TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes
con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer
del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 02 de noviembre de 2016
207º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2016-000077
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2016-001009

SENTENCIA: No. 014-16
PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL.

ACUSADO: Ciudadano RICHARD JOSE CONSTANTÍ SAEZ, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de la carpintería Virgen del Carmen, del Municipio Maracaibo del estado Zulia.
DEFENSA: Abogado ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero, en materia Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica.
MINISTERIO PÚBLICO: Abogado MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia Defensa Para la Mujer.
VICTIMA: Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
DELITO: ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:

Han sido recibidas en esta Corte Superior, las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de sentencia, interpuesto por el ciudadano Abogado MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Penal Ordinario Víctima, Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la Sentencia No. 16-2016, dictada en fecha 30 de Junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual se condenó al ciudadano RICHARD JOSE CONSTANTÍ SAEZ plenamente identificado, por la comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 69 ordinales 2º y 3º de la Ley Especial de Género.
Es recibido el Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de Agosto de 2016, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza Superior DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA. Ahora bien, en fecha 18 de Agosto de 2016, el presente asunto es recibido por la Alzada, ordenándose su devolución al Tribunal de origen en la misma fecha, a los fines que se agotara la vía de la notificación personal de la víctima de autos y en caso de no ser efectiva la misma se procediera a notificar a la misma a las puertas del Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 165 del Texto Adjetivo Penal.
En fecha 13 de Septiembre de 2016, se recibió la presente causa, por ante esta Alzada la cual para la mencionada fecha, se encontraba constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR (en virtud del reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada ponente, según el Sistema de Distribución Independencia).
Luego, en fecha 16 de septiembre de 2016, mediante Decisión No. 283-16, se admitió el recurso de apelación, en atención a lo establecido en los numerales 2 y 4 del artículo 112 de la Ley que rige esta materia, fijándose audiencia de apelación de sentencia, para el día veintitrés (23) de septiembre de 2016, la cual luego de tres (03) diferimientos, fue realizada en fecha veinte (20) de octubre de 2016, con la presencia del Juez de Corte de Apelaciones DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR (quien se encontraba integrando la Sala en virtud del reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA) y en virtud de la complejidad del asunto debatido, a efectos de dictar la decisión correspondiente, la Sala se acogió al lapso legal establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lapso que vence el día de hoy.
Ahora bien, en fecha 26 de octubre de 2016, la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, es convocada para integrar esta Corte Superior, por habérsele concedido reposo médico a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quedando la Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL (ponente) y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. YOLEIDA ISABEL MONTILLA FEREIRA (en sustitución de la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA).
Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado, pasa a realizar las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
El Abogado MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia Defensa Para la Mujer, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Como primera denuncia alega el recurrente que la jurisdicente incurrió en el vicio de violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ya que del testimonio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), se evidencia que manifestó circunstancias de modo, tiempo y lugar que no habían sido informados en la fase de investigación, los cuales adminiculados con el dicho de la médico forense, se demuestra que el hecho por el cual se inició la investigación no pudo ser consentido por la víctima, solicitando la Fiscalía en consecuencia, la ampliación de la acusación de conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, incluyendo el nuevo hecho.
Afirma que la inclusión de nuevos hechos que modifican la calificación jurídica, obedecen a que la victima manifestara que ciertamente tenía una relación amorosa con el acusado, sin embargo para la fecha de los hechos (11 de febrero de 2013) ella había terminado la relación, no obstante la víctima en la misma fecha fue a la residencia del acusado quien la invitó para conversar acera de su ruptura, y es en ese momento que la tomó por la fuerza para tener relaciones sexuales con ella, tal y como lo manifestara en la sala de juicio, por lo que al ser adminiculado con el resultado del examen médico forense, produjeron la convicción en la Representación Fiscal de la comisión del hecho que no fue advertido ni en la fase de investigación ni en la fase intermedia, obteniendo una respuesta negativa del Tribunal en cuanto a la solicitud de ampliación de la acusación.
Arguye que este nuevo hecho que modifica la calificación jurídica, guarda relación con el objeto de la imputación, sin constituir un nuevo delito de distinto proceso, por lo que resultaba idónea la solicitud de ampliación de la acusación y el Tribunal estaba obligado a concederla; reforzando lo esbozado citando el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, así como varios criterios jurisprudenciales tales como: Sentencia de la Sala Constitucional No. 1399 de fecha 07 de agosto de 2011, Exp. No. 01-0871, sin indicar ponencia y Sentencias de la Casación Penal No. 962, de fecha 12 de julio de 2000, Exp. No. 000-0605 y No. 108, de fecha 26 de abril de 2005, Exp. No. C04-0095, respectivamente, sin indicar ponencias.
Señala que el Tribunal incurre en violación de principios y garantías constitucionales por inobservancia del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, al negar la solicitud de ampliación de la acusación, sin siquiera establecer un motivo procesal para ello, aun cuando a criterio del Ministerio Público, se estableció la legitimidad de la acusación e incluyó justificadamente el hecho que modifica la calificación jurídica.
Como segunda denuncia aduce que la decisión del Juzgado adolece del vicio de falta de contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 ordinal 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto la juzgadora no realizó una detallada narración de los medios probatorios a los cuales les otorgo valor, ni existe una adminiculación entre ellos, toda vez que no le otorgó valor probatorio al testimonio de la victima, el cual al ser concatenado con el testimonio de la medico forense, podía haber hecho surgir en la juzgadora la convicción de la comisión del delito de abuso sexual previsto en los artículos 260 y 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y a tal efecto el recurrente, citó los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; sentencia de la Sala de Casación Penal sin mas datos que aportar sobre la misma y criterios doctrinarios de los autores: Pedro Alfonso Pabon Parra, en su obra titulada “ Los Delitos Sexuales”, Eduardo Vargas Alvarado, en su obra titulada “Abuso Sexual en niños” e Irene Intebi en su obra titulada “Abuso Sexual Infantil en las Mejores Familias” respectivamente, sin mayor información que aportar sobre los textos citados.
Insiste en alegar que una vez escuchado el testimonio de la víctima en audiencia y adminiculado con el testimonio de la experta medico forense, quien realizó el examen ginecológico ano-rectal, habría proporcionado otra óptica acerca de las circunstancias de comisión del mencionado delito, no obstante no fue posible porque a criterio de quien recurre, la Jueza no le otorgó valor probatorio al dicho de la víctima.
Finalmente, expresa que se violó el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el principio de la Defensa e Igualdad entre las partes, ya que este no es exclusivo del imputado y en este sentido citó sentencia de la Sala de Casación Penal No. 2021 de fecha 14 de octubre de 2005 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López y los artículos 7, 8, 78 y 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
PRUEBAS: El Ministerio Público promovió como pruebas para acreditar el fundamento de su Recurso de Apelación de sentencia, la decisión No. 16-2016 de fecha 30 de junio de 2016 dictada por el Juzgado a quo y las actas de debate en las cuales se verifica las decisiones tomadas, específicamente en la negativa de ampliación de la acusación solicitada por la Representación Fiscal.
PETITORIO: Solicitó el recurrente que se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se anule la sentencia impugnada.
IV. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
El Abogado ADIB GABRIEL DIB, Defensor Público Tercero, en materia Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica, dio contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
Inicia la Defensa Pública citando las denuncias argumentadas por el Ministerio Público en su Recurso de Apelación, para luego afirmar que con respecto a la primera denuncia el Tribunal de Juicio en ningún momento inobservó o aplicó erróneamente la norma jurídica en relación a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto citó extracto de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio.
Señala que las razones ofrecidas por el juzgado a quo en las cuales declara sin lugar la ampliación de la acusación, expresan que no esta obligado a conceder dicha ampliación de conformidad con en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la víctima manifestó que sostuvo relaciones con su defendido en dos oportunidades, no existiendo una tercera oportunidad, afirmando que el Ministerio Público, tuvo desde el inicio de la investigación el control del examen médico forense, el cual arrojó como resultado “lesiones fuera de la esfera genital”, situación que no fue mencionada por la médico forense al momento de escuchar el debate.
Esboza que la víctima alega que los hechos ocurrieron el 11 de febrero de 2016, compareciendo la referida víctima a la medicatura forense en fecha 13 de febrero de 2016, es decir, dos (02) días después de ocurridos los hechos, refiriendo el mencionado examen médico que existía una desfloración antigua con cicatriz, las cuales sanan en el lapso de ocho (08) días, lo que quiere decir que el día 11 de febrero de 2013 su defendido no pudo abusar sexualmente de la victima de autos como quiere hacer ver el Ministerio Público, ya que la data referida por la experta forense es mas de ocho (08) días, lo cual fue analizado por la jurisdicente al adminicular el testimonio de la victima con lo informado por la médico forense, evidenciándose que no se configuró el delito de Abuso Sexual y mucho menos que no prestó su consentimiento, motivos suficientes considerados por la juzgadora para que declara sin lugar la solicitud fiscal.
En relación a la segunda denuncia realizada por el Ministerio Público referida a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en su motivación, la Defensa argumenta que de la decisión recurrida se evidencia que la juzgadora realizó su respectivo análisis, otorgó valor probatorio y adminículo las pruebas; para reforzar lo expuesto cita extracto de la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio, específicamente en los fundamentos de hechos que el Tribunal estimó acreditados.
PRUEBAS: La Defensa Pública, promovió como pruebas la decisión de fecha 30 de junio de 2016, bajo el No. 16-2016 dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio con Competencia Especializada, así como las actas de debate, toda vez que en las mismas se evidencian las incidencias y decisiones tomadas por la Jueza,
PETITORIO: Solicitó la Defensa Pública, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y se confirme la sentencia impugnada.
VI. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la Sentencia No. 16-2016, dictada en fecha 30 de Junio de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual se condenó al ciudadano RICHARD JOSE CONSTANTÍ SAEZ plenamente identificado, por la comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 378 del Código Penal, en concordancia con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 69 ordinales 2 y 3 de la Ley Especial de Género.
VI. DE LA AUDIENCIA ORAL Y RESERVADA:
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el día 21 de enero de 2015, se llevó a efecto la Audiencia Oral y Reservada ante este Tribunal Colegiado, a la cual compareció como parte recurrente, el Fiscal Trigésimo Quinto (35°) del Ministerio Público Abogado MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, así como, el acusado RICHARD JOSE CONSTANTI acompañado de su Defensor Público Abogado ADIB GABRIEL DIB, y la Representante Legal de la adolescente víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), la ciudadana DAMERIS DEL CARMEN MONTIEL URDANETA.
En la mencionada audiencia, el representante Fiscal Abogado MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, realizó sus planteamientos expuestos en el escrito recursivo, en los siguientes términos:
“Buenos días, ciudadanos magistrados con relación al recurso de apelación, el Ministerio Público ratifica el escrito de apelación interpuesto en fecha 26/07/2016, con ocasión a la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Juicio con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, a través, de la cual se condena al ciudadano RICHARD JOSE CONTASTI SAEZ, a cumplir determinada sanción, dicho escrito se basa en el artículo 67 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, a criterio del Ministerio Público, la representante judicial incurrió en dos faltas, la primera de ella en la violación de la ley, por inobservancia de la aplicación de una norma, se puede evidenciar que en la fase de investigación no se tomo la declaración de la víctima, como prueba anticipada, es por lo que se promueve la declaración de la misma para el debate, como en efecto se hizo, y es cuando la victima realiza una narración de los hechos, y es cuando esta representación fiscal, observó que la víctima narra unos hechos que no había manifestado al principio al inicio de la investigación, en virtud de estos nuevos hechos el Ministerio Público anuncia que requiere ampliar la acusación fiscal, tomando en consideración los hechos que la víctima narra durante el debate, ya que la relación no ocurrió con el consentimiento de la víctima, ya que fue bajo amenaza, y esto se concatena con los informes médico forenses, donde se evidencia que la victima de actas presentó lesiones en su cuello, aun cuando de dicho informe se pudo constatar que tiene una desfloración antigua, y tomando en cuenta que se cumplían los extremos para realizar una nueva imputación, así como ampliar la acusación presentada, y realizarlo ya no solo con el delito de acto carnal, si no con el delito de Abuso sexual, y la juzgadora no estaba de acuerdo con lo planteado con la representación fiscal, por lo que negó ampliar la acusación, aun cuando se cumplían los requisitos, y esto fue impedido por la representante jurisdiccional, con relación a la segunda denuncia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el Ministerio Público considera que la representante jurisdiccional, incurrió en contradicción, en la motivación de la sentencia, ya que no narro los medios probatorios a los cuales se le otorgó pleno valor probatorio, no adminículo los elementos probatorios, y no se tomo en cuenta lo manifestado por la victima, aquí hubo otro delito que fue el de Abuso Sexual, y es por ello que el Ministerio Público expone su segunda denuncia, por todos estos elementos, se interpone el recurso de apelación, por lo que solicito se declare con lugar el mismo, y se anule la decisión recurrida, es todo”.

Seguidamente la Defensa Pública expuso:

“Buenos días, esta defensa pública ratifica el escrito de contestación, difiriendo con todo respeto de las denuncias que el día de hoy nos ha indicado la representación fiscal, ya que considera esta defensa que la juzgadora no aplicó erróneamente la norma, en cuanto a la ampliación de la acusación, la juzgadora en la recurrida establece de manera clara, de conformidad con el artículo 355, que es una facultad que puede ser ejercida por el Juez, pero que se puede mantener con la calificación primaria, tenemos una víctima que manifiesta que en tres oportunidades mantuvo relaciones con mi defendido, pero que las dos primeras fueron consentidas, y la tercera oportunidad la constriñó, la obligo y que sangro, dicha tercera oportunidad dice que fue en fecha 11 de febrero, por lo que se practica una evaluación en la Medicatura forense en fecha 13 de febrero, y se pudo evidenciar que la desfloración era antigua, y como era antigua que no se puede precisar cuando ocurrió, y que no pudo existir una tercera oportunidad, ya que si hubo una lesión tiene que haber evidencia de una lesión, desgarro o fisura en el informe forense, esta defensa considera que la juzgadora no incurrió en la denuncia manifestada por el Ministerio Público, en relación a la segunda denuncia, la juzgadora realiza una descripción de manera detallado de los medios probatorios, y realizó su respectivo análisis, la defensa solicita declare si lugar el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Es todo”.

Posteriormente, se le concedió el derecho de palabra al acusado RICHARD JOSE CONSTANTÍ SAEZ, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA No. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) de la carpintería Virgen del Carmen, del Municipio Maracaibo del estado Zulia; quien fue debidamente impuesto del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, explicándosele el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudica, así como de lo solicitado por su defensor, señalando que “Como ya yo dije la primera vez que me entrevistaron, yo la vi a ella una vez, en la que declaración que ella narra y los exámenes que le practicaron no concuerdan, ella si fue a mi casa, ella me llama y me dice que se quedo sola, porque ella no tenia, la conocí por una hermana, yo estaba en Mérida llego aquí a Maracaibo los primeros días de enero, nos estábamos conociendo por mensajes y por Facebook, nunca me dejaron mostrar mis pruebas, eso ocurrió un 12 de febrero, me llama y me dice mi mama y mi familia se fueron al río, y me dejaron castigada sola, yo estaba enviciado en ese tiempo con una serie, y cuando salgo de trabajar me voy a la casa de un vecino a ver el capo, y es cuando ella me llama y me dice sal, que estoy afuera de tu casa, ella llega porque había salido a comprarle queso a la abuela, esa es una casa sola, yo estaba en ese sitio porque iba a trabajar en ese sitio, si quieres pasa y nos sentamos a hablar y me comienza a contar los problemas que tenía con la mama, que estaba más pendiente de su padrastro y de su hermano que de ella, ellos la trataban mal, y que ella se quería ir de su casa, yo le dije que no se podía quedar, y ella me dice no yo no me quiero ir porque yo no estoy bien en mi casa, pasan las horas, llegan las 10 de la noche, llega la señora con la madrina y otra hermana, y ella me dice, dile que no estoy, y entonces la señora me pregunta si Paola estaba ahí, y yo le dije si Paola estuvo aquí pero ya se fue, ese fue mi error haberla negado, ellos entraron y consiguieron a Paola en el cuarto, y fue cuando comenzó el alboroto, estaban ellas llegaron unos familiares hombres, la señora se porto muy bien, ella tiene rato aquí, la madrina de ella me pregunta que si le hice algo, ella dice que no, Paola dice que se quiere ir, ella cachetea a Paola, a las 11:30 de la noche, la regaña y se la llevan, me dicen que podía ir preso, yo no he hecho nada con ella, estuvieron hasta la 1 en mi casa, los familiares no permiten que me golpee, me quita mi teléfono, para que no me comunique más con Paola, se van, yo pensé que las cosas habían quedado hasta ahí, como a las 6 de la tarde, fui a casa de mis vecinos y ellos me dicen que me estaban buscando en un malibu con unos guajiros, que andan armados, pasan un rato como a las 7, ellos recorrieron el barrio, fueron a buscarme por otros lados, después como a las 8, le digo a uno que llame a 171 y pida una patrulla, yo me entregue, y los policías le dicen a esas personas, pero si el le hizo algo a la muchacha vayan y pongan la denuncia, me quitan la llave de la casa y recogen las sabanas de la cama, ellos no aparecían, ellos estaban en la PTJ poniendo la denuncia, el Coronel, del destacamento donde estaba dice que eso no le tocaba a ellos, me llevan a la Curva de Molina, me rechazan y me mandan para San Isidro y de ahí comienza ese proceso, me vuelven a llamar ellos, me amenazan porque Paola estaba desaparecida, y ella me envió un mensaje donde Paola me pedía disculpas, que me los rechazaron como prueba, que había estado con un chamo, mas nunca la he visto y le he hablado, desde que paso eso mis familiares me sacaron de Maracaibo, porque me amenazaron, mantengo comunicación con la hermana, y a la final Paola, se había ido con una mujer para Coro, Paola se había ido a vivir a Coro, hace unos meses me escribió y me pidió disculpas por todo, eso fue lo que paso, yo a ella nunca le hice nada en la declaración mas el examen se pueden dar cuenta, si yo llego aquí la primera semana con ella, y tres veces, si era virgen tenía que tener lesiones, ahí se ve que lo que ella esta diciendo es mentira, los mensajes que me pasa por el facebook era mentira, y siempre he mantenido que soy inocente, es todo”.
Luego, la representante legal de la adolescente víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA NO. 568 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), la ciudadana DAMERIS DEL CARMEN MONTIEL URDANETA, expuso: “no deseo declara es todo”
Es oportuno señalar, que concluidas como fueron las exposiciones de las partes, el Juez Presidente anunció, que esta Sala se acoge al lapso de cinco (05) días, a los fines de dictar la correspondiente sentencia, en atención a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
VII.- FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
PUNTO PREVIO:

En fecha veinte (20) de octubre de 2016 se encontraba constituida esta Alzada por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y por las Juezas DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ FUENMAYOR (en virtud del reposo médico concedido a la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada ponente, según el Sistema de Distribución Independencia).
En este sentido, para la publicación de la sentencia respectiva, dictada con ocasión de la interposición del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Vindicta Pública, en virtud de la convocatoria efectuada a la DRA. YOLEIDA MONTILLA FEREIRA de fecha 26 de octubre de 2016, quien no presenció la audiencia de apelación de sentencia, esta Sala debe precisar lo siguiente:
La sentencia es “…un acto escrito que constituye la expresión esencial y última de la jurisdicción, que debe bastarse a sí misma como expresión fiel del resultado del proceso, que sólo puede establecerse el debido análisis y comparación de la pruebas aportadas” (Moreno, Carlos. “El Proceso Penal Venezolano”. 1° reimpresión de la 1° edición. Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2004. p: 483).
Por lo cual, se establece que la sentencia constituye un acto procesal que conlleva el cumplimiento de ciertos requisitos, denominados intrínsecos y extrínsecos. Los requisitos intrínsecos son aquellos que presenta en sí el contenido de la sentencia, están estipulados en el artículo 346 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en esta Jurisdicción Especializada por remisión supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relativos a la mención del Tribunal, fecha en la cual se dictó la sentencia, identificación del acusado; enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados; exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena (en este caso con indicación clara de la sanción impuesta) y firma del Juez o Jueza. Por su parte, los requisitos extrínsecos refieren la deliberación, redacción de la sentencia y publicación.
Visto así, es necesario aclarar que la decisión como tal y la publicación, pueden ser realizadas en actos distintos. La decisión, consiste en indicar la conclusión jurídica a la cual arribó el Jurisdicente, pudiendo darse la dispositiva de la misma en la audiencia celebrada, mientras que la publicación es “Difundir una cosa para ponerla en conocimiento de todos, hacerla notoria” (Gran Diccionario Universal Larousse. 2006. Edición Especial actualizada), esto es poner de manifiesto al público el contexto de la decisión, siempre y cuando el texto íntegro de la sentencia, contenga todos los pronunciamientos realizados en la respectiva audiencia al dictarse la parte dispositiva de la decisión, lo que significa en consecuencia, que cada una de ellas puede ser realizada por jueces diferentes, pudiendo darse el caso que los Jueces que presenciaron la audiencia al culminar la misma, dicten el respectivo dispositivo de la decisión, dejando la publicación del fallo in extenso para ser efectuada por otros Jueces distintos al que emitió el mismo, sin que tal circunstancia afecte el fondo de la sentencia, toda vez que la decisión ya ha sido adoptada.
Sobre este aspecto, es oportuno citar el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual esta Sala comparte, por ser fuente de nuestro derecho positivo, en la Sentencia Nro. 137, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, Exp. C09-384, el cual fue ratificado en la Sentencia Nro. 112, dictada en fecha 07 de abril de 2014, Exp. C12-349, ambas con ponencias del Magistrado Héctor Manuel Coronodo Flores, donde se asentó:
“…A juicio de esta Sala, si bien es cierto que el Juez César Felipe Reyes Rojas no presenció la audiencia oral llevada a cabo en la Corte de Apelaciones, pero es quien redacta el texto de la sentencia, sería inútil declarar procedente el pedimento de la defensa y ordenar la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia oral a la que hace referencia el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la decisión que se adopte siempre lo será por la mayoría de los Magistrados y, en el caso concreto, la sentencia recurrida fue firmada por las otras dos jueces que conforman la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, es decir, Gilda Coromoto Mata Cariaco, y Magaly Brady Urbáez, quienes pudieron apreciar de manera directa los alegatos expresados por cada una de las partes en la celebración de la audiencia oral”.
Se colige en consecuencia, que es válido que la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien fue designada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sustitución de la DRA. VILEANA MELEÁN VALBUENA, como integrante de esta Corte de Apelaciones, dicte la presente sentencia conjuntamente con el DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL y la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quienes presenciaron la audiencia oral de apelación de sentencia, constituyendo la mayoría de Jueces Superiores confortantes de esta Alzada; no obstante ello, en virtud que la DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, no es Jueza natural adscrita a esta Corte Superior, previo al dictamen del presente fallo, se procedió a realizar un sorteo para la reasignación de la ponencia, entre los mencionados Jueces Superiores quienes además de ser jueces naturales de este Tribunal Colegiado, presenciaron la audiencia oral, quedando designado como ponente el DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, Juez Presidente de esta Sala, quien con tal carácter suscribe la presente sentencia. Así se decide.
Ahora bien, hecha las consideraciones anteriores, una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abogado MICHAEL FERNANDEZ VUELBAS, actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo Quinto (35°) del Ministerio Público, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala pasa a decidir el presente recurso de la siguiente manera:
Como primera denuncia señala que el Tribunal incurre en el vicio de violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente, por inobservancia del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, al negar la solicitud de ampliación de la acusación sin establecer un motivo procesal para ello, aun cuando a criterio del recurrente, se incluyó justificadamente el hecho que modifica la calificación jurídica, siendo este un abuso sexual.
Ahora bien, en criterio de esta Sala, la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica, se produce cuando el Jurisdicente no aplica la norma procedente para el caso en concreto. Sobre este punto, la autora Vásquez, citada por Rodrigo Rivera, aduce:
“Esta causal tiene su fundamento en el principio iura novit curia y autoriza al tribunal de apelación para indagar la norma aplicable al caso controvertido, analizando también su vigencia y aplicabilidad, configurando jurídicamente los hechos, fijando su naturaleza y sus efectos, o valorando un hecho, como culposo o negligente, o como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (Los Recursos Procesales. 2° Edición. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2006. p: 222).
Primeramente es deber de esta Alzada traer a colación el contenido del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a criterio del recurrente inobservo la Jueza de Juicio y en este sentido expresa:
Artículo 334. Durante el debate y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el o la querellante podrán ampliar la acusación. Mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
El o la querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación de el o la Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.
En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al acusado o acusada, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.
Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.
Del artículo anteriormente citado se desprende que la oportunidad procesal para poder hacer uso de la ampliación de la acusación, es durante la Audiencia de Juicio Oral y Público y hasta antes de las respectivas conclusiones de las partes, dicha ampliación, es una facultad potestativa que le otorgó el legislador tanto al titular de la acción penal como a el o la querellante, pudiendo alguno de ellos hacer valer o no este derecho ante el Juez de Juicio, pero siempre y cuando verse sobre la inclusión de nuevos hechos o circunstancias que no hayan sido mencionados, bien en la fase de investigación o en la fase intermedia, y que necesariamente modifiquen la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
De igual forma el o la querellante podrán adherirse a la ampliación de la acusación, debiéndose incorporar en esta oportunidad los nuevos elementos que sustenten o fundamenten la misma, estando en la obligación el Juzgador o Juzgadora de recibir nueva declaración al acusado, informando a todas las partes sobre esta circunstancia, para que las mismas hagan uso del derecho de suspender la audiencia a fin de incorporar nuevas pruebas o preparar el acusado debidamente su defensa.
En este sentido el Juez o la Jueza deberá suspender la audiencia por un plazo que fijará prudencialmente, quedando los nuevos hechos o circunstancia comprendidos en el auto de apertura a juicio.
Con respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1399, Exp. 01-0871, de fecha 07 de agosto de 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García expresa sobre la ampliación de la acusación lo siguiente:
“Ahora bien, esta Sala constitucional observa que el Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de que el Ministerio Publico pueda ampliar la acusación que fuese admitida por el Tribunal respectivo, en los siguientes términos: (…omissis…)
Del artículo precedentemente transcrito, se constata la facultad del Ministerio Público de ampliar la acusación, cuando se hubiese iniciado el debate oral y público correspondiente a la fase de juicio del proceso, siempre y cuando considere que existe un nuevo hecho que no hubiese sido mencionado en la acusación formulada y en el auto de apertura a juicio dictado por el Juez que admitió dicha acusación, que pudiere modificar la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
En efecto, si el Ministerio Público efectúa la ampliación de la acusación, el Juez de Juicio debe recibir nueva declaración del imputado e informa a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, para que puedan ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención cuando tengan que ejercer ese derecho, ante lo cual el Tribunal de Juicio suspenderá el debate oral y público por un plazo prudencial, conforme a la naturaleza de los hechos y de la necesidad de la defensa.
En tal sentido, esta Sala precisa que en definitiva, el legislador adjetivo penal estableció la posibilidad de que el titular de la acción penal pueda ampliar la acusación en el desarrollo del debate oral y público de la fase de juicio, para que las partes en el proceso, puedan ser formalmente informadas por el Tribunal, previa consideración de la ampliación, sobre los nuevos hechos o circunstancias contenidas en dicha ampliación y puedan ejercer su derecho a la defensa” (…omissis…).

De igual forma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 493, Exp. C10-275, de fecha 17 de noviembre de 2011 con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas expresó:
Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal, advierte al recurrente que la disposición contenida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que durante el juicio oral y público, puede el fiscal del Ministerio Público ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho y en particular modificar la calificación jurídica, y como condición para que el nuevo hecho pueda ser incluido, indica que éste: “…no haya sido mencionado…” en la acusación, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa.
Igualmente la referida norma señala que, hecha la ampliación por el fiscal, tiene el juez el deber de recibir una nueva declaración del imputado, asimismo de informarles a las partes del derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio para que ofrezcan nuevas pruebas, o preparar su defensa en referencia al nuevo hecho incorporado al proceso.
La Sala de Casación Penal, observa del estudio realizado a las actas y sentencia del Tribunal de Juicio, que la Fiscal Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en tiempo oportuno (durante el juicio oral) solicito el derecho de palabra, y luego de ser concedido, expuso: ”Conforme a lo dispuesto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la oportunidad que establece el legislador en la referida norma, procedo a ampliar o reformar la acusación presentada contra el ciudadano Énder Cardozo al delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los ordinales 1, 2, 3 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de la ciudadana Natalia Merchán… en el transcurso de este juicio se tuvo conocimiento de nuevos hechos de naturaleza penal cuyo conocimiento no se tenía ni al momento de presentar la acusación ni cuando la audiencia preliminar… circunstancias que se obtuvieron en el curso de este proceso y que el Ministerio Público no los tenía para el momento que presentó el acto conclusivo, que el ciudadano Énder Cardozo era el ciudadano que conducía el vehículo Toyota, color plata cuando le despojaron del vehículo BMW color negro a la ciudadana Natalia Merchán… considera el Ministerio Público que han arrojado suficientes circunstancias como para hacer la ampliación de la acusación y por lo tanto va a ofrecer nuevos medios de pruebas…”.
En ese mismo acto el Juez Profesional, al respecto expuso: “… el tribunal Erigiéndose tiene que admitir la ampliación sin entrar a debatir la responsabilidad o no en la ampliación del referido delito y procede a admitir las pruebas tomando en consideración, de que la lógica me indica que ante todo aprovechamiento de vehículo viene del delito de robo automotor, y que hay una investigación previa de lo que es delito de robo de vehículo automotor… tomando en consideración que el Ministerio Público cuando presentó acusación lo que quería era probar el delito de Aprovechamiento y no el robo, y en razón a la ampliación presentada en esta audiencia por el delito del robo de vehículo automotor este tribunal CONSIDERA que son pertinentes las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, por lo que se admite la ampliación de la acusación por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los ordinales 1, 2, 3 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal… se admiten tanto pruebas TESTIMONIALES como DOCUMENTALES, y sólo queda suspender la audiencia y pedirle a la defensa que tiempo requiere para preparar su defensa...”.
De todo lo precedentemente expuesto se evidencia que tanto la Representante del Ministerio Público como el Juez de Juicio, cumplieron con las exigencias del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal y con lo dispuesto en el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual la Corte de Apelaciones de manera clara, precisa y motivada dejó establecido las razones de hecho y de derecho que la llevaron a convalidar el fallo de Primera Instancia y declarar Sin Lugar el recurso de apelación propuesto por el defensor del ciudadano acusado ÉNDER DE JESÚS CARDOZO RINCÓN. Así se declara.(Subrayado y Destacado de la Sala)

De las jurisprudencias citadas se constata la facultad que tiene el Ministerio Público y el querellante para poder ampliar la acusación con respecto a hechos nuevos o circunstancias que no hayan sido mencionadas, además de el deber del Juez o la Jueza de recibir la declaración del imputado e informar a todas las partes para que hagan uso del derecho de suspender la audiencia, ya sea para preparar su defensa o incorporar las pruebas a las que haya lugar.
Es imperante para esta Alzada traer a colación el acta de debate de continuación de Juicio Oral y Reservado de fecha 7 de abril de 2016, en la cual la Fiscalía del Ministerio Público solicitó la ampliación de la acusación, y en este sentido expuso:
“Esta representación fiscal como punto previo en vista de la falta de recepción de órgano de prueba solicita e invoca de conformidad con lo establecido en el articulo 334 del Código Orgánico Procesal Penal la ampliación de la Acusación fiscal por modificación de la calificación jurídica con motivo al surgimiento de un nuevo hecho basado en la declaración de la victima adolescente DAYMELIS MONTIEL, la cual en sala de juicio manifestó en fecha 09 de marzo de 2016 que la misma si mantenía una relación de noviazgo con el acusado que habían tenido relaciones sexuales en dos oportunidades de forma voluntaria o consensual sin embargo en una tercera y ultima oportunidad la obligó a mantener relación con el que incluso botó sangre. Posterior a esto, en la continuación del juicio oral de fecha 04 de Abril de 2016 se escuchó el testimonio de la DRA LORENA LORUSSO en colaboración de la DRA. LILIA SPERANDIA, la misma ratifico la desfloración en la parte vaginal de la victima así como refirió de que la ciudadana victima tenia signos de violencia en la cara anterior del cuello la cual era de carácter leve lo cual ambos testimonios tanto de la victima como el de la medico forense a criterio de esta representación fiscal confirman que la victima fue obligada a sostener relaciones sexuales con el acusado en esa ultima oportunidad, por la cual fue formulada la denuncia, siendo entonces fundamento legal para solicitar el cambio de calificación que al inicio se había acusado por acto carnal de conformidad con el articulo 378 del Código Penal en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217de la LOPNNA por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION establecido en el articulo 260 de la referida ley especial en concordancia con la agravante del artículo 217 ejusdem, por lo que surgiendo este nuevo hecho esta Representación fiscal solicita a esta representación fiscal resuelva muy respetuosamente le sea practicado evaluación psicológica con carácter de extrema urgencia ya que nos encontramos en juicio a la adolescente victima y de acordar lo solicitado oficiar a la medicatura forense de esta localidad, notificando de esto a la victima, Es todo”.

De seguidas la Juzgadora de Instancia le otorgó la palabra a la Defensa Pública, quien con respecto a la ampliación planteada refirió lo siguiente:
“Esta defensa se opone a la solicitud realizada por el Ministerio Publico por cuanto de actas se evidencia que la victima en su denuncia del 12 de febrero del año 2013 manifiesta que sostuvo relaciones con mi defendido, manifiesta igualmente que se encontraba enamorada del mismo y que había tenido relaciones en 2 oportunidades con mi defendido supuestamente en la casa del mismo a lo cual reitero en la audiencia celebrada en fecha 06 de Marzo de 2016 y siendo que el Ministerio Publico en fecha 25 de Abril de 2014 presenta escrito de Acusación por el delito de Acto Carnal previsto y sancionado en el articulo 378 del Código Penal como pretende el Ministerio Publico ya en fase de juicio agravar la situación del defendido en virtud de lo declarado por la victima en el mismo es por lo que esta defensa ratifica la solicitud de oposición al cambio de calificación solicitado por el Ministerio Publico aunado al hecho de que el Ministerio Publico tuvo control del resultado de Medicatura Forense desde un principio para imputar los delitos en su oportunidad, es todo”.

Posteriormente el Juzgado de Instancia, resolvió inmediatamente lo planteado por el Ministerio Público en los siguientes términos:
“Vista la incidencia que se presenta en este acto, este Tribunal pasa a resolverla inmediatamente conforme al articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido visto que el Ministerio Publico solicita el cambio de calificación que al inicio se había acusado por acto carnal de conformidad con el articulo 378 del Código Penal, en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217de (sic) la LOPNNA, por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, establecido en el articulo 260 de la referida ley especial, en concordancia con la agravante del artículo 217 ejusdem, por lo que solicita igualmente le sea practicado a la víctima evaluación psicológica, , (sic) y analizada la exposición por parte del Defensor Público del acusado, este Tribunal declara sin lugar lo solicitado por el Ministerio Público, por cuanto en la denuncia formulada por la adolescente víctima DAYMERI PAOLA MONTIEL URDANETA, en fecha 12 de febrero de 2013, la misma de manera voluntaria y procediendo ni falsa ni maliciosamente, expuso: “Resulta que el día de ayer lunes a eso de las 09:00 horas de la noche cuando me encontraba en mi casa ubicada en el Barrio Los Pinos No. 1, cerca del depósito de licores “Los González”, cuando en ese momento mi abuela me dice que valla (sic) a comprar queso y que de una vez aprovechar de llevar un cargador de un celular a casa de una amiga la cual vive cerca de la casa, al momento de yo ir a comprar el queso que me había encargado mi abuela cuando estoy en la tienda me llega el exnovio de mi hermana de nombre RICHAR JOSE, y me dice que fuera hasta su casa cuando llego a casa de RICHARD JOSE el tranca la puerta de su casa y me empieza a dar beso por la parte del cuello(sic) es cuando yo le dije que parara que no siguiera besándome que yo lo que vine es hablar contigo, es cuando me dice que me dejara llevar ya hasta que me introdujo su parte y fue en ese momento que le dije que parara que me estaba doliendo, diciéndome que aguantara que el dolor se me iba a pasar, fue cuando se presentó mi mamá a la casa de RICHARD y me llamó, fue que salí y me fui con mi mamá…”. Asimismo, a la quinta pregunta que le hiciera el funcionario a la víctima de autos “Diga usted, aparte del día de ayer en la noche que él estuvo contigo has estado otras veces con él y en donde han estado?, a lo cual la víctima respondió: “Si hemos estado dos veces y han sido en su casa”, lo que advierte la necesidad de descartar cualquier otra versión de los hechos distinta a la inculpadora; además, el Ministerio Público tuvo control del resultado de del informe de la Medicatura Forense desde un principio para imputar los delitos en su oportunidad. Se debe tener claro que es una facultad propia del Juez de dar a los hechos ventilados en el Juicio Oral y Público una adecuada correspondencia con determinado tipo descrito en la ley, lo cual es una operación lógica y jurídica en virtud de lo cual dados unos hechos como probados por el juzgador, éste ha de encontrar la disposición legal a la cual correspondan, lo cual es una facultad privativa de los jueces de mérito en el ejercicio de la función pública de administrar justicia, la de apreciar soberanamente los hechos de la causa y de calificarlos, aplicándoles las disposiciones legales pertinentes. Para mas abultamiento se cita una decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, sentencia Nº 641, en fecha 10-12-09, en el expediente Nº C08-473, en la cual se estableció lo siguiente: “…..El Juez de instancia tiene la facultad, luego de concluida la etapa de recepción de Pruebas y en aquellos casos en los cuales observe la posibilidad de una calificación jurídica distinta, no tomada en cuenta hasta ese momento por alguna de las partes, de advertir a las mismas sobre tal posibilidad, de manera que el acusado prepare su defensa y no sea sorprendido en el curso del juicio y, el Ministerio Público, por su parte, pueda defender su pretensión. El juez de juicio tiene la posibilidad de advertir un cambio de calificación jurídica cuando así lo considere, facultad esta que está igualmente supeditada al cumplimiento de ciertas condiciones por parte del Juez, a los fines de garantizar y resguardar el derecho a la defensa y de igualdad de todos los actores del proceso. El artículo 350 del COPP contempla una facultad que puede ser ejercida por el juez si así lo estimare, más no queda obligado o atado el Juez a acoger un cambio de calificación jurídica que haya sido advertida durante el juicio, de manera que puede regresar a la calificación jurídica primaria, si así lo considerarse. El artículo 350 del COPP confiere una facultad al juez de juicio de acoger o no la calificación del delito otorgada por el Ministerio Público….”( Lo subrayado por el Tribunal). De la misma manera, se consideró la sentencia Nº 902, de fecha 06-07-2009, por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, en el expediente Nº 09-0233, en donde se estableció lo siguiente: “….El juez de juicio no puede proceder a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes a fin de que tengan la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación. El juez de juicio viola los derechos del debido proceso y la defensa tanto del imputado, la víctima como del Ministerio Público, cuando procede a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes a fin de que tengan la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación…”. Es importante traer a colación la opinión de Rivera Morales, cuando en materia de Nueva Calificación Jurídica, señala: “Debe entenderse que se trata de la calificación de los hechos, no de hechos nuevos, pues, uno de los requisitos sustanciales para proferir sentencia condenatoria es la demostración de la ocurrencia del hecho imputado en la acusación; y al referirse a la Ampliación de la Acusación, nos dice, tal como dispone el COPP, que ampliar la acusación es la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado en la acusación inicial y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. Rivera Morales agrega que, a la Nueva Calificación se le denomina en la doctrina “variación de la calificación jurídica” o “errores de calificación”. Esta Ampliación de la Acusación puede comprender varios supuestos, como circunstancias agravantes, transformación de tentativa de delito en consumado, grado de participación o alguna otra calificante, transformación del delito independiente en un delito continuado, entre otros. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, no se entenderá como una Ampliación de la Acusación, la corrección realizada durante la audiencia de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia, que no modifique en forma sustancial la imputación ni provoque indefensión del Acusado; es por ello que considera ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Publico, todo ello porque el acusado no puede ser condenado a un precepto penal distinto a que se refiere a los hechos y mucho menos ser sorprendido con una calificación diferente a la que se inicio y se culminaría el Juicio Oral y Publico, aunque solo fuera en lo referente a la participación y no al tipo penal, como lo ordena el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE”.

Observa esta Alzada que el Tribunal de Juicio declaró sin lugar la ampliación de la acusación interpuesta por el Ministerio Público en fecha 7 de abril de 2016, considerando que del análisis realizado a la declaración de la víctima en la fase de investigación, no hay lugar a otra versión de los hechos distinta a la ya plasmada en el acta de denuncia, argumentando que el Ministerio Público desde el inicio tuvo control de la fase de investigación, afirmando que el Juez tiene la facultad de acogerse o no al cambio de calificación jurídica.
En este sentido es importante resaltar que el Ministerio Público interpuso la solicitud de ampliación de la acusación en la oportunidad procesal prevista por el legislador, esto es, durante el debate y hasta antes de las conclusiones, no obstante la Juzgadora niega dicha ampliación y con ello vulnera el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en ninguna parte de la referida disposición se le otorga la facultad al Juez o Jueza de Juicio de admitir o inadmitir la solicitud de ampliación interpuesta por la Vindicta Pública o el querellante según sea el caso, inobservando la a quo la norma jurídica establecida en el Texto Adjetivo Penal.
Sobre este aspecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 108, Exp. 2004-00956 de fecha 26 de abril de 2005 con ponencia del magistrado Héctor Coronado Flores indica lo siguiente:
Ahora bien, establece el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, que durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. Además, dispone dicha norma que los hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio.
En el presente caso, los querellantes, en tiempo oportuno (al iniciarse el juicio oral), ampliaron la acusación presentada, acusando al imputado por un nuevo delito (fraude), en base a unos nuevos hechos no expuestos en la audiencia preliminar.
La norma señalada, la cual trata sobre la facultad del Ministerio Público o de la parte querellante de ampliar la acusación, no atribuye al juzgador de Juicio la potestad de rechazar la ampliación de la acusación propuesta por el Ministerio Público o la parte querellante, al contrario, al establecer dicha disposición que los hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliación quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio, parece evidente que el juez está en la obligación de aceptar la ampliación y si lo solicitare algunas de las partes, suspender el debate por un tiempo prudencial, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.
El juzgador de Juicio, al no admitir la ampliación de la acusación planteada por la parte querellante, infringió en artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del citado Código. Por consiguiente, procede la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, la cual no advirtió el vicio en el cual incurrió el sentenciador de la primera instancia, y repone la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público contra el acusado LUDOVICO JOSÉ FONTANA MARTÍNEZ. Así se declara. (Destacado de esta Sala)

La solicitud de ampliación de la acusación a criterio de quienes aquí deciden, significa para el operador de justicia, un tramite procedimental que esta inserto en la norma adjetiva penal, en consecuencia, una vez que las partes legitimadas por la ley hacen uso del derecho de ampliación, el Juez o Jueza debe aceptar la misma junto con los órganos de prueba que presenten las partes, de igual forma recibir la declaración del imputado y suspender la audiencia si alguna de las partes así lo solicita.
En el presente caso la Jueza negó la ampliación solicitada en tiempo hábil por la representación fiscal, constituyendo un error jurídico por cuanto la Jueza debió haber aceptado la misma y suspender la audiencia por un término prudencial para que el acusado preparare su defensa o las partes pudiesen incorporar nuevas pruebas.
Así mismo se observa que la Jueza realiza un análisis basado en la interpretación realizada del anterior artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 333) el cual comporta un supuesto de hecho distinto a lo establecido en el articulo 334 de la Norma Procesal Penal Vigente, ya que el artículo 333 se refiere a la posibilidad que tiene el Juzgador o Juzgadora de advertir una nueva calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, situación que si comporta una potestad para el jurisdicente, mas no así con el artículo 334, el cual como ya se refirió en el cuerpo de este fallo, la posibilidad de plantear una nueva calificación jurídica la detentan las partes (Ministerio Público o querellante) a través de la solicitud ante el Juez o Jueza de Juicio de ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionada, estando aquel obligada u obligado a tramitarla y concederla.
De lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Alzada efectivamente inobservó la norma jurídica establecida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionando violaciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; sobre este aspecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 158, Exp. C14-234 de fecha 09 de abril de 2015 con ponencia del Magistrado Maikel José Moreno Perez expresa:
“Es pertinente referir que la inobservancia y la errónea aplicación de la misma norma jurídica, son términos excluyentes, por cuanto la inobservancia implica necesariamente la negación o desconocimiento de un precepto expreso, vigente, aplicable y en el que pueden subsumirse los argumentos denunciados. Mientras que el vicio de errónea aplicación concibe ineludiblemente la aplicación indebida de una norma.
En este orden es pertinente destacar, que cuando se denuncia la indebida aplicación de una disposición legal, obligatoriamente debe señalarse por qué fue indebidamente aplicada, y cuál norma ha debido aplicarse, ello para poder establecer cuál es la relevancia o influencia que tiene en el dispositivo del fallo recurrido. Elementos estos que no constan en el argumento recursivo”
Expuesto esto, se evidencia que el Tribunal de Alzada violentó principios y garantías constitucionales referidas al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva, al negarle un precepto expreso que le otorga la potestad al Ministerio Público de ampliar la acusación, configurándose una situación lesiva que emana del órgano jurisdiccional, la cual lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, que se exigen en el marco del actual proceso penal, sobre todo cuando estamos al frente de un proceso penal especial.
En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 439, Exp. E14-381 de fecha 16 de diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Hector Manuel Coronado Flores, señalo:

“…debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad”.

Ahora bien, ese cúmulo de garantías que comprende el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, y que viene a comportar un freno al poder punitivo del Estado.
Respecto a esta garantía fundamental, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 347, Exp. A08-197 de fecha 10 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves ha precisado lo siguiente:
“El debido proceso en materia penal impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de que sean notificados de los cargos, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos procesales, lo que se traduce a su vez en una garantía a favor del imputado o acusado.”

En tal orientación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:
“…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”.

Visto así, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, así como de los subsiguientes, a aquel donde se configuró el mismo, ya que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo.
Como colorario de lo anterior, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
“…Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la República Bolivariana de Venezuela…”. (Subrayado de esta Sala).

Es de observar que el Texto Adjetivo Penal, en el Capítulo II del Título IV del Libro Primero, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que se especifican taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben derechos y garantías previstos en el Texto Adjetivo Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano, en este caso el derecho a la defensa y debido proceso.
De manera que, las nulidades absolutas de los actos según la Ley Adjetiva Penal, deben estar referidas a algunas de las causales o situaciones previstas en el artículo ut supra citado, porque de lo contrario no procederá la declaratoria de esta, sino en todo caso su rectificación, pues la no oportuna solicitud de saneamiento, su consentimiento tácito o expreso y el logro adecuado de sus fines no obstante el defecto, dejarán convalidado el acto. En tal sentido, establece igualmente el legislador en el segundo aparte del artículo 179 del Texto Adjetivo Penal, que “…Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”.
Con respecto a las nulidades la Sala Constitucional de fecha 16 de junio de 2005, No.1128, Exp. 04-3103 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero la cual expresa:
“el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio”.
En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional en decisión de fecha 16 de junio de 2014, No. 732, Exp. 14-0424 con ponencia del magistrado Juan José Mendoza expresa:
“si bien la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, lo cual admite que pueda no solo ser a solicitud de parte, sino, igualmente, declarada de oficio por el juez, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación, dicha solicitud se formula o la declara el juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso, se insiste, en el cual se origina dicho acto irrito, y no, como en el caso de autos, en un proceso diferente (Vid. sentencia n.° 221, del 04 de marzo de 2011, caso: Francisco Javier González Urbina y otros)”.

De manera tal, concluye esta Sala que la a quo, incurrió en el vicio denunciado por el Ministerio Público, referido a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, considerando ésta Sala que la Jueza de Instancia, debía ser garante de los derechos y garantías de las partes dentro del proceso, procurando que se desenvuelva en condiciones normales (Vid. la Sentencia Nº 238 de fecha 14 de Marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, en Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República), y que en el caso que nos ocupa son formalidades esenciales para la búsqueda de la verdad en el proceso tal y como lo consagra el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se declara Con Lugar la primera denuncia interpuesta por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 112 ordinal 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En este sentido, por cuanto la consecuencia de la declaratoria con lugar de la denuncia anteriormente analizada, es la nulidad de la sentencia condenatoria recurrida, y la realización de un nuevo Juicio oral y reservado; esta Alzada, estima inoficioso entrar a analizar el contenido del otro motivo de apelación, en razón de la nulidad que deriva de uno de los considerando de apelación interpuestos.
Por ello, y en merito a lo explanado en el presente fallo, este Tribunal de Alzada al evidenciar la vulneración del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima que lo procedente en Derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abogado MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia Defensa Para la Mujer, por lo que declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia Nro. 16-2016, dictada en fecha 30 de Junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, RETROTRAE EL PROCESO al estado que se celebre nuevamente la audiencia de juicio oral y público al ciudadano RICHARD JOSE CONSTANTÍ SAEZ, por un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada. Así se declara.

Así mismo, en aras de evitar la revictimización de la adolescente DAYMERI PAOLA MONTIEL URDANETA, con respecto a la declaración realizada en Juicio, de los hechos acontecidos sobre su persona, esta Alzada acuerda preservar el testimonio rendido por la víctima en continuación de Audiencia de Juicio Oral y Público, en fecha 9 de marzo de 2016 como Prueba Anticipada en fiel acatamiento a la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1049, de fecha 30 de julio de 2013, Exp. No. 11-0145, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchan. Así se decide.
VII
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abogado MICHAEL FERNANDEZ BUELVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia Defensa Para la Mujer.
SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia No. 16-2016, dictada en fecha 30 de Junio de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse el vicio a que se refiere el artículo 112 ordinal 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, atinente a la violación de la ley por inobservancia en la aplicación de una norma jurídica.
TERCERA: RETROTRAE EL PROCESO al estado que se celebre nuevamente la audiencia de juicio oral y reservado al referido ciudadano RICHARD JOSE CONSTANTÍ SAEZ, por un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que dictó la presente decisión, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada en el presente fallo.
CUARTO: SE PRESERVA el testimonio rendido por la víctima DAYMERI PAOLA MONTIEL URDANETA en continuación de Audiencia de Juicio Oral y Público, en fecha 9 de marzo de 2016, el cual servirá como Prueba Anticipada en fiel acatamiento a la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1049, de fecha 30 de julio de 2013, Exp. No. 11-0145, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchan.
Regístrese la presente sentencia en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL
PONENTE

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. YOLEIDA ISABEL MONTILLA FEREIRA

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 014-16, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

JDV/leo.
ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2016-000077
ASUNTO : VP03-R-2016-001009