la solicitud de nulidad por este motivo.
Continúa señalando, que en relación a la no promoción por parte del Ministerio Público, de las testimoniales ofrecidas por la Defensa; refiere la Fiscal, que éstas fueron propuestas a fin de ser escuchadas en el Despacho Fiscal, siendo que en fecha 25-07-2016, el Ministerio Público, acordó la comparecencia de los referidos testigos para el día 08-08-2016, y que los mismos no comparecieron, situación esta que puede ser constatada en la pieza de la Investigación Fiscal.
Continúa dentro de sus alegatos refiriendo, que mal podría el Ministerio Público incluir dentro del libelo acusatorio, elementos de convicción que no generen ningún tipo de convencimiento ni positivo ni negativo, y mucho menos ofrecerlos como futuras pruebas, cuando se desconoce el aporte de los mismos al proceso; de este modo, a fin de sustentar sus alegatos, la Fiscal citó extracto de la Sentencia No. 733, de fecha 27-04-2007, con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estella Morales Lamuño y Sentencia No. 831, de fecha 18-06-2009, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondon Haaz.
Para finalizar resalta la Fiscal, que la decisión recurrida, bajo ningún concepto es violatoria de Derechos y Garantías Constitucionales, ni procesales; por lo que afirma que no le asiste la razón a la aplante, al pretender la Nulidad de la investigación fiscal; aseverando igualmente que la Instancia, en todo momento dio debida a cada uno de los pedimentos de las partes.
PETITORIO: Solicitó a este Tribunal Superior, declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho SANDRA DE ARCO, actuando como abogada del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ; y en consecuencia, confirme la decisión recurrida.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la dictada en el acto de Audiencia Preliminar, de fecha 02 de Septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2650-2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual se realizó los siguientes pronunciamientos: Sin Lugar la solicitud realizada por la Defensa Técnica, por ser extemporánea y por no ser expuestos en la oportunidad legal; Se Admite totalmente el libelo acusatorio, interpuesto por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público en la causa seguida en contra del ciudadano SAÚL ISAAC CORONA GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, en perjuicio de la niña víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN); Se admitieron las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública en el libelo acusatorio, Se acordó de oficio la Comunidad de la Prueba; así como el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad, previstas en los numerales 3°, 5° y 13° del artículo 90, y la medida privativa de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la norma procesal penal.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión a las actas que conforman el presente asunto penal, verifica esta Sala que la Defensa Técnica, recurre de la decisión de fecha 02 de Septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2650-2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; Ahora bien, ante lo denunciado por la Defensa Pública, es preciso para esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:
Antes de entrar a dictar pronunciamiento con respecto a las denuncias formuladas por la apelante, es oportuno resaltar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia de la o el Jurisdicente en funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde quien juzga, ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo, señalando además la pertinencia, necesidad y utilidad de todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso y es concretamente en la fase de juicio donde se le dará valor probatorio, si se considera procedente.
Sobre esta actividad jurisdiccional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:
“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…” (Sentencia No. 728, Expediente No. 08-0628, de fecha 20-05-11, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López). (Resaltado de esta Sala)

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:
“…La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones…” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª Edición Alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pagina 347).

En tal sentido, el legislador y la legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o del o la querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, tempestividad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Especial de Genero.
Ahora bien, visto los aspectos denunciados por la Defensa Privada, quien asegura que a su defendido se le generó un gravamen irreparable, por cuanto la Vindicta Pública no incorporó al libelo acusatorio las testimoniales ofrecidas por la Defensa Técnica; asimismo en virtud del pronunciamiento efectuado por el Tribunal de la Instancia, quien declaró las solicitudes de la Defensa como extemporáneas; es por lo que se hace preciso, plantear el recorrido procesal de la investigación llevada por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, a fin de verificar los argumentos explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, y en tal sentido se constata que:
En fecha 22 de Junio de 2016, la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público ordenó el inicio de la Investigación, previo a la denuncia interpuesta por la ciudadana MÓNICA CHIQUINQUIRÁ LINARES SILVA, en su condición de abuela de la niña víctima.
En fecha 28 de junio de 2016, es recibido por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público oficio No. 356-2454-3894, suscrito por la Médico Forense Dra. Lorena Lorusso, en su carácter de Profesional III, contentivo de la resulta del examen ginecológico y ano-rectal, el cual arrojó como conclusión: “… 1.- No hay desfloración (…) 2.- Ano-Rectal: La lesión son producidas por relación per Amnun con objeto duro romo semejante pene en erección y/o palo o dedo con una data de consumación menor de siete días…”.
En fecha 29 de Junio de 2016, el Abogado EDWARD RIVAS FUENMAYOR, solicitó Orden de Aprehensión, en contra del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de tres años de edad.
En fecha 29 de Junio de 2016, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante decisión No. 1997-16, declaró Con Lugar la solicitud Fiscal, y en consecuencia acordó la captura del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ.
En fecha 02 de Julio de 2016, el ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ, es puesto a la orden del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien ordenó declinar la competencia al Juzgado Primero de Control Especializado.
En fecha 04 de Julio de 2016, se llevó a cabo el acto de Presentación de Imputado por Orden de Aprehensión, en contra del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ.
En fecha 25 de julio de 2016, mediante escrito suscrito por el Profesional del Derecho ALEX ALFONSO GALVIS MARTÍNEZ, quien para el momento ejercía el cargo de Abogado Defensor del ciudadano SAÚL ISAAC CORONA GUTIERREZ, solicita por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público el trámite como diligencia de investigación de las testimoniales de las ciudadanas MAGALIS ROJAS DE TORRES, ROSA ZAMBRANO, MARÍA BARROSO, NEIDA COLMENARES, PATRICIA BENITEZ, MARIANNY GUTIERREZ y YULEYDA TALAVERA, así como la de los ciudadanos JOSÉ ZAMBRANO y JUAN DANIEL GONZALEZ BARRIOS, las cuales fueron pautadas para ser recabadas entre los días 08 y 12 de agosto de 2016, por ante ese Despacho Fiscal.
En fecha 01 de agosto de 2016, mediante escrito suscrito por los Profesionales del Derecho ALEXANDER SAÚL SANCHEZ SANCHEZ y ALEX ALFONSO GALVIS MARTÍNEZ, quienes para el momento ejercían el cargo de Abogados de confianza del ciudadano SAÚL ISAAC CORONA GUTIERREZ, solicitan por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, el trámite como diligencia de investigación de la testimonial de la ciudadana SEALTHIEL AMI GUTIERREZ DE BRICEÑO.
En fecha 01 de agosto de 2016, la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, acordó la entrevista de la ciudadana SEALTHIEL AMI GUTIERREZ DE BRICEÑO por ante ese Despacho Fiscal.
En fecha 02 de agosto de 2016, los Abogados en Ejercicio ALEXANDER SAÚL SANCHEZ SANCHEZ y ALEX ALFONSO GALVIS MARTÍNEZ, quienes para el momento ejercían el cargo de Abogados de confianza del ciudadano SAÚL ISAAC CORONA GUTIERREZ, solicitan por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, como diligencia de investigación, el barrido y descarga de la información contenida en la tarjeta Sd del Dispositivo de Almacenamiento marca: Transcend Micro Sd; Serial: B969221289 y 44B2CF8XD1D4.
En fecha 02 de agosto de 2016, los Abogados Ejercicio ALEXANDER SAÚL SANCHEZ SANCHEZ y ALEX ALFONSO GALVIS MARTÍNEZ, quienes para el momento ejercían el cargo de Abogados de confianza del ciudadano SAÚL ISAAC CORONA GUTIERREZ, solicitan por ante la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, como diligencia de investigación, la práctica de una nueva evaluación Médico Forense a la niña NICOLE ACOSTA, por ante el Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense en la Sede del Municipio Cabimas del estado Zulia.
En fecha 04 de agosto de 2016, el Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, acuerda y ordena mediante oficio No. 24-F33-1668-16, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la realización de experticia de vaciado de contenido del Dispositivo de Almacenamiento marca: Transcend Micro Sd; Serial: B969221289 y 44B2CF8XD1D4; así como la posterior elaboración de Cadena de Custodia de evidencias físicas.
En fecha 05 de agosto de 2016, la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público, Negó la solicitud que hicieren la Defensa Técnica con respecto a la una nueva evaluación Médico Forense a la niña NICOLE ACOSTA, por ante el Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense en la Sede del Municipio Cabimas del estado Zulia.
En fecha 09 de agosto de 2016, se llevó por ante la Sede de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, la toma de la declaración de la Dra. LORENA LARUSSO, adscrita al Servicio de Medicina Forense de Maracaibo estado Zulia, quien manifestó de forma específica la experticia practicada a la niña víctima.
En fecha 15 de agosto de 2016, el Fiscal Auxiliar Trigésimo Tercero mediante acta de esa misma fecha, dejó constancia que las ciudadanas MAGALIS ROJAS DE TORRES, ROSA ZAMBRANO, MARÍA BARROSO, NEIDA COLMENARES, PATRICIA BENITEZ, MARIANNY GUTIERREZ y YULEYDA TALAVERA, y los ciudadanos JOSÉ ZAMBRANO y JUAN DANIEL GONZALEZ BARRIOS, que debían comparecer por ante esa sede Fiscal entre los días 08 y 12 de agosto del año en curso, no asistieron a prestar declaración.
En fecha 16 de agosto de 2016, la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público presentó escrito de Acusación Fiscal, en contra del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 217 Eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
De este modo, una vez planteado y analizado por esta Alzada, el recorrido de la investigación Fiscal llevada en contra del ciudadano acusado, pasa a constatar quienes aquí deciden, que de actas se desprenden las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa Privada, quien ofreció las testimoniales de las ciudadanas MAGALIS ROJAS DE TORRES, ROSA ZAMBRANO, MARÍA BARROSO, NEIDA COLMENARES, PATRICIA BENITEZ, MARIANNY GUTIERREZ y YULEYDA TALAVERA, y de los ciudadanos JOSÉ ZAMBRANO y JUAN DANIEL GONZALEZ BARRIOS, para que las mismas fueran recabadas por el Ministerio Público; verificando de igual modo esta Alzada, que tal solicitud fue aceptada por la Vindicta Fiscal, quien además ordenó tomar declaración de estos ciudadanos por ante su despacho entre los días 08 y 12 de agosto de 2016; evidenciando quienes aquí deciden, que en fecha 15 de agosto del año en curso la Vindicta Pública mediante acta, dejó expresa constancia que los ciudadanos antes mencionados no comparecieron a rendir sus declaraciones.
Ello así, y lo verifica esta Corte de Alzada, que ante la solicitud de la práctica de las diligencias de investigación formuladas por la Defensa Técnica, el Ministerio Público en principio admitió tal solicitud y posteriormente pautó la fecha de colección de las referidas testimoniales; sin embargo el hecho que los ciudadanos en mención no comparecieren por ante ese Despacho Fiscal a rendir declaración, no implica que la Vindicta Pública haya actuado de mala fe, ni mucho menos que al justiciable se le generara una indefensión procesal, pues a todas luces la Representación Fiscal respetó y garantizó al acusado de marras el ejercicio del Derecho a la Defensa, pues de actas se evidencia que las solicitudes interpuestas por la Defensa fueron admitidas, exceptuando el pedimento de una nueva experticia forense ginecológica y ano rectal, ello tomando en consideración que existían dos experticias previas, de fechas 21 de Junio de 2016 y 06 de Julio de 2016, las cuales arrojaron el mismo resultado (… Examen ano rectal: estado de los Pliegues Borrados Tono del esfínter: Hipotónico. Fisura reciente a las doce, una y seis según las agujas del reloj. Conclusión: 1.- No hay desfloración 2.- Ano rectal: la lesión son producidas por relación per amnun con objeto duro. Romo. Semejante a pene en erección y/o palo o dedo con una data de consumación menor de siete días…); por lo que evidentemente se hacía irrisoria una nueva valoración forense cuando existían dos exámenes cuyo resultado fue el mismo diferenciado con la antigüedad de la lesión, tal y como acertadamente lo dejó por sentado el Ministerio Público.
En consecuencia, confirma esta Alzada que no le asiste la razón a la apelante en relación a la presente denuncia, por cuanto a todas luces la Vindicta Fiscal actuó conforme a Derecho basando su libelo acusatorio en los elementos de convicción que fueron recabados durante el proceso de investigación, siendo que los testimonios ofrecidos por la Defensa no fueron debidamente colectados por cuanto los ciudadanos testigos no comparecieron por ante la sede Fiscal a rendir declaración, por lo que de este modo sería contrario a derecho la incorporación a la acusación Fiscal de un testimonio del cual no se conoce su utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos.
En sintonía con ello es igualmente oportuno manifestar, que en el acto de audiencia preliminar, la a quo admitió el escrito de acusación interpuesto por la Vindicta Fiscal, en contra del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas ya Adolescentes, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), por cuanto a su consideración, la descripción de los hechos corresponden con los fundamentos de imputación, así como con los elementos de convicción que motivaron el acto conclusivo; así las cosas, evidencia esta Alzada que en el caso en análisis, la Jurisdicente argumentó en cuanto a la acusación interpuesta por la Vindicta Pública, que al concatenar tanto el tipo penal por el cual fue acusado el ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ, con los hechos y fundamentos legales que conllevaron a la presentación del referido acto conclusivo, y ejerciendo el control formal y material del escrito acusatorio, pudo constatar que los mismos, se compaginan con los hechos atribuidos al ciudadano acusado; en consecuencia admitió el líbelo acusatorio declarando Sin Lugar la solicitud de desistimiento de la acusación peticionada por la Defensa Técnica.
Por lo que en atención a dicho pronunciamiento judicial, esta Sala considera necesario señalar que en el acto de audiencia preliminar, el o la Jurisdicente verificará que el libelo acusatorio, para su admisión, cumpla con los requisitos de ley, tanto de forma como de fondo, siempre resguardando que cada pronunciamiento sea apegado a derecho, y dictado bajo la sana crítica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; y sustentado en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia que es el fin último que persigue esta Ley Especial; tal y como ocurrió en el caso bajo estudio.
Ahora bien, en relación a la práctica de la prueba psicológica a la niña víctima, así como a la reapertura de la investigación por el lapso de treinta (30) días, en pleno ejercicio de sus funciones la jueza de mérito manifestó que ambas peticiones, debieron haber sido interpuestas en la oportunidad procesal correspondientes, es decir en el descargo de contestación conforme a las pautas contempladas en el artículo 107 de la Ley Especial de Violencia, en el que perfectamente la Defensa pudo presentar excepciones, pruebas e incidencias, así como cualquier planteamiento que considerase ajustado a derecho; circunstancias que no sucedieron en el caso en concreto, pues la Defensa Privada no presentó escrito de contestación a la acusación fiscal, siendo que la misma fue debidamente notificada de la fecha de celebración del acto de audiencia preliminar con siete días de antelación a la misma, pudiendo interponer sus alegatos hasta el día anterior a la celebración de la referida audiencia, ello conforme al artículo 107 de la ley en mención.
De allí lo oportuno de señalar, que dentro de las atribuciones o facultades del Juez o Jueza de Control en materia de género, en la Audiencia Preliminar están claramente descritas en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por aplicación supletoria de acuerdo al artículo 67 ejusdem, en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal que:
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (…)(Negrilla y Subrayado de la Alzada )

Así las cosas precisa esta Sala, que el legislador otorga la potestad al Juez o Jueza de Control, de Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima; asimismo podrá dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; Resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; Aprobar los acuerdos reparatorios; Acordar la suspensión condicional del proceso; y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; constatando de este modo que la Instancia realice un pronunciamiento ajustado a Derecho, pues todos y cada uno de los argumentos empleados por la Instancia en la recurrida se subsumen perfectamente en la cita ut supra referida; siendo además pronunciamientos lógicos y con total apego jurídico.
Por tanto, no comparte esta Corte de Apelaciones los argumentos esgrimidos por la recurrente, cuando asegura que la Instancia dictó una decisión contraria a Derecho, pues la misma ejerciendo el debido control formal y material sobre el referido escrito de acusación fiscal declaró Sin Lugar las solicitudes efectuadas por la Defensa Privada.
Ahora bien, en cuanto a que le fueron violentados los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad a su defendido por el mantenimiento de la Medida de Coerción Personal, es oportuno referirle a la recurrente, que puesto que la calificación dada a los hechos y acogida por el Tribunal a quo, es decir, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, en caso de una eventual condena, implicaría una pena merecedora de la Medida Privativa de Libertad, es por lo que el mantenimiento de dicha medida de coerción personal, resulta proporcional a los hechos imputados; considerando además, que se encuentran cubiertos los extremos de Ley; no observando esta Alzada vulneración de ningún tipo, toda vez que la decisión fue ajustada a derecho, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Técnica en este Motivo de Apelación. Así se decide.
Por lo tanto, no se constata de actas una violación flagrante del principio del debido proceso, que lleva inmerso el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1° Constitucional. De ello, es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046, de fecha 29-03-2005, debe entenderse como:
“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

“…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.
Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes”. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547), (Subrayado y Negrillas nuestras).

Igualmente dicha Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:
“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental” (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.
En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos. No constatándose de este modo, conculcación a Derechos de Rango Constitucional y Procesal. Así se Declara.
Por lo que no observa esta Alzada, violación de derechos Constitucionales que generen un agravio al penado SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ, todo lo contrario se observa que la Instancia dio respuesta oportuna a lo argumentado por la Defensa Técnica y su decisión esta revestida de legalidad, garantizando con ello los derechos y garantías propios del ciudadano acusado, así como los de la mujer víctima.
Para robustecer lo antes señalado, es oportuno citar Sentencia de fecha 14-01-2003, dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, donde pedagógicamente indican lo que se entiende por gravamen irreparable, expresamente consagrado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, así:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

En consecuencia, quienes aquí deciden estiman que no le asiste la razón a quien recurre, sobre este particular. Así se decide.-
Visto así, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada SANDRA DE ARCO, actuando como abogada del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ; y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión de fecha 02 de Septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2650-2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; relativa al acto de audiencia preliminar. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada SANDRA DE ARCO, actuando como abogada del ciudadano SAUL ISAAC CORONA GUTIERREZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión de fecha 02 de Septiembre de 2016, publicado el texto in extenso en la misma fecha, bajo Resolución No. 2650-2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; relativa al acto de audiencia preliminar.
Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
EL JUEZ PRESIDENTE,
DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 346-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

LBS/naileth
CASO PRINCIPAL: VP02-R-2016-000094
CASO CORTE: VP03-R-2016-001251