046-2016 JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Asunto Nº VE31-N-2014-000263 MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. PARTE QUERELLANTE: MARYANA MACHADO CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.725.088. APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: El abogado en ejercicio JESUS MARQUEZS MENDOZA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 132.993, titular de la cédula de identidad Nº 5.801.986; carácter que se evidencia de poder autenticado que riela en el folio treinta y nueve (39) de las actas procesales, otorgado en fecha 12 de marzo de 2.014. PARTE QUERELLADA: CONTRAQLORIA MUNICIPAL DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: El ciudadano FRANCISCO JOSE FOSSI CALDERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.599.113, inscrito en el Inpreabogado con el No. 60.712, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para actuar en materia contencioso administrativa conforme a la Resolución No. 1178 del 12 de noviembre de 2.007, publicada en Gaceta Oficial No. 30.015 de fecha 21 de noviembre de 2.007. OBJETO DEL RECURSO: Resolución No. DC-003-2014 de fecha 9 de enero de 2.014, la cual fue ratificada en Recurso de Reconsideración, mediante resolución N° DC-057-2014 de fecha 10 de marzo de 2014, emanadas por la máxima autoridad del Órgano Contralor Externo Municipal, ciudadana Flor Romero Olivares, mediante las cuales se declaró la Responsabilidad Administrativa e Imposición de Multa a la parte querellada, de conformidad con lo establecido en los artículos 93, 94 y 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En fecha 17 de octubre de 2014, se recibió por secretaría y se le dio entrada al presente recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por la ciudadana MARYANA MACHADO CASTILLO, en contra de las Resoluciones Nos. DC-003-2014, de fecha 9 de enero de 2.014, y DC-057-2014, de fecha 10 de marzo de 2014, emanada de la Contraloría Municipal de Maracaibo, el Tribunal admitió el recurso y ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y se acordó la notificación del ciudadano Contralor del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. En fecha 31 de octubre se recibió reforma de demanda suscrita por el DR. JESUS MARQUEZ MENDOZA, en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, la cual fue debidamente providenciada mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2014, ordenándose la notificación del ciudadano Contralor Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y a los ciudadanos Sindico Procurador y al Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Verificadas como fueron las exposiciones del Alguacil del Tribunal haciendo saber el cumplimiento de las notificaciones ordenadas el Tribunal fijó oportunidad para la audiencia de juicio en fecha 19 de septiembre de 2016, la cual quedo fijada para el quinto día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00am). En fecha 25 de octubre de 2016 a las diez de la mañana (10:00am) se llevó a efecto la audiencia de Juicio en la presente causa, con la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte recurrente, ciudadano Dr. JESUS MARQUEZ y el representante legal de la parte recurrida Dr. GABRIEL PUCHE. Asimismo asistió a la audiencia el representante del Ministerio Público. En la misma audiencia las partes presentaron escritos de promoción de pruebas y se agregaron a las actas. En fecha 31 de Octubre de 2016, el Tribunal dictó auto mediante el cual admite las pruebas promovidas por la parte querellante, y siendo que las mismas no ameritan evacuación, por expresa disposición legal quedó aperturado el lapso para la consignación de Informes, y en tal sentido la parte recurrente en fecha 7 de noviembre de 2016, consignó escrito de informes. Sustanciada como ha sido la causa y encontrándose en estado de dictar sentencia, el Tribunal para resolver observa: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD: Alega el apoderado judicial de la querellante que su representada, ciudadana MARYANA MACHADO CASTILLO, se desempeñó como Intendente Tributario Municipal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hoy Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT), durante el ejercicio económico financiero 2010, tal y como se evidencia de la resolución de nombramiento N° 011 de fecha dos (2) de diciembre de 2008, y la N° 009 de fecha veinte (20) de diciembre de 2010, las cuales fueron consignadas en copia certificada con el libelo de demanda. Continua alegando la representación de la parte querellante, que el acto administrativo de efectos particulares que se recurre, se corresponde a la Resolución N° DC-003-2014, de fecha 9 de enero de 2014, emanada de la Dirección de Procedimientos Especiales, adscrita a la Contraloría Municipal de Maracaibo, y ratificada en Recurso de Reconsideración mediante Resolución N° DC-057-2014 de fecha 10 de marzo de 2014 y notificada mediante oficio N° DC-DPE-086-2014 de fecha 19 de marzo de 2014. Manifiesta el querellante en su solicitud de nulidad, que en fecha 4 de abril de 2011, se dio inicio a la actuación fiscal correspondiente a los bienes asignados durante el ejercicio fiscal 2010, al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), actualmente Servicio Desconcentrado de Administración Tributaria (SEDEMAT), que mediante oficio N° DC-DCAC-0085-2013 de fecha 18 de enero de 2013, y recibido en fecha 21 de enero del mismo año, se le practicó la notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal del inicio de una investigación relacionada con los resultados de la actuación fiscal practicada a los bienes asignados de la mencionada institución (SEDEMAT) correspondiente al ejercicio económico fiscal 2010. Alude que en fecha 16 de septiembre de 2013, la Dirección de Control de la Administración Centralizada adscrita a la Contraloría Municipal de Maracaibo elaboró el Informe de Resultado N° DC-DCAC-019-2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el artículo 77 de su Reglamento. Aduce que en dicho informe se dejó descrito el siguiente hecho: “Se adquirieron 4 equipos de computación, 2 aires de ventana marca Samsung, 06 ventiladores de 54” de 3 aspas blancos y 50 sillas plásticas marca optiline, modelo Marbella con brazo efectuadas a través de órdenes de pago Nros. 2010-04-0350 por Bs. 31.329,46 y 2010-060521 por Bs. 10.758,94, imputadas por la partida presupuestaria 4.07.01.02.02.000 (Donaciones corrientes a instituciones sin fines de lucro); para ser donados a entes pertenecientes al Poder Público Municipal y a una Asociación Civil, siendo solicitadas a la Intendente Municipal Tributario y aprobadas por esta a pesar de no tener facultad para el otorgamiento, en vista de que la Ordenanza de Creación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), en el artículo 13, numeral 6, establece: “El Intendente Municipal Tributario tiene a su cargo el ejercicio de todas las funciones y potestades que correspondan a la administración de los tributos a su cargo de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente. Tendrá es especial las siguientes atribuciones y funciones: Ordenar pagos gastos inherentes a la gestión ordinaria del SAMAT, conforme al ordenamiento jurídico vigente”. (Trascripción textual del libelo de demanda). Explana la representación judicial de la parte recurrente, que en fecha 29 de octubre de 2013, la Dirección de Procedimientos Especiales, adscrita a la Contraloría Municipal de Maracaibo, ordenó el inicio del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades mediante Auto de Inicio, notificado con oficio N° DC-DPE-283-2013 de fecha 7 de noviembre de 2013 y recibido en fecha 12 del mismo mes y año, dichas actuaciones se encuentran contenidas en el expediente administrativo sustanciado a tal fin. Así las cosas, explana el apoderado judicial de la querellante, que en fecha 9 de enero de 2014 a las 8:00am, realizó una llamada telefónica por las líneas que dispone la contraloría Municipal de Maracaibo a tales fines, al ciudadano Jerónimo García en su condición de Director de Procedimientos Especiales, a través de la cual alega haber solicitado se consultara con la ciudadana Contralora, la posibilidad de aplazar la audiencia oral y pública pautada para ese día a las 9:00am, para las 1:00pm, ello en razón de que presentaba quebrantos de salud, y necesitaba acudir al médico en circunstancias de emergencia, razón por la cual, alega que el Director de Procedimientos Especiales le informó que la audiencia se aplazaría pero pala las 11:00am en virtud de estar establecidos compromisos para la tarde. Así las cosas, a las 10:00am aduce el apoderado judicial de la parte querellante, realizó una llamada a la Dirección de Procedimientos Espaciales a fin de informarle que se encontraba esperando ser asistido médicamente y que se presentaría a la hora reprogramada, sin embargo el ciudadano Jerónimo García le informó que ya la audiencia no se iba a llevar a efecto por decisión de la ciudadana Contralora, razón por la cual, se dirigió a las oficinas de la Contraloría Municipal de Maracaibo y consignó, como en otras varias oportunidades, los escritos de promoción y descargo de su representada Econ. Marrana Machado. A la par de lo antes dicho, explana el querellante que las autoridades de la Contraloría Municipal de Maracaibo el mismo día 9 de enero de 2014, llevó a cabo la Audiencia Oral y Pública a las 10:00am, en ausencia de la representación legal de las presuntas responsables Econ. MARYANA MACHADO CASTILLO y Lcda. YAMILETH INCIARTE, plenamente identificadas en actas, constancia que consta en el expediente administrativo agregado a las actas procesales. Como resultado de esa audiencia oral y pública se pronunció la resolución N° DC-003-2014, dictando el Dispositivo de su decisión, declarando responsable administrativamente a la ciudadana MARYANA MACHADO CASTILLO, en su condición de Intendente Municipal Tributario del SAMAT hoy SEDEMAT durante el ejercicio económico 2010, por donar bienes adquiridos con recursos pertenecientes al SAMAT hoy SEDEMAT, presuntamente sin contar con la facultad legal para otorgar dichas donaciones, tal como se aprecia del contenido de la donación de fecha 31/05/2010, 04/06/2010 y 23/07/2010; imponiéndole además la sanción de multa equivalente a 100 U.T. Esta decisión le fue notificada a la ciudadana MARYANA MACHADO CASTILLO, mediante oficio N° DC-DPE-034-2014 de fecha 17/1/2014 y recibida el día 21/1/2014, instrumentos que se acompañan con el libelo de demanda. Posteriormente mediante auto de fecha 11 de febrero de 2014, se le da entrada al Recurso de Reconsideración de la misma fecha, y en fecha 10 de marzo de 2014, se dicta la resolución N° DC-057-2014, que contiene el criterio jurídico emanado de la Dirección de Servicios Jurídicos, en relación a la respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto, en la cual se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución N° DC-003-2014, declarando responsable administrativamente a la ciudadana MARYANA MACHADO CASTILLO en su carácter de Intendente Municipal Tributario del SAMAT hoy SEDEMAT, durante el ejercicio económico fiscal 2010. Alega el recurrente que se configuraron motivos de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de declaración de responsabilidad administrativa que se impugna, por cuanto el escrito de descargos y promoción de pruebas presentado ante la Dirección de Procedimientos Especiales adscrita a la Contraloría Municipal de Maracaibo, no fueron valorados, así como tampoco, se le permitió a su representada ser escuchada en el acto oral y público, a pesar de que se solicitó de forma verbal que se aplazara el referido acto, por presentar quebrantos de salud. A pesar de ello continua alegando la representación judicial de la parte actora, que al conocer el contenido del dispositivo del acto administrativo que hoy se impugna, pudo verificar que los escritos consignados en tiempo hábil, no fueron valorados por la Dirección de Procedimientos Especiales, según se puede leer en la parte motiva de la Resolución, por haber sido consignados de forma extemporánea en la misma mañana, justo antes de la hora a la cual había sido reprogramada el acto oral y público, hecho que según su decir violenta los más elementales principios constitucionales inherentes a los derechos humanos en detrimento de mi defendida, comenzando por el principio de la buena fe de la actuación de función administrativa. Razón por la cual se solicitó contra el referido acto administrativo, Recurso de Reconsideración en el cual se expuso según su decir la violación del debido proceso y del derecho a la defensa de mi su representada, y solicitó en virtud de la potestad revocatoria de la cual goza la administración pública que revocara el acto administrativo dictado en la resolución N° DC-003-2014 de fecha 9/4/2014, a fin de que se extinguieran sus efectos y repusiera la causa al estado en el cual el escrito de descargos y promoción de pruebas fuese valorado por la Dirección de Procedimientos Especiales, y a tal fin consigné escrito de descargos y promoción de pruebas a los fines de que la Dirección de Servicios Jurídicos prefiriera pronunciarse al fondo, fuera valorado conforme lo dispone la Ley. Finalmente en fecha 10 de marzo de 2014 se emitió la decisión de ratificar el acto administrativo en el cual se le declara responsable administrativamente y se le impone multa equivalente a cien (100) unidades tributarias. Alega igualmente la representación en materia de fondo, que para que el Órgano de Control (externo o interno) pueda declarar responsabilidad administrativa a un servidor público en funciones de la Administración Activa, tal como ha sucedido en el caso de marras, es impretermitible pata el Órgano Contralor la obligación de cumplir con el debido proceso el cual consagra una serie de garantías para el administrado, concretamente el deber inexcusable del operador de justicia en sede administrativa, de respetar y velar por la correcta aplicación de los principios que le asisten a mi representada tales como su derecho a defenderse en un debido proceso y a ser oída y a promover todo el genere de pruebas que le permitan demostrar la verdad material de los hechos que le son imputados, principios y derechos que le fueron violentados groseramente a mi representada. Para finalizar, la representación judicial de la parte actora afirma que con la referida declaratoria de responsabilidad administrativa de su representada, queda amenazado su derecho al trabajo, en el cual se le otorgan potestades adicionales al Contralor General de la República orientadas a diezmar el aludido derecho al trabajo, cuneado éste luego de ser notificado de haber sido declarada la responsabilidad administrativa, puede suspender al administrado del ejercicio de su cargo sin goce de sueldo, así como imponer la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años. A tal fin solicita se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares así como de la multa impuesta liquidada, contenido en la resolución N° DC-003-2014, ratificada mediante Resolución N° DC-057-2014, dictadas en contra de la ciudadana MARYANA MACHADO CASTILLO, plenamente identificada en actas, por haber sido violentados con tal decisión, el Derecho Constitucional a la Defensa, al Debido Proceso y el principio de Presunción de Inocencia, todos establecidos en el artículo 49 numeral 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de amenazar con violentar los derechos consagrados en el artículo 87 eiusdem, y finalmente transgrediendo de igual forma los artículos 93 y 95 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. II DE LA AUDIENCIA DE JUICIO: Verificado los trámites procesales se celebró la audiencia de juicio en fecha 25 de octubre de 2016, tal y como se evidencia del acta levantada a tal fin, donde se dejó expresa constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante Dr. Jesús Márquez y Richard Portillo, y del Dr. Gabriel Puche en su condición de representante legal de la parte recurrida, y de la Dra. Marena Pitter en su condición de Fiscal del Ministerio Público En la referida audiencia, ambas partes promovieron su escrito de promoción de pruebas y de alegatos los cuales fueron debidamente agregados a las actas. Iniciada las exposiciones orales, la representación judicial de la parte querellante alega que a su representada le fueron violados los principios constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, así como el principio de inocencia, y argumentó al fondo del recurso que su representada según se desprende que en la gaceta oficial del estado Zulia se encuentra publicado el decreto N° 005-A por medio del cual se le otorgan a la ciudadana Maryana Machado Castillo, las atribuciones que de acuerdo a la Ley del Poder Público Municipal le corresponden al Alcalde para otorgar las ayudas y donaciones que este ordene tramitar ante el SAMAT, en su condición de Intendente Municipal del Servicio Autónomo Municipal del Administración Tributaria (SAMAT), tal y como se desprende de la copia de la referidas gaceta incorporada a las actas procesales de la presente causa. Por su parte la representación judicial de la parte recurrida Dr. Gabriel Puche, Rechazo de manera categórica todas las afirmaciones de la representación judicial de la recurrente, toda vez que expresa que la ciudadana Mariana Machado en su condición de Intendente Municipal Tributario del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), adquirió bienes con recursos del SAMAT, a través de las órdenes de pagos Nros. 2010-06-0521 y 2010-08-0679 de fecha 11/6/2010 y 04/08/2010 respectivamente, los cuales donó mediante suscripción de actas de donación de fecha 31/05/2010, 04/06/2010 y 23/07/2010, sin contar presumiblemente con la facultad legal para otorgar estas donaciones, siendo este gasto por tanto no consono ni inherente conla gestión propia u ordinaria del SAMAT, continua arguyendo que en fecha 12 de noviembre de 2013, se verificó la notificación del auto de inicio a la ciudadana MARYANA MACHADO, mediante oficio No. DC-DPE-283-2013 de fecha 07 de noviembre de 2013, y según auto de fecha 6 de diciembre de 2013, la Dirección de Procedimientos Especiales, dejó constancia que hasta esa fecha la ciudadana MARYANA MACHADO, no indicó ninguna prueba ni consignó ningún medio documental que le favorezca, y en consecuencia el día 9 de enero de 2014 a la 9:00am se fija como fecha para celebrar el acto oral y público, y en esa misma fecha mediante acta se deja constancia que la referida ciudadana no hizo acto de presencia ni por si, ni a través de sus representantes legales, a la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que su representada procedió debidamente a tomar la decisión del caso en la cual acuerda declarar responsable administrativamente a la ciudadana Maryana Machado, en su condición de Intendente Municipal Tributario del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SAMAT), hoy Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT), para el ejercicio económico financiero 2010, por donar bienes adquiridos con recursos pertenecientes al SAMAT sin contar con la facultad legal para otorgar dichas donaciones, incurriendo de tal manera en el supuesto generador de responsabilidad administrativa consagrado en el numeral 14 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 ejusdem, se le impuso la sanción de multa equivalente a cien (100) unidades tributarias, a razón de Ciento Siete Bolívares (107.oo), monto de la unidad tributaria para el momento del inicio del procedimiento administrativo, para un monto total de Diez Mil Setecientos Bolívares (10.700.oo), con la atenuante de que nunca ha sido objeto de una sanción por parte del Órgano de Control. De lo antes transcrito existe el fundamento en las actas del expediente administrativo sustanciado a tal fin, y asimismo, se evidencia que por auto de fecha 11 de febrero de 2014, se acordó incorporar al mismo, escrito presentado por la Representación Judicial de la querellante mediante el cual interpone recurso de reconsideración en contra de la resolución No. DC-003-2014 de fecha 09/11/2014. Continúa alegando que en fecha 24 de marzo de 2014, se verificó la notificación de la ciudadana Marrana Machado de la resolución No. DC-057-2014 de fecha 10/03/2014, donde se resuelve ratificar el acto administrativo dictado según resolución DC-003-2014 de fecha 09/01/2014. Para finalizar, arguye que no es cierto de rechaza y niega de manera categórica que la representación judicial de la parte recurrente antes de la celebración de la audiencia oral y publica haya llamado vía telefónica a funcionario alguno de la Contraloría a manifestar su imposibilidad de acudir al referido acto por presentar quebrantos de salud, ni a solicitar el diferimiento de dicha audiencia por las mismas razones, asimismo manifestó que no es cierto que los escritos de descargos y promoción de pruebas fueran presentados en tiempo hábil, ya que el referido apoderado no asistió a la audiencia oral y publica fijada al efecto, como tampoco las investigadas, y los presentó fuera de la hora en que debió celebrarse la audiencia, y por tal razón no fueron admitidos ni valorados conforme a la ley. En conclusión solicita al Tribunal mediante su escrito de alegatos se declare Sin Lugar la demanda por cuanto el acto administrativo impugnado no contiene vicios señalados por la demandante. Finalizadas las exposiciones, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, y la parte recurrida escrito de alegatos y anexos. Mediante auto de fecha 31 de octubre de 2016, el Tribunal admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente, y siendo que ninguna ameritaba evacuación, por expresa disposición de la Ley se apertura el acto de Informes, y en fecha 8 de noviembre de 2016, la representación judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes, el cual fue debidamente incorporado a las actas. III DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS En fecha 25 de octubre de 2.016 se efectuó la Audiencia de Juicio, oportunidad en la que el Tribunal abrió la etapa de pruebas de conformidad con lo establecido en los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y se acordó agregar a las actas los escritos consignados por las partes comparecientes: Pruebas de la parte Recurrente: 1) Ratifica las copias certificadas producidas y acompañadas con el libelo de la demanda –documentos constitutivos públicos administrativos, para demostrar que su representada ocupó el cargo de Intendente Municipal Tributario durante el periodo Auditado. 2) Ratifica las copias certificadas de las resoluciones objeto de impugnación, a fin de determinar que en la parte motiva de la referida resolución se aseveró por parte de la DPE de la Contraloría Municipal de Maracaibo, que no serían valorados los escritos y los medios de pruebas consignados por la oficina receptora de documentos de esta Contraloría el mismo día de la audiencia. 3) Ratifica copias simples del Informe de Resultados N| DC-DCAC-019-2013 de fecha 16 de noviembre de 2013, emanado de la Dirección de Control de la Administración Centralizada adscrita a la Contraloría Municipal de Maracaibo, a fin de determinar que a pesar de que la condición del hallazgo detectado por la comisión auditora, fue subsumido en dos criterios diferentes, donde el funcionario de la DPE de la Contraloría Municipal de Maracaibo, de manera contraria a la normativa que regula la formación del auto de inicio en la fase de determinación de responsabilidades, desaplicó el principio de adecuación al no considerar la influencia de todos los elementos vinculados y las disposiciones correctas establecidos en la potestad investigativa, y omitió la segunda norma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal dejando a mi defendida en un total estado de indefensión sobrevenida. 4) Ratificó y acompaño, copias certificadas del auto de inicio de fecha 29/10/2013, notificado con oficio N° DC-DPE-283-2013 de fecha 7 de noviembre de 2013 y recibido en fecha 12 del mismo mes y año, producidas y acompañadas con el libelo de demanda, con la finalidad de determinar que luego de la valoración efectuada por la DPE adscrita a la Contraloría Municipal de Maracaibo al informe emanado de la Dirección de Control Centralizada, se decidió iniciar el procedimiento de Determinación de Responsabilidades Administrativas a mi representada por haber incurrido presuntamente en el hecho ilícito impugnado, adoleciendo dicho auto de los vicios de nulidad comprobados. 5) Ratificó copia simple del Acta de Audiencia Oral y Pública de fecha 9/01/2014, reproducida y acompañada al libelo de demanda, para dejar evidencia de que a pesar de haber concertado verbalmente vía telefónica el aplazamiento de la audiencia dicho acto fue presuntamente efectuado con un ahora de anticipación, violentado con ello los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso alegados. 6) Promueve copia certificada del decreto N° 005-A, de fecha ocho (8) de enero de 2009, así como copia simple de la Gaceta Oficial N° 1332 (E), de fecha 31 de agosto de 2009, a fin de dejar plena evidencia de que mi representada, cumplió sus funciones como Intendente Municipal Tributario con estricto apego a la Constitución y a la ley, toda vez que para el otorgamiento de las donaciones solicitadas al organismo que presidía durante el ejercicio auditado, recibió formal delegación de funciones por parte de su órgano de adscripción mediante el citado decreto, es decir, el ciudadano Alcalde del Municipio, todo de conformidad con la normativa que lo regula. Vistas las copias fotostáticas de instrumentos públicos, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la contraparte en el lapso de ley, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales y en consecuencia plena prueba de los hechos en ellas contenidos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil venezolano y así se declara. Igual valor probatorio le es reconocido al instrumento público aportado a las actas en original y debidamente identificado a tenor del artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide. Respecto a las copias simples de documentos públicos judiciales, los cuales al no ser controvertidos en el presente juicio gozan de pleno valor probatorio en virtud de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (Ver, entre otras, la Sentencia de esta Sala identificada con el Nº 298 de fecha 5 de marzo de 2008). Con relación a los documentos administrativos que contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanada de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y está destinada a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éste constituye una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Igual valor probatorio se les reconoce a las copias fotostáticas de los documentos administrativos, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte en la oportunidad de ley y en consecuencia se tienen como fidedignas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Finalmente, la representación judicial de la parte recurrente invocó a favor de sus representada el mérito favorable de las actas, siendo el caso que dicha invocación no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino más bien un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez en su sentencia, por lo que huelga cualquier pronunciamiento sobre su valor probatorio. Así se decide. IV INFORME DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 8 de noviembre se incorporó a las actas escrito de Informes suscrito por la parte recurrente donde resume su petición final alegando que considera que el acto administrativo de efectos particulares impugnado en esta demanda, debe ser declarado Nulo de Toda Nulidad por este Tribunal Segundo en lo Contencioso Administrativo, en atención a que la ciudadana Maryana Machado recibió formal delegación de funciones por parte de su órgano de adscripción mediante el decreto N° 005-A de fecha 8 de enero de 2009, así como a la copia de la Gaceta Oficial N° 1332 (E) de fecha 31 de agosto de 2009 V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PUNTO PREVIO VIOLACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO DE DERECHO El tratamiento de este tema exige para su debida ubicación, el estudio previo de lo que significa el Estado de Derecho. Ahora, es sabido que este aparece en el mundo jurídico como una de las creaciones para configurar el marco de actuación legítima del Estado y, en definitiva, para fundamentar el Derecho Público. Así, el concepto de Estado de Derecho se configura sobre la base de unos presupuestos estructurales o principios constitucionales, y en la admisión de unas técnicas jurídicas destinadas a eliminar la arbitrariedad del Estado en el ejercicio del Poder Público, en su intervención en la esfera de los derechos y libertades de los ciudadanos. En tal sentido, el examen sistemático de la Constitución del 99 nos revela, cómo en forma completa y exhaustiva se determinan claramente, entre otros tema, las diversas cláusulas constitucionales que tienen particular importancia para el Derecho administrativo constitucional, con lo cual como ya advirtiera la doctrina, se consolida el proceso de su constitucionalización, pues su contenido configura el marco de actuación de la Administración Pública. Ahora, es sabido que la construcción del Estado de Derecho se caracteriza por un alto grado de formalización, y con ello se afirma que sus principales elementos estructurales son los principios constitucionales siguientes: separación de poderes; legalidad; respeto a los derechos fundamentales; garantía patrimonial del Estado; y por último, la tutela judicial. Si dichos elementos estructurales se dan, dada está al mismo tiempo su efectividad. De los cinco elementos de carácter jurídico-formal del Estado de Derecho, tocaremos tangencialmente dos de los principios constitucionales que conforman la estructura total del Derecho Administrativo, a saber: El principio de legalidad, es el más importante de los soportes sobre los que se asienta la totalidad de la construcción del Derecho Administrativo, y desde el cual se erige el Estado de Derecho y que funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. De tal manera que, la construcción constitucional pretende, pues, un imperio del Derecho, entidad en la que entran, además de las leyes formales, todos los “valores” constitucionales, desde los proclamados “superiores” en el propio artículo 2, eiusdem, hasta los esparcidos a lo largo del Texto Fundamental y, en los que se incluyen ciertas “garantías constitucionales”, y los llamados expresamente principios generales del Derecho. El principio de respeto a los derechos fundamentales, constituye el otro elemento jurídico-material del Estado de Derecho. La afirmación expuesta precedentemente de que el Estado de Derecho se caracteriza porque a través del mismo se consigue el sometimiento de la Administración Pública al Derecho, ha de precisarse, en el sentido de que esta sujeción no puede constituir un fin en sí mismo sino, simplemente, una técnica para conseguir una determinada finalidad, y que como tal, puede emplearse para conseguir diversas finalidades. De tal forma que, lo que caracteriza al Estado de Derecho deberá ser: i. el reconocimiento y defensa de los derechos subjetivos -muy especialmente los de un contenido público, llamados por ello derechos públicos subjetivos-; y ii. el otorgamiento a los particulares de los medios idóneos para la defensa de los mismos. Finalmente debemos agregar que el art. 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce expresamente el principio de progresividad en la protección de los derechos, y que según la jurisprudencia, consiste en la obligación del Estado de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Este principio se concreta en el desarrollo consecutivo de la esencia de los derechos fundamentales, en los tres aspectos siguientes: i) ampliación de su número; ii) desarrollo de su contenido; y iii) fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En esta materia, la Constitución de 1999 se ha adherido a las corrientes modernas del constitucionalismo universal, al establecer un amplio catálogo de derechos y garantías constitucionales, que se caracterizan por su amplitud, apertura y heterogeneidad; al mismo tiempo que se establece una consecuencia jurídica para aquellos casos en que los mismos resulten vulnerados por actos del Poder Público, como lo es la nulidad absoluta (Art. 25 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). La garantía constitucional, se considera como la fuerza que la Constitución da a las normas constitucionales, con la finalidad de asegurar que sean acatadas por los órganos del Estado y personas de derecho privado, siendo que se trata del mecanismo por medio del cual se puede obtener el restablecimiento de los derechos constitucionales cuando son desconocidos o vulnerados; en este sentido, la garantía constitucional, es el mecanismo que se activa y que puede utilizarse cuando se vulnera el derecho constitucional por parte del Estado o particulares, con la finalidad de obtener su reparación o restablecimiento, tal como sucede con el amparo constitucional, el habeas corpus o el habeas data, la revisión constitucional, las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, inconstitucionalidad por omisión legislativa, colisión de normas constitucionales entre otras. En el caso de los denominados principios constitucionales procesales, específicamente los previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se trata de derechos constitucionales procesales, de poderes o facultades de los sujetos para ejercitar las atribuciones que le otorga el ordenamiento jurídico constitucional y las leyes que desarrollen los derechos constitucionales, defendiendo la integridad de su patrimonio físico, moral o económico, poder que nace de sí mismo, pues son susceptibles no solo de ejercicio sino de vulneración, capaces de ser restituidos, amparados, reparados por el ejercicio de las acciones o recursos previstos en la ley fundamental u otras leyes de menor categoría, estos últimos que se enmarcan dentro de las garantías constitucionales, tienden a proteger los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza. En tal sentido, innumerables autores y doctrinarios patrios y extranjeros, al referirse al tema, expresan que una cosa son los derechos del hombre y otra cosa sus garantías, siendo que las garantías constitucionales procesales, son medios procesales a través de los cuales se hace posible la realización y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitucionales, por lo que el fin de la constitucionalización de las garantías procesales no es otro que la realización de la justicia, como valor superior del ordenamiento jurídico. DEL DEBIDO PROCESO Es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las garantías o derechos constitucionales procesales contenidos o recogidos en el artículo 49 Constitucional, diferentes a la tutela judicial efectiva. En el sistema constitucional venezolano, encontramos que la institución del proceso se encuentra constitucionalizado en el artículo 257 que expresa: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.” En Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de septiembre de 2001, con ponencia del magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, Nº 1.745, expediente Nº 01-1114, se hacen las siguientes consideraciones alusivas al debido proceso, como conjunto de garantías procesales constitucionalizadas que deben ser inherentes a cualquier proceso, judicial o administrativo. Se lee: “El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros. La consagración constitucional del derecho al debido proceso, significa que la acción de amparo ejercida por violación de algunos de los extremos allí señalados por actuación u omisión judicial, procederá cuando los hechos presuntamente constitutivos de la infracción efectivamente impidan o amenacen impedir a un particular el goce y ejercicio inmediato de alguna de las facultades que dicho derecho al debido proceso otorga. Es así como no todo error de procedimiento que cometan los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la ley aplicable o en la interpretación de la misma constituyen infracción al derecho al debido proceso. Solo cuando la infracción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el artículo 49 citado, se verificará la infracción constitucional presupuesto de procedencia de la acción de amparo ejercida por violación al debido proceso, de modo que el accionante deberá alegar cómo y de qué manera el error judicial le impide o amenaza impedirle el goce o ejercicio del derecho que señala conculcado, expresando la actividad procesal a la que tenía derecho y que no puede ejercer como resultado del hecho constitutivo de la supuesta infracción constitucional, así como la urgencia en el restablecimiento de la situación lesionada”(...). (Subrayado y énfasis de la defensa). El debido proceso constitucional, debemos insistir, es una garantía que a su vez debe contener o comprender, un conjunto de condiciones mínimas que permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y público que se adopte, el respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la acción hasta la ejecución efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisión judicial que llegue a dictarse o acto equivalente; pero estos derechos constitucionales en nuestro actual sistema de derechos fundamentales, ha sido recogido en el título III referido a los derechos humanos, garantías y deberes, en dos capítulos diferentes, como lo son el primero, referido a las disposiciones generales y el tercero, referido a los derechos civiles, específicamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno referido a la tutela judicial efectiva y otro al debido proceso constitucional, circunstancias estas que nos permiten afirmar, que las reglas del debido proceso constitucional, se ubican o forman parte tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como al debido proceso, ambas contentivas de derechos o garantías mínimas diferentes pero que de suyo, en definitiva forman parte de los derechos fundamentales y humanos que tienen todas las personas en el marco de un proceso judicial o administrativo. DERECHO A LA DEFENSA Y A LA NO INDEFENSIÓN Dentro de los derechos o garantías constitucionales procesales ubicadas dentro del debido proceso constitucional, sea jurisdiccional o administrativo, se encuentran el derecho que tiene todo ciudadano a ejercitar sus defensas y a la prohibición de la no indefensión. La defensa es un derecho de rango constitucional contenido en el artículo 49, mediante el cual toda persona, en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo, en las oportunidades legalmente previstas en los procedimientos correspondientes, o en las oportunidades que se fijen ante la ausencia de lapsos legales, puede realizar alegatos de hecho o de derecho, acciones o excepciones que beneficien a sus intereses, así como producir las pruebas que le favorezcan, incluso recurrir de los fallos judiciales adversos o perjudiciales, derecho que también se presenta en la fase de ejecución de la sentencia, pues este derecho, se debe en todo estado y grado de la causa, incluida la fase casacional y de ejecución que como tal no son ni un estado ni un grado de la causa. Luego, el derecho a la defensa adopta una multiplicidad de formas, como lo son: a) La alegación, que como derecho de cualquiera de las partes en el proceso, constituye la manifestación de expresión judicial de los argumentos de hecho y de derechos que sean el fundamento de la pretensión o excepción, así como de cualquier clase de peticionamiento judicial por más simple que sea, donde se pueden manifestar o aportar a través de su presentación cualquier clase de hechos, sean constitutivos o exceptivos, de manera que la alegación también comprende la excepción. b) Derecho a ser oído. c) Derecho a estar presente en los actos del proceso. d) El derecho a la asistencia técnica y letrada. e) El derecho a producir pruebas legales y pertinentes en las oportunidades procesales previstas para tal efecto, lo que a su vez involucra como parte del derecho a la defensa, el derecho al aseguramiento de la prueba, de aportación, publicidad, contradicción, admisión, conocimiento, evacuación, control y apreciación. f) El derecho a presentar alegatos finales, informes u observaciones con vista a todos los actos procesales realizados. g) Derecho a recurrir del fallo perjudicial, que involucra el derecho a que se respeten los lapsos para recurrir, a que sea admitido el recurso de cumplir con todos los requisitos de ley, el derecho a recurrir de hecho cuando le es negado el recurso, el derecho a informar u observar en el acto de informes, el derecho a producir pruebas en la medida de su permisibilidad. En definitiva, el derecho a la defensa que tiene todo ciudadano involucra el derecho a impugnar, alegar, excepcionar los elementos de hecho o de derecho que beneficien a sus intereses, a probar, a recurrir del fallo que le perjudique. La indefensión, ocurre cada vez que el juzgador priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. Para Cuenca la indefensión es el quebrantamiento de forma que se ocasiona por el otorgamiento de una excesiva facultad, el cual puede producirse por preferencia o desigualdades, cuando se acuerden facultades, medios o recursos no establecidos en la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juzgador no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una de las partes; niega o silencia una prueba; o se resiste a verificar su evacuación; y en general cuando el juzgador menoscaba o excede sus poderes de manera que rompa con el equilibrio procesal con perjuicio de una de las partes. Siendo dentro de este contexto importante precisar, cuando se verifica el estado de indefensión y los elementos necesarios para su configuración, siguiendo al magistrado Dr. Aníbal Rueda y a la profesora Magali Peretti de Parada, encontramos que los elementos característicos de la indefensión son los siguientes: a) Que sea imputable al operador de justicia, pues siendo este el árbitro y director judicial, debe garantizar y no limitar el derecho, de manera que aun cuando alguna de las partes del proceso, pueda inducir o perpetrar cualquier acto que pueda menoscabar el derecho a la defensa, en definitiva, es el operador de justicia quien debe tomar las medidas pertinentes para que el acto no llegue a consumarse, siendo él quien debe producir la decisión judicial o administrativa pertinente que al final es la que puede generar o producir indefensión, de ahí que si bien las partes pueden pretender disminuir el derecho a la defensa, la indefensión siempre será imputable al juzgador. b) Que la conducta del operador de justicia impida a las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Concluyendo encontramos, que el derecho o garantía constitucional prevista en el artículo 49 Constitucional, es la de la defensa, que comprende el derecho a alegar o a excepcionar los elementos de hecho y de derecho que beneficien al interés de las partes, el derecho a probar y a recurrir del fallo que no lesea favorable; mas cuando estos derechos se privan, limitan, coartan o disminuyen, se activa o patentiza la figura de indefensión, la cual no es otra cosa que el mismo derecho a la defensa en negativo, configurado por la prohibición al menoscabo, limitación del ejercicio del derecho a la defensa, en otras palabras, la Constitución garantiza el derecho a la defensa, el cual cuando es limitado, lesionado, mermado o impedido, produce la indefensión de los sujetos, que se encuentra prohibida en el ordenamiento constitucional y legal. En primer lugar, denuncia la parte demandante la presunta violación alevosa e impregnada de mala fe en virtud de que se le negó el derecho a la celebración de la audiencia oral y pública a su representante judicial, y en consecuencia, le fue negado el derecho al debido proceso contemplado en los numerales 1, 3 y 2, es decir, (1) en lo que atañe al derecho a la defensa (derecho a alegar), a disponer del tiempo adecuado para ejercer su defensa; (2) en lo atinente al derecho a ser oído, con las debidas garantías y plazo razonable, y (3) en lo referente al derecho a la presunción de inocencia. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 80 del 1° de febrero de 2001, Exp. Nº 00-1435, en Acción de Nulidad, partes: José Barnola y otros, Ponente: Antonio García García, ha sostenido lo siguiente: (…). La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las del ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -haciendo una interpretación amplia de éste, en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses. (Resaltado de la Sala). …(…)…” De igual manera, respecto al derecho a alegar (derecho a la defensa), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.385 del 21 de noviembre de 2000, Exp. Nº 00-0312, en Acción de Amparo, partes: AERONASA, Ponente: Jesús E. cabrera Romero, ha mantenido que: “Para decidir esta Sala tiene previamente que determinar el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, el cual lo establece como interpretación vinculante: 1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley. Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho. En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, y aparezca en autos la voluntad de contestar, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la contestación de la demanda que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello. No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del demandado, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa.” Asimismo, conforme a la garantía consagrada en el numeral 3 del artículo 49 Constitucional, que apunta al derecho a ser oídos, con las debidas garantías y plazo razonable (en los procedimientos administrativos, la valoración de las pruebas se realiza con base en un formalismo moderado en virtud del Principio de Flexibilidad Probatoria, acorde con las previsiones del artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.743 del 5 de noviembre de 2003, Exp. Nº 15.371, en Recurso de Nulidad, partes: Carlos Guzmán vs Ministerio de Interior y Justicia, Ponente: Yolana jaimes Guerrero; (ratificadas en las sentencias de la misma SPA Nº 656 del 4/6/2008, caso CELMACA; la Nº 859 del 23/7/2008, caso MADIFASSI & CIA; la Nº 1.200 del 6/8/2009, caso Procuraduría de la República; la Nº 1.107 del 10/11/2010, caso RESCARVEN), ha conservado reiterada y pacíficamente que: “…(…)… Ahora bien, el solo hecho de no haber cumplido con los lapsos establecidos en dicho Reglamento, no comporta la invalidez del acto sancionatorio, como lo pretende la parte recurrente. En efecto, no podría declararse la nulidad del acto definitivo, simplemente porque el Informe de la Inspectoría no se emitió en un término de quince días a contar de la fecha de apertura de la averiguación correspondiente, o por que dicha Inspectoría no presentó al Director dentro del plazo establecido en el artículo 34 del Reglamento, el expediente terminado junto con sus conclusiones. Lo que determinaría tal circunstancia sería la responsabilidad personal de los funcionarios que incurran en el retardo, pero no la invalidez del acto definitivo. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que podría proceder la declaratoria de nulidad de un acto administrativo dictado en un procedimiento donde no se cumplieron a cabalidad los lapsos establecidos, cuando los mismos sean de carácter esencial, como por ejemplo, que se acepte una nueva oferta en un proceso licitatorio después de abiertos los sobres de los demás ofertas. (Sentencia de esta Sala de fecha 24 de marzo de 1994). En efecto, por tratarse de faltas en el procedimiento, estas no ocasionan per se la nulidad de un acto administrativo, pues para que un vicio procedimental cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias, debe analizarse la entidad o incidencia del mismo en el contenido del acto administrativo definitivo. En el presente caso, el vicio de procedimiento denunciado por el recurrente, referido al incumplimiento de los lapsos establecidos en el Reglamento en cuestión, apreciado en relación directa con el acto administrativo impugnado, no es de tal entidad como para haber alterado la voluntad de la Administración en el acto impugnado, ni con la fuerza para cambiar algún aspecto esencial del contenido del acto administrativo definitivo, ni producir indefensión del recurrente, por lo que resulta improcedente declarar su nulidad por tales motivos. Asimismo, si bien no operó la consulta por ante el entonces Ministro de Justicia, éste, por vía de recurso jerárquico, tuvo conocimiento de la medida de destitución impuesta al recurrente, al ratificarla mediante la Resolución impugnada signada con el Nº 615 de fecha 3 de julio de 1998, por lo que tampoco es procedente el alegato formulado en el sentido de que no se cumplió lo establecido en el Reglamento que regía ese Cuerpo Policial, para ese momento. Así se declara. …(…)…” En cuanto al Derecho a la presunción de inocencia (se presume inocente en cualquier procedimiento mientras no se pruebe lo contrario) consagrado en el numeral 2 del artículo 49 eiusdem; de las actas se desprende que fue igualmente vulnerada dicha garantía, cuando el Organismo Contralor dictó el acto administrativo impugnado en este proceso, sin valorar previamente el escrito de pruebas y defensas de fondo consignado por el representante judicial de la demandante (folios 46 y 47 del expediente judicial), motivo por el cual, la Tutela Efectiva concretada en el derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamente errónea (en este caso concreto en sede administrativa, es decir, el derecho a obtener el pronunciamiento de la administración mediante un acto administrativo, con pleno cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 18 y 19 de la LOPA), fue absolutamente transgredida por la Dirección de Procedimientos Especiales a cuya Contraloría está adscrita. “Como preámbulo a la ponderación que se debe desarrollar en el punto bajo valoración, es muy significativo acotar, que el apoderado judicial de las ciudadanas inmersas en calidad de presuntas responsables, (…), consignó por ante la Oficina receptora de este Órgano de Control Externo Municipal, el día 09 de enero del presente año, a las 10:45 am y 10:47 am, respectivamente, escritos constantes de cincuenta y un (51) folios y dos (02) anexos, correspondiente a la ciudadana Maryana Machado, así como escrito constante de cincuenta (50) folios, correspondiente a la ciudadana Yamilteh Inciarte. El propósito de indicar, con cierto énfasis, la fecha y las horas consignadas de estos escritos, viene dado por el esfuerzo en señalar la extemporaneidad con la cual se presentaron ambos escritos. En efecto, el apoderado judicial, (…). Asimismo, su representante judicial, presenta los escritos de defensa el día que precisamente fue fijada la celebración de la audiencia oral y pública, pero con la particularidad que fueron consignados a las 10:45 y 10:47 de la mañana, según el registro de la oficina receptora de este órgano de control, es decir, tiempo después del lapso de espera que se otorga para dar inicio a la audiencia, la cual se celebró a las 10:00 am. Por lo tanto, aunque los escritos de defensa supra mencionados fueron recibidos por este órgano de control, dada la explicación pretéritamente señalada, no serán valorados como medios de defensa de las partes involucradas en el presente procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades. Dicho esto, se pasa a considerar individualmente a las presuntas responsables.” Por otra parte, por remisión del artículo 100 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), en concordancia con los artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo lo no previsto en estas leyes en materia procesal será tramitado por las normas contenidas en el CPC, por ser ésta la norma matricial en dicha área del derecho. En ese sentido, el Art. 206 del CPC prevé que cuando en un juicio (o procedimiento administrativo) haya dejado de cumplirse una formalidad esencial para su validez, ese juicio o procedimiento será declarado nulo; y en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado -Principio Finalista del acto procesal-. En el mismo orden de ideas, la máxima autoridad del Organismo Contralor, a los fines del resguardo de las garantías y derechos constitucionales de las partes, ha debido aplicar las previsiones contenidas el aparte in fine del artículo 101 de la LOCGRSNCF (auto para mejor proveer), de cuyo texto se lee: “Artículo 101. Vencido el plazo a que se refiere el artículo 99 de esta Ley, se fijará por auto expreso el décimo quinto día hábil siguiente, para que los interesados o interesadas, o sus representantes legales expresen, en forma oral y pública, ante el titular del órgano de control fiscal, o su delegatario o delegataria, los argumentos que consideren les asisten para la mejor defensa de sus intereses. Si en el procedimiento hubieren varios interesados o interesadas, el auto a que se refiere este artículo será dictado al día siguiente a que se venza el plazo acordado y notificado al último de los interesados. Efectuado este acto, se podrá dictar un auto para mejor proveer, en el cual se establecerá un término no mayor de quince días hábiles para su cumplimiento.” De igual manera, la administración contralora contaba en su haber otros argumentos de orden sub legal aplicables para proceder en resguardo de los derecho constitucionales conculcados, a saber, el artículos 93, cuyo espíritu, propósito y razón es que la audiencia oral y pública es una sola y puede extenderse por días y horas; y, el artículo 96 del Reglamento de la Ley Orgánica, el cual le otorga la potestad de suspender la realización de la audiencia, o continuar la misma hasta por 5 días si ya hubiese comenzado. Duración del acto oral y público Artículo 93. El acto oral y público a que se refiere el artículo 101 de la Ley, se considerará realizado en una sola y única audiencia, aun cuando su duración pueda extenderse por días y horas habilitados para ello mediante auto expreso, debidamente motivado, dictado por el titular del respectivo órgano de control fiscal o su delegatario. Situaciones de fuerza mayor en el acto oral y público Artículo 96. El acto oral y público a que se refiere el artículo 101 de la Ley sólo podrá suspenderse por un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, por razones de fuerza mayor, si ocurre alguna situación inesperada que produzca alteraciones sustanciales que impidan su realización o continuación. El titular del órgano de control fiscal o su delegatario decidirá la suspensión y anunciará el día y la hora para que tenga lugar el acto, ello valdrá como citación para todos los comparecientes. El acto continuará el día y hora señalados. En consideración a todos los argumentos de hecho y de derecho explanados, y en aplicación de los criterios establecidos por la doctrina patria en cuanto a la valoración de las pruebas en sede administrativa, y en razón de la falta de aplicación del criterio reiterado por la doctrina nacional que apunta a la flexibilidad probatoria, sostenida en la sentencia Nº 815 del 4 de junio de 2009, Exp. Nº 2007-0647, en Recurso de Nulidad, partes: SENAZUCA vs Ministerio del Trabajo, Ponente: Emiro García Rosas, la cual sentó el siguiente criterio: “(…). 4) Denunció de igual forma la parte actora la violación del derecho a la defensa, por cuanto su representada “NO TUVO DEFENSA TÉCNICA” durante el procedimiento administrativo, “siendo que el funcionario del trabajo le debió indicar al querellado que debía hacerse acompañar o representar por un profesional del derecho, para la celebración de los actos que tuvieron lugar durante el procedimiento”. Con ocasión de la denuncia formulada, debe precisarse que es criterio reiterado de esta Sala que el derecho a la defensa y al debido proceso, implican el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa, máxime si fue iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa (Vid. Sentencia N° 00468 del 15 de abril de 2009). Ahora bien, de las actas procesales observa esta Sala que: 1) la empresa recurrente fue notificada del procedimiento; 2) a través de comunicación de fecha 21 de junio del 2004 contestaron la notificación realizada y negaron que los trabajadores denunciantes trabajaron en dicha empresa; 3) el 28 de junio de 2004 su representante compareció ante la Inspectoría del Trabajo a dar contestación a la denuncia que por despido masivo interpuso un grupo de trabajadores y 4) el 1 de julio de 2004 presentó pruebas en el procedimiento llevado ante dicha Inspectoría. Todo lo anterior evidencia que la empresa recurrente ejerció su derecho a la defensa, aun cuando actuó ante la Inspectoría del Trabajo sin la asistencia de un abogado de su confianza, ya que si bien a ello tenía derecho conforme al numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su designación resultaba potestativo del patrono, tomando en cuenta que las actuaciones que se realizan en los procedimientos administrativos se caracterizan por la no formalidad, lo cual implica una cierta flexibilidad que permite que la actuación de los particulares no se vea limitada por formalismos exageradas que le imposibiliten el ejercicio de sus derechos (Vid. sentencia N° 1561 del 29 de septiembre de 2007). Aunado a lo anterior, el artículo 40 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo exige que el Inspector del Trabajo ordene la notificación del patrono para que “comparezca por sí o por medio de representante” a dar contestación respecto al despido masivo, lo cual se cumplió el 18 de junio de 2004, y dicha normativa no obliga a la Administración a instar al patrono a que lo acompañe un “profesional del derecho” como se sugiere en el recurso. En consecuencia, al no evidenciarse que la comparecencia sin la asistencia jurídica sea imputable a la Administración, la Sala desestima tal alegato. Así se decide. (…).” De igual manera, en la sentencia Nº 1.533 del 28 de octubre de 2009, Exp. Nº 2005-2153, en Recurso de Nulidad, partes: Consorcio COTECICA-INTEVEN vs Ministerio de Obras Públicas y Viviendas, Ponente: Emiro García Rosas, la cual registró el siguiente juicio: “(…). En relación a las denunciadas violaciones, la Sala observa: Acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como el derecho a ser oído; a ser notificado del procedimiento que se le sigue; a tener acceso al expediente; a presentar pruebas; a ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone frente a los actos dictados por la Administración. Por su parte, el debido proceso, encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia, presunción de inocencia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Cabe destacar que la valoración de las pruebas en el procedimiento administrativo no puede ser confundida con la regulación de la valoración de las pruebas en función jurisdiccional, contemplada en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En los procedimientos administrativos la valoración de las pruebas se realiza con base en un formalismo moderado en virtud del principio de flexibilidad probatoria, no estando la Administración atada a un régimen tan riguroso como el que se exige en la función jurisdiccional (Vid. Sentencia 00815 del 3 de junio de 2009). En efecto, en el procedimiento de naturaleza administrativa no prevalece la rigidez en la preclusividad, típica de los procedimientos judiciales, de lo que se desprende la ausencia de las formalidades que caracterizan a los procesos judiciales, y que permite a la Administración, la posibilidad cierta de practicar las actuaciones que a bien considere, en el momento que estime necesario, y que conlleve a que el proveimiento administrativo a dictar sea el resultado real de la total armonización del cauce formal con respecto al material. Así lo ha establecido esta Sala en sentencia Nº 01743 del 5 de noviembre de 2003, (caso: Carlos Alejandro Guzmán vs. Ministerio del Interior y Justicia) donde se dejó sentado que: “Lo anteriormente expuesto, no implica que las reglas probatorias que rigen el proceso civil son aplicables rigurosamente en el procedimiento administrativo. En efecto, por mandato expreso del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultan aplicables al procedimiento administrativo los medios probatorios consagrados en el Código de Procedimiento Civil, entre otras leyes, así como los principios generales del derecho probatorio, pero teniendo en cuenta las atenuaciones propias que rigen en materia administrativa, relativas a la no preclusividad de los lapsos para la presentación de los alegatos y pruebas (artículo 62 eiusdem) y a la búsqueda de la verdad material por encima de la formal. En este orden de ideas, tal como lo ha establecido la Doctrina, constituye un principio general para la valoración de las pruebas en el procedimiento administrativo, la apreciación de las mismas con base a las reglas de la sana crítica. Ello implica que la Administración debe valorar las pruebas presentadas durante el procedimiento administrativo, mediante una operación intelectual lógica y razonada, que se traduce en la motivación del acto administrativo”. Asi las cosas considera quien hoy decide que debe prosperar ll defensa de Violación constitucional y Así se Determina. DE LA DEFENSA DE FONDO En segundo lugar, denuncia la parte actora y comienza sus alegatos afirmando que, todas las decisiones tomadas por las autoridades administrativas, sin ningún tipo de excepción, inclusive, hasta las que sean tomadas por las autoridades del poder moral, deben estar ajustadas al Principio de Legalidad, ello con su fundamento en los artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Prosigue su argumentación basada en que, los hallazgos de auditoría deben cumplir con cuatro requisitos establecidos en el artículo 33 de las Normas Generales de Auditoría de Estado, cuya Resolución está respaldada en la página web de la Contraloría General de la República. Estos requisitos son: condición (acto, hecho u omisión); criterio (norma legal o sub legal presuntamente infringida); causa y efecto. “Artículo 33. Si durante la ejecución de la auditoría, el auditor llegare a determinar hallazgos de auditoría, estos deberán contener los elementos siguientes: Condición: Situación o hecho relevante encontrado en la ejecución de la auditoría; Criterio: Norma legal, sublegal, administrativa y/o técnica, que resulte aplicable al órgano, ente, dependencia, proyecto, proceso, actividad u operación objeto de la auditoría Causa: Origen de la posible situación o hecho relevante y Efecto: Consecuencia de la situación observada o hecho relevante.” La condición del hallazgo ratificado por la comisión auditora fue encuadrada en inicio por ésta, y así ha debido continuar durante todo el procedimiento, en dos criterios que conforman lo que se conoce en la doctrina de control fiscal como la norma pre tipo, a saber: Art. 13, numeral 6 de la Ordenanza de Creación del SAMAT (Atribuciones del Intendente Tributario); y el Art. 88, numeral 16 de la LOPPM (Atribuciones del Alcalde). Siendo así, tanto en el Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Potestad Investigativa, publicada en Resolución Nº 01-00-000157, del 15 de septiembre de 2008; en el Manual de Normas y Procedimientos para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa y la formulación de Reparos, también publicada según Resolución Nº 01-00-000262 del 22 de diciembre 2011, así como en el Reglamento de la LOCGRSNCF, se encuentran descritos los requisitos (contenido) que deben cumplir: el Auto de Proceder del expediente administrativo; el Informe de Resultados deducido de la fase de Potestad Investigativa, así como el Auto de Inicio con el cual se notifica al Presunto Responsable en la fase de Determinación de Responsabilidades. Estos tres últimos instrumentos citados, tienen en su contenido un elemento común que debe permanecer incólume en el aspecto que apunta a la condición del hallazgo y al criterio, o los criterios (según sea el caso) presuntamente vulnerados por dicha condición. Estos elementos son: “Artículo 73. Cuando un órgano de control fiscal (…): 3. La descripción de los actos, hechos u omisiones presumiblemente contrarios a una norma legal o sublegal, con expresión de la fecha de ocurrencia de los mismos; del monto de los daños causados al patrimonio público, si fuere el caso, y de la vinculación de tales actos, hechos u omisiones con personas específicas, quienes en esta etapa y durante la investigación tendrán el carácter de interesados legítimos.” “Artículo 77. El informe de resultados previsto en el artículo 81 de la Ley (…). 4. Descripción de los actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, el daño al patrimonio público, si fuere el caso, con indicación expresa de los elementos probatorios de los mismos que consten en el expediente.” “Artículo 88. Cuando la dependencia encargada de la determinación de responsabilidades ordene el inicio o apertura del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, dictará un auto motivado que deberá contener lo siguiente: 3. Descripción de los actos, hechos u omisiones imputados. 4. Identificación de los sujetos presuntamente responsables. 5. Indicación de los correspondientes elementos probatorios y las razones que comprometen, presumiblemente, su responsabilidad.” Ahora bien. Según se desprende de las actas, la Dirección de Procedimientos Especiales por órgano de su Director, de manera contraria a la normativa que regula la formación del Auto de Inicio en la fase de determinación de responsabilidades (Manual de Determinación de Responsabilidades Administrativas publicado en la página de la Contraloría General de la República), desaplicó el Principio de Adecuación, al no considerar la influencia de todos los elementos vinculados y las disposiciones legales correctas establecidos, tanto por la comisión auditora como por las actuaciones efectuadas en Potestad Investigativa, y omitió la segunda norma pre tipo (artículo 88, numeral 16, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal), dejando a la parte demandante en absoluto estado de indefensión sobrevenida. Indefensión sobrevenida que se manifiesta cuando el Director de Procedimientos Especiales, intentó direccionar únicamente la norma pre tipo alusiva al artículo 13º, numeral 6, de la Ordenanza de Creación del (SAMAT), hacia el supuesto generador de responsabilidades administrativas previsto en el numeral 14 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, omitiendo la otra prenombrada norma pre tipo referente al artículo 88, numeral 16, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal esgrimida por la comisión auditora en pleno ejercicio de sus funciones conforme lo estipulan las Normas Generales de Auditoría de Estado en Resolución Número 01-00-00-016, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°36.229 del 17/06/1997, y que atiende a las facultades que ostenta el Alcalde o Alcaldesa para conceder becas, ayudas y/o donaciones. Es de relevante importancia para este jurisdicente esclarecer que, las atribuciones conferidas al alcalde o alcaldesa en la norma supra mencionada, pueden ser legalmente delegadas de conformidad el artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Pública vigente para el ejercicio económico auditado, normativa de las cuales se puede verificar lo siguiente: “Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: (…). 16. Conceder ayudas y otorgar becas y pensiones de acuerdo a las leyes y ordenanzas.” “Artículo 34. El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley en los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores bajo su dependencia, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y su reglamento.” Esta situación expresa una evidente inseguridad jurídica, toda vez que la expone de manera descubierta a un estado de indefensión sobrevenida, vulnerando a la vez, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa y a la tutela efectiva de estos, consagrados en los artículos 26 y 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; acarreando como consecuencia innegable para el acto administrativo rebatido, un vicio de nulidad absoluta, toda vez que, con la incertidumbre que circunda al factor sustituido con el cual describe el presunto hecho, contemplada en la actuación desempeñada por el Director de Procedimientos Especiales de la Contraloría Municipal de Maracaibo, incumple el contenido de la normativa (manuales y reglamentos supra mencionados), que aunque siendo estos de rango sub legal, se presumen en pleno vigor ratione temporae y ratione loci; quebrantando obviamente, además del Principio de Legalidad, los derechos constitucionales antes indicados, quedando circunscrito dicho vicio en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial N° 2.818 (E), de fecha 1 de julio de 1981, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 19. Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; (…).” Al respecto, resulta trascendente incorporar este fragmento de Doctrina Patria en la cual se explica la procedencia de los vicios de nulidad absoluta previstos en la LOPA, tomado de la Obra: LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA, por ALLAN BREWER-CARÍAS; HILDEGARD RONDÓN DE SANSÓ, GUSTAVO URDANETA TROCONIS; JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ G.,COLECCIÓN TEXTOS LEGISLATIVOS N° 1, 15 Edición-2 Reimpresión, EDITORIAL JURÍDICA VENEZOLANA, Caracas / 2010, página 88; de cuyo texto leemos: “Las causas que producen nulidad absoluta de los actos son los siguientes: 1. La existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. La redacción de la norma es la siguiente: “Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal”. Esta redacción plantea la duda de si es necesario que la disposición violada indique específicamente, como consecuencia de la violación de un requisito por el mismo establecido, la nulidad absoluta, casos estos que no son frecuentes en la legislación, o si basta simplemente con que exista un dispositivo legal o constitucional que haya sido desconocido o violado, lo cual extiende enormemente su campo. Repetimos, el problema es: ¿La nulidad absoluta sólo procede cuando la Constitución o la ley sancione con ella la violación de una determinada conducta impuesta, o basta con que el acto viole una exigencia legal o constitucional para que quede afectado con tal vicio? A nuestro ver hay que distinguir el rango de la exigencia: Si la exigencia es de naturaleza constitucional, su violación o falta es un vicio que acarrea la nulidad absoluta; si es de rango legal hay que realizar una labor de interpretación a los fines de determinar si estuvo o no en el espíritu del legislador el sancionar la violación o falta con el máximo de los efectos. (…)”. (Subrayado y resaltado míos). De tal manera que, al haberse incumplido con lo pautado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO A LA DEFENSA Y A SU TUTELA EFECTIVA, las cuales constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, queda indefectiblemente esta notificación realizada mediante oficio Nº DDR-08-15-Nº 01-15, de fecha 21 de diciembre de 2015, viciada de nulidad absoluta, en consecuencia, todos los efectos que de ella se derivan son completamente nulos. De las actas se desprende con meridiana claridad que, al haber omitido la norma pre tipo antes dicha (Art. 88, numeral 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal), se le impidió un medio de defensa idóneo a la parte actora en el sentido de poder oponer excepciones que apuntan a los alegatos referidos a la ausencia de tipicidad en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en el numeral 14, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la república y del Sistema Nacional de Control Fiscal supra transcrito. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE TIPICIDAD EXHAUSTIVA Aparejado a este principio de legalidad, tenemos el Principio de Tipicidad Exhaustiva, el cual informa el proceder del Derecho Administrativo Sancionador, y dominan los mismos principios del Derecho Penal (Alejandro Nieto). Como punto central que se encuentra incluido en el mismo Título III del auto de inicio contenido en el acto administrativo impugnado objeto de la presente demanda, desde esta otra perspectiva de igual relevancia jurídica, en relación a las consideraciones efectuadas al hecho notificado, nos obliga a hacer referencia a uno de los principios que rige la materia del Derecho Administrativo Sancionador, que alude al “Principio de Tipicidad Exhaustiva”. Al respecto, conviene indicar que dicho principio expresa como núcleo de su contenido que, citamos: “Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.” Este principio exige el cumplimiento de tres aspectos concurrentes: i. La reserva de ley para la descripción de aquellas conductas posibles de sanción por la administración; ii. La exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas sancionables constitutivas de las infracciones administrativas; iii. La prohibición de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos (Desde el punto de vista concreto, la tipificación es de interpretación restrictiva y correcta). Por el primer elemento, el principio establece que una reserva en favor de las normas con rango de ley para que sean las únicas que puedan calificar las conductas como sancionables administrativamente. Sin embargo, la última frase del principio (“salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”), debilita la fórmula del mismo, al admitir que la ley pueda habilitar la tipificación por vía reglamentaria. En este sentido, tenemos como principio a la reserva de ley, y como excepción, que la propia ley pueda (por consideraciones de conveniencia administrativa o Técnica jurídica) autorizar a la propia administración para que por vía de reglamento ejecutivo pueda realizar la tipificación de los ilícitos respectivos. Como se puede advertir en este segundo supuesto no cabe hablar de una reserva de ley, sino solo una simple cobertura legal previa para que el reglamento tipifique. Lo importante es que en ambos casos, la fijación de los hechos ilícitos corresponde al legislador y no a la autoridad administrativa autónomamente. De este modo, la administración permanece en su rol concreto de actividad inspectora y sancionadora, más no creadora de aquello que es ilícito para el interés público. Seguidamente se aprecia que el segundo aspecto contenido en el principio, esto es, la exigencia de exhaustividad en la fórmula de tipificación, sí resultara aplicable a todas las posibilidades de tipificación de ilícitos administrativos. Conforme a este aspecto, las conductas sancionables administrativamente únicamente pueden ser las infracciones previstas expresamente mediante la identificación cierta de aquello que se considera ilícito para los fines públicos de cada sector estatal. En este sentido, la norma legal debe describir específica y taxativamente todos los elementos de la conducta sancionable, reduciendo la vaguedad del enunciado sancionable de modo que tanto el administrado como la administración prevean con suficiente grado de certeza (lex certa) lo que constituye el ilícito sancionable. El tercer elemento se explica por sí solo, y hace referencia explícita a la prohibición del uso de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos tipos; es decir, desde el punto de vista concreto, la tipificación es de interpretación restrictiva y correcta. Una vez analizados estos tres aspectos y aplicados al caso que nos ocupa, de la lectura acuciosa tanto del hecho notificado como de la norma citada por el órgano de control y que presuntamente que comprende el ilícito tipo previsto en la Ley, se colige sin ningún tipo de dudas que el funcionario de la Contraloría Municipal, incurrió en el quebrantamiento del invocado “Principio de Tipicidad Exhaustiva”, toda vez que, aunque el hecho descrito como: “Se adquirieron 4 equipos de (…); para ser donados a entes pertenecientes al Poder Público Municipal y a una Asociación Civil, siendo solicitadas al Intendente Municipal Tributario y aprobadas por éste a pesar de no tener facultad para tal otorgamiento; (…).”, hace referencia directa a la adquisición de equipos y otros bienes para ser donados por la Intendente presuntamente sin tener facultad para ello; también es de extrema relevancia manifestar que los supuestos “tipos” previstos en el numeral 14 del artículo 91 de la Ley, “El pago, uso o disposición ilegal de los fondos u otros bienes de que sean responsables el particular o funcionario respectivo o funcionaria respectiva, salvo que éstos comprueben haber procedido en cumplimiento de orden de funcionario competente y haberle advertido por escrito la ilegalidad de la orden recibida, sin perjuicio de la responsabilidad de quien impartió la orden” (lex certa), ninguna relación directa guardan con el hecho denunciado contra la demandante. Esta afirmación se remarca, en razón de que las palabras (vocablos, locuciones o léxicos) que conforman el núcleo o contenido medular del hecho notificado, apuntan de manera inequívoca e irrefutable a la ocurrencia de ¡la adquisición de equipos para ser donados, solicitados al intendente tributario y aprobados por éste a pesar de no tener “presuntamente” facultad para otorgar la donación!; mientras que, la ratio legis del numeral 14 del artículo 91 de la LOCGRSNCF erróneamente invocado por la Dirección de Procedimientos Especiales, hace alusión ¡al pago o uso ilegal de fondos de que sea responsable el/la funcionario/a, en cumplimiento de una “orden” de funcionario competente, salvo que se compruebe haber advertido por escrito la ilegalidad de tal “orden”!; todo ello sin dejar de advertir que en este caso del numeral 14 del artículo 91, es señalada con total claridad una “orden” y no una “delegación”, que dicho sea de paso, es la condición legal cierta con la cual procedió la parte actora a los fines de donar los bienes supra descritos, vale decir, por delegación, tal como quedó demostrado en autos. Al respecto, en lo que atañe al Principio de Legalidad, la Sala Político Administrativa del TSJ, en Sentencia Nº 00954 de fecha 6 de octubre de 2010, caso Cargill de Venezuela, S.R.L. contra Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, expresó el siguiente criterio: “(…) se debe acotar que el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa el principio cuya infracción se alega, en los términos siguientes: “Artículo 137.- La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. Con relación al citado postulado constitucional, la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha considerado que comporta un doble significado: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley y el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01275 del 23 de septiembre de 2009). Asimismo, se ha precisado en anteriores oportunidades que el principio de legalidad implica que la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, cuestión que constituye una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que impone la subordinación del poder de obrar de la Administración a la Constitución y las leyes; tal asunto ha sido calificado por la doctrina como “una norma sobre normación”, que supone el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto o actos emanados de la Administración. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00943 del 6 de agosto de 2008)”. Así mismo, en lo que respecta al Principio de Tipicidad, la misma Sala Político Administrativa del máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nº 00120 de fecha 27 de enero de 2010, caso Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, expresó el siguiente criterio que de seguidas se transcribe: “(…). Frente al alegato esgrimido por la parte actora, estima necesario la Sala referirse al artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…omissis…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. De la disposición parcialmente transcrita se desprende la previsión constitucional del principio de tipicidad de las sanciones administrativas. Sobre dicho postulado ha señalado la Sala lo que sigue: “En lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, debe indicarse que éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria. De allí, que la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza”. (Vid., entre otras, sentencias Nros. 01486 y 00130 de fechas 15 de octubre de 2009 y 11 de febrero de 2010). De tal manera que, con esa práctica desplegada en la notificación, se omitió así la cualidad específica y taxativa de todos los elementos de la conducta sancionable y, estando expresamente prohibida el uso de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos tipos, debemos concluir con el rigor necesario que, la Dirección de Procedimientos Especiales, infringió el “Principio de Tipicidad Exhaustiva” como instituta garante de que, tanto el administrado como la administración prevean con suficiente grado de certeza (lex certa) lo que constituye el ilícito sancionable, evitando con esto que la Administración en el ejercicio de sus labores sancionadoras, tenga que recurrir a la discrecionalidad, la cual generalmente desemboca en arbitrariedad en menoscabo de los derechos del administrado; motivo por el cual, con fundamento en los argumentos de Derecho supra explicados, este Tribunal queda constreñido a desestimar, anulando el acto administrativo impugnado, por cuanto no es aplicable la sanción prevista por la incursión del presunto hecho y asi se plasmará de forma expresa precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana MARYANA MACHADO CASTILLO ya identificada, contra la Resolución Nº DC-003-2014 de fecha 09 de marzo de 2.014 y ratificada mediante Recurso de Reconsideración de fecha 10 de marzo de 2014, Dictado por la Dirección de Procedimientos Especiales adscrita a la Contraloría Municipal de Maracaibo, mediante la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa de la ciudadana antes identificada y la imposición de multa. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2.016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR, DRA. HELEN NAVA. LA SECRETARIA TEMPORAL, ABG. ANNY HERNANDEZ . En la misma fecha y siendo las tres y treinta de la tarde (3:30 pm.) se publicó el anterior fallo y se registró en el libro de Sentencia Definitiva bajo el No. 046-2016. LA SECRETARIA TEMPORAL, ABG. ANNY HERNANDEZ