TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Expediente Nº VP31-R-2016-000636

En fecha 29 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ISMAEL DAVID FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 16.782.879, asistido por el Abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 29.098, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA.

Tal remisión obedeció a la Resolución Nº 2012-001, acordada en Sala Plena el 16 de mayo de 2012, modificada por la Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativa de la Región Centro-Occidental, con las competencias establecidas en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia.

Por auto de fecha 28 de julio de 2016, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, designándose ponente a la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas.

El 8 de agosto de 2016, se pasó el expediente a la Jueza Ponente.

Por auto de fecha 2 de noviembre de 2016, se difirió el pronunciamiento correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

-I-
ANTECEDENTES

El presente asunto fue remitido a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante el oficio Nº 2219-14, de fecha 19 de noviembre de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en virtud del auto de fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2014, por la Abogada Génesis Samair Rosales Vera, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 204.959, actuando en su condición de Abogada sustituta de la Procuradora del Estado Zulia, contra el fallo dictado en fecha 30 de abril de 2014 por el mencionado Tribunal Superior, el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de diciembre de 2014, se recibió en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente asunto, y el 8 de diciembre de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente, se concedió ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

El 4 de febrero de 2015, se recibió escrito de fundamentación de la apelación, suscrito por el Abogado Ramón De Bourg, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 26.649, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora del Estado Zulia.

Por auto de fecha 24 de febrero de 2015, la Corte se abocó al conocimiento de la causa.

El 5 de marzo de 2015, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

El 18 de marzo de 2015, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, y se reasignó la ponencia.

El 28 de abril de 2015, se pasó el presente expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

El 18 de noviembre de 2015, se dictó el auto de remisión del presente asunto a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental.

-II-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de febrero de 2011, el ciudadano Ismael David Fernández González, asistido por el Abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Cuerpo de Policía del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Que “(…) en fecha 30 de Noviembre (sic) de 2010, [recibió] el original de la Resolución Nº 007-10, suscrita por el Comisario General Abogado Jesús Alberto Cubillán, Director General del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, por el cual se [le] comunica que [esta] DESTITUIDO del cargo de Oficial (PR) Nº 1.184, por haber incurrido supuestamente en las causales establecidas de destitución previstas en el artículo 97, numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúscula del original, corchetes de este Juzgado).

Alegó la incompetencia del funcionario de quien emanó el acto administrativo impugnado indicando que “(…) no cumple con la Resolución 510 del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga que la designación de los Directores de las Policías Municipales, deben ser autorizadas por el Órgano Rector en este caso por el Ministro en cuestión, de conformidad con la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, que en su artículo 1° establece que la designación de los Directores de los Cuerpos de Policía se requerirá la aprobación del Órgano Rector de conformidad con el artículo 28 numeral 3° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional ya que para la designación el Gobernador debía presentar una terna con la identificación de los postulados acompañados de la Síntesis (sic) Curricular (sic) y el cumplimiento de los requisitos del artículo 32 de la señalada Ley (...)”.

Indicó que “(…) hace nulo su designación, y todas las actuaciones por él practicadas, como la destitución de [su] persona, porque no tiene cualidad para suscribir dicha resolución por cuanto está ejerciendo dicho cargo ilegalmente sin ajustarse a lo que dice la Ley que regula la materia de policía, ya que su designación debió ser ratificada por el Ministerio del Poder Popular en Materia de Seguridad (…)”. (Corchete de este Juzgado).

Que “(…) el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta por violar los artículos 138 de la Constitución, artículo 26 de la Ley Orgánica de Administración Pública y artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por emanar el acto impugnado de un funcionario incompetente y nombrado ilegalmente”.

Alegó que “(…) [fue] violado el (principio de presunción de inocencia) consagrado en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución, (…). Que, (…) se [le] imputó un hecho el cual no [cometió] y por el cual [fue] destituido (…)”. (Corchetes de este Juzgado).

Argumentó que “(…) se le imputó la causal de destitución prevista en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa a la (falta de probidad (…)”. Que “en este caso la sanción parte de un falso supuesto ya que quedó demostrado en sede administrativa que NO [incurrió] en hecho punible, en faltas graves, en actos que puedan ser considerados como lesivos a la institución y demás hechos que exigen las normas en las que se soporta su destitución (…)”. (Corchete de este Juzgado).

Finalmente solicitó “(…) se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de [su] destitución contentivo de la Resolución Nro. 007-10 de fecha 30 de noviembre de 2010 (…)”. Que “se ordene [su] reincorporación al cargo de (sic) al (sic) cargo (sic) de OFICIAL Nº 1.184 del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA” así como también “(…) se ordene el pago de los salarios caídos (…)”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).

-III- DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

Mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ismael David Fernández González, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, antes identificados, contra el Cuerpo de Policía del Estado Zulia, señalando en parte las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “(…) corre inserto ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Zulia Nº 1.221 Extraordinaria, de fecha 13 de marzo de 2008, donde apareció publicado el Decreto del Gobernador del Estado Zulia Nº 880, a través del cual se designó al ciudadano JESÚS ALBERTO CUBILLÁN como Director General de la Policía Regional del Estado Zulia” pero que “no consta en las actas la autorización del Ministro competente para la designación del mencionado Comisario como Director General de la Policía Regional del Estado Zulia, tal como lo dispone la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional en su artículo 28 numeral 3, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.880 Extraordinario de fecha 09 de abril de 2008 y la Resolución 510 parcialmente citada, debe tomarse en consideración que en virtud del proceso de organización y reestructuración que atraviesan los cuerpos de policías nacionales, estadales y municipales con ocasión de la Disposición Transitoria Tercera de la mencionada Ley especial que rige la materia (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) a pesar de la falta de cumplimiento de la formalidad a que se refiere el artículo 28, numeral 3, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, es forzoso para el Tribunal concluir que el ejercicio de las funciones como DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA que ejerció el ciudadano Comisario General JESÚS ALBERTO CUBILLÁN es legítimo y en consecuencia, resulta improcedente la denuncia sobre la incompetencia manifiesta que efectuó el querellante, (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) debe analizarse si el procedimiento sancionatorio instruido en contra del ciudadano ISMAEL DAVID FRNÁNDEZ GONZALEZ, cumplió con los extremos de ley y en ese sentido merece observarse que la destitución estuvo fundamentada en el artículo 97, numeral 10° de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86, numeral 6°, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) En el caso de autos, se observa en primer lugar que la administración al afirmar como cierta la responsabilidad del ciudadano ISMAEL DAVID FRNÁNDEZ GONZALEZ, en los hechos acontecidos al aseverar en la formulación de cargos –fase de investigación- lo siguiente (el día 02 de enero de 2010, participó en la sustracción de una pieza del vehículo marca Honda, placas XLT-865, color vinotinto, en el área de vehículos recuperados de esa División,...), está dando por cierto y por comprobada la responsabilidad del ciudadano antes referido, desde el inicio de la investigación, ha emitido un juicio, sin haber instruido completamente expediente administrativo, por lo que tales afirmaciones son realizadas en base a denuncias y actuaciones practicadas con anterioridad a la orden de inicio de la investigación administrativa por parte de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) a ojos de [esa] juzgadora, lo manifestado por la representación de la Procuraduría del Estado, al expresar en su escrito de contestación lo siguiente: (…) podemos observar que si bien el ciudadano ISMAEL FERNÁNDEZ, no ejecutó acciones para sustraer el alternador del vehículo marca Honda que se encontraba depositado en las instalaciones de la Policía del Estado Zulia, no es menos cierto que resulta imposible que cuando el oficial Rafael Pana, quitó el mencionado dispositivo mecánico, no se percatase de tal situación, primero porque para proceder a realizar la referida acción se produce ciertos sonidos o golpes que necesariamente llamarían la atención de cualquier persona, más aún para una persona que se encontraba sentada dentro del referido vehículo (…), establece la responsabilidad del querellante, en elementos imprecisos como lo son ruidos o golpes que eventualmente podrían generarse al ejecutar la acción, no sobre elementos de convicción sólidos que no dejen lugar a dudas (…)”. (Mayúsculas del original, corchete de este Juzgado).

Por lo que el Tribunal A quo evidenció que hay una violación al derecho de presunción de inocencia debido a que “(…) al afirmar a priori su responsabilidad en los hechos ocurridos le estaría menoscabando su derecho a la presunción de inocencia y consecuencialmente el derecho a la defensa (…)”.

Que “(…) considera [esa] Juzgadora que el acto administrativo de Destitución del ciudadano ISMAEL FERNÁNDEZ, está viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas del original, corchete de este Juzgado).
Que “(…) no puede [esa] Juzgadora dejar de mencionar la preocupación que generan casos como el de marras, donde presuntamente se denunció una conducta írrita por parte de un funcionario público que esta llamado a ceñir su conducta a la probidad, a la rectitud, a la honestidad, pero que esa conducta no pudo comprobarse debidamente o, en caso contrario, desvirtuarse fehacientemente, por la negligencia de la Administración Pública en el deber que tiene de instruir una averiguación administrativa disciplinaria, ceñida al procedimiento legalmente establecido y con el respeto a los derechos y garantías del investigado (…)”. (Corchete de este Juzgado).

Finalmente “(…) [declaró] la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 007, de fecha 30 de noviembre de 2010 (…)” “[ordenó] la reincorporación del accionante al cargo de cargo (sic) de (sic) Oficial (PR) Nº 1.184 del Cuerpo de Policía del Estado Zulia (…)” [ordenó] a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por el ciudadano ISMAEL DAVID FERNÁNDEZ GONZALEZ, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario de esta sentencia” y negó la pretensión del ciudadano “(…) en relación al pago de aguinaldos por cuanto las utilidades son una remuneración que requiere la prestación efectiva del servicio (…) asimismo el pago de aumentos o incrementos por decreto presidencial (…)”. (Mayúsculas del original, corchetes de este Juzgado).

-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 4 de febrero de 2015, el abogado Ramón de Bourg, identificado anteriormente, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuraduría del Estado Zulia, interpuso escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:

Que no comparte la decisión tomada en el fallo objeto de la presente apelación. Que “(…) incurre el accionante en una suerte de contradicción al manifestar por una (sic) lado que el Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, fue nombrado por el actual Gobernador del Estado Zulia, Abogado PABLO PÉREZ ÁLVAREZ y por otro lado señala que el mismo ostenta su condición desde el gobierno del ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO, lo que crea una especie de incertidumbre en cuanto a los actores principales de la situación (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) el ciudadano Comisario General Jesús Alberto Cubillán, fue designado por el Gobernador ex tempori MANUEL ROSALES GUERRERO, como Director General de la Policía Regional del Estado Zulia, según se evidencia de Decreto signado con el Nº 880, de fecha veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008), publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 1221, de fecha trece (13) de marzo de 2008, ostentando el referido cargo hasta la presente fecha con una carga de legitimidad absoluta, dado que el acto administrativo (…) fue dictado conforme a las atribuciones conferida por los artículos 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 78.1.2 y 14 de la Constitución del Estado Zulia, en concordancia con los artículos 3 de la Ley [de] Policía Regional del Estado Zulia y 4 y 5.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo publicado en Gaceta Oficial del Estado Zulia, conforme la Ley de Publicaciones de 1945”. (Mayúsculas del original, corchete de este Juzgado).

Que “(…) en ejercicio del mandato constitucional, el Gobernador PABLO PÉREZ ÁLVAREZ, en justo apego a lo exigido por la Resolución 510 (…) en fecha veintisiete de (27) de octubre de dos mil nueve (2009), ofició al ciudadano TAREK EL AISSAMI, en su carácter de Ministro del Poder Popular Para Las (sic) Relaciones Interiores y Justicia, a los fines de remitir terna de los postulados para ocupar cargo como Director de la Policía Regional del Estado Zulia (…)”. (Destacado del original).

Que “(…) existe un pronunciamiento esbozado por el VICEMINISTRO DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICÍA, EDGAR ALBERTO BARRIENTOS HERNÁNDEZ, mediante oficio signado con el N° VISIPOL/DGCSP/N° 1852, de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011), muy específicamente relacionado con el caso de autos; en la oportunidad de expresarle al ciudadano Comisario General Abogado Jesús Alberto Cubillán, en su carácter de Director General del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, que (LA DECISIÓN DE LA DIRECCIÓN DE CONSULTORÍA JURÍDICA DE ESE MINISTERIO ES QUE TODO DIRECTOR DE CUALQUIER CUERPO POLICIAL, YA SEA DE CARÁCTER REGIONAL O MUNICIPAL, DESIGNADO CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, CON ARREGLO A LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES PARA EL MOMENTO DE SU DESIGNACIÓN Y SOBRE EL CUAL NO HAYA RECAÍDO AÚN LA APROBACIÓN DEL ÓRGANO RECTOR, DEBERÁ SER CONSIDERADA SU DESIGNACIÓN COMO LEGÍTIMAMENTE REALIZADA Y ENTENDIDO SU EJERCICIO A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA MENCIONADA LEY, CON EL CARÁCTER PROVISIONAL O TEMPORAL HASTA LA TOTAL CULMINACIÓN DEL PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN Y RECONSIDERACIÓN (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).

Que “(…) habiéndose establecido la legitimidad del ejercicio del cargo de Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Comisario General Jesús Alberto Cubillán, resulta a todas el funcionario competente para suscribir la decisión a través de la cual se destituyó al ciudadano ISMAEL DAVID FERNÁNDEZ del cargo de oficial que ocupaba en el Cuerpo de Policía del Estado Zulia”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) denunció el recurrente la violación del (Principio de Presunción de inocencia) consagrado en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (…)”. Asimismo “Alegó el recurrente sobre este aspecto, invocando si se quiere en una especie de subterfugios, que no se puede asegurar que el sea autor de alguna falta o delito, ya que estaba cumpliendo su labor como policía (…)”. (Subrayado y negrillas del original).

Que “(…) Ofrece el accionante en su escrito libelar una gama de contradicciones que ratifican la actitud poco ética en que incurrió, generadora del acto administrativo contentivo de su destitución del cargo que ocupaba en el Cuerpo de Policía del Estado Zulia, comprobada plenamente en la averiguación administrativa que se le instruyó, pretendiendo soslayar de esta manera su responsabilidad en la sustracción de un bien propiedad de un tercero para provecho personal (…)”.

Que “(…) en el alegato de la violación al principio de presunción de inocencia y del derecho a la defensa, dado que , la Administración Pública no probó los hechos imputados, todo lo contrario, quedó demostrado que no cometió ninguna falta y menos aún falta de probidad, por que lo que el estaba haciendo, era realizar su trabajo (…)”. Que “(…) el expediente que constituye la averiguación aperturada (sic) e instruida en contra del ciudadano ISMAEL FERNÁNDEZ, se observa que la averiguación administrativa fue realizada de conformidad con todos los lineamientos y normas legales culminando el acto administrativo dictado por el Comandante General de la Policía del Estado Zulia, que acordó su (DESTITUCIÓN) de conformidad con lo establecido en artículo 97.10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) de la revisión exhaustiva de los antecedentes administrativos, se observa que la administración Pública Regional por Órgano del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, sustanció el procedimiento disciplinario, otorgándole el derecho a la defensa y al debido proceso al querellante, respetándole la posibilidad de promover y evacuar pruebas, decidiendo con base en pruebas testimoniales y documentales, destituir al querellante (…)”.

Que “(…) En consecuencia, se considera que el acto administrativo de destitución, como resultado final de un procedimiento donde se le permitió ejercer el derecho a la defensa y se le respetó el debido proceso al querellante, contiene razones fácticas y jurídicas suficientes que le permitieron conocer los motivos del acto y el fundamento legal de su destitución, por lo que se desecha el alegato referido a la violación del derecho a la defensa”. Asimismo “(…) advierte que la parte recurrente tuvo la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados, lo cual no logró, resultando improcedente el alegato de violación de la presunción de inocencia. (Subrayado y negrillas del original).

Que “(…) de la averiguación administrativa sustanciada por la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, y contenida en el expediente administrativo Nº DG-DRH-DRD-013-10, se desprenden suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad disciplinaria del funcionario ISMAEL DAVID FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) de la referida secuela procedimental no se observa prueba alguna evacuada por el referido investigado, que desvirtuara los cargos que le fueron imputados por la administración ni que pudieran igualmente desvirtuar lo alegado por la misma (…)”.

Que, “(…) es totalmente incierto que la Administración (sic) Pública (sic) por Órgano del Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, haya realizado un uso desproporcionado de su potestad sancionatoria puesto que es la Ley del Estatuto de la Función Policial y subsidiariamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, las que establecen las causales y la sanción de los distintos hechos por los cuales se puede sancionar a un funcionario Público, y que la conducta demostrada por el accionante encuadra en el supuesto de la norma que sirvió fundamento para imponer la sanción de destitución, puesto que es esa y no otra la consecuencia jurídica que se establece y que de aplicar una sanción distinta implicaría la violación al principio de legalidad (…)”.

Finalmente solicitó “(…) deje sin efecto la sentencia dictada en la presente causa, en consecuencia sea declarado SIN LUGAR el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) interpuesto por el ciudadano Ismael Fernández contra el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia”. (Mayúscula y negrillas del original).

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y, en tal sentido, se observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo -hoy Juzgados Nacionales-.

Siendo así, vista la Resolución Nº 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativa de la Región Centro-Occidental, con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia, y dado que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, atribuyó en el artículo 24, numeral 7, la competencia a los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y las consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales Contencioso Administrativo, éste Juzgado Nacional resulta COMPETENTE, para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Génesis Samair Rosales Vera, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, ya identificada, contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En tal sentido, se observa que en el presente caso, al ciudadano Ismael David Fernández González, quien se desempeñaba como funcionario policial del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, le fue aplicada la causal de destitución prevista en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme a la notificación cursante en auto (vid. folio ciento veinticinco (125) al ciento veintiocho (128).

En principio merece señalarse que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo. El incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

A tal efecto, la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas, necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando aplicables los principios del derecho administrativo sancionador, entre los cuales destacan, el de legalidad, de tipicidad y culpabilidad, de proporcionalidad, presunción de inocencia y de informalismo moderado.

Obviamente ante esta sanción se encuentra vinculada la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, la potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada con el fin de evitar una utilización desviada o abusiva de esta potestad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre estas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso (Vid. Sentencia Nº 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010, caso: María Rosa Cangemi vs. Procuraduría General del Estado Barinas).

Ahora bien, este Juzgado observa que el querellante en su escrito libelar alegó el vicio de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario que emitió el acto administrativo debido a que “(…) esta suscrito por el Comisario General del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, pero su designación por el Gobernador del Estado Zulia Abog. Pablo Pérez Álvarez, no cumple con la resolución Nº 510 del Despacho del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia (…)” puesto que, “(…) debía presentar una terna con la identificación de los postulados acompañados de la síntesis (sic) Curricular (sic) (…)”.

Al respecto el Tribunal A quo señaló que “(...) a pesar de la falta de cumplimiento de la formalidad a que se refiere el artículo 28, numeral 3, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, es forzoso para el Tribunal concluir que el ejercicio de las funciones como DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA que ejerció el ciudadano Comisario General JESÚS ALBERTO CUBILLÁN es legítimo y en consecuencia, resulta improcedente la denuncia sobre la incompetencia manifiesta que efectuó el querellante (…)”. (Mayúsculas del original).

Por su parte, el Abogado sustituto de la Procuraduría del Estado Zulia, expresó de manera reiterada en su escrito de fundamentación de la apelación que “(…) a criterio de [esa] representación, son totalmente inconsistentes los argumentos blandidos por el accionante, en el sentido que el acto administrativo de destitución del Funcionario Ismael David Fernández González, está viciado de nulidad absoluta conforme los postulados contenidos en los artículos 138 Constitucional y 26 y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, en razón de la incompetencia del Comisario General de la Policía Regional del Estado Zulia, JESÚS ALBERTO CUBILLÁN y así pidió sea declarado por esa Corte (…)”. (Mayúsculas del original, corchete de este Juzgado).

Observa esta Alzada, que el Tribunal A quo conoció y resolvió la referida solicitud, indicando que se evidencia de la observancia de las actas procesales, la Gaceta Oficial Nº 1221 Extraordinaria de fecha 13 de marzo de 2008, contentiva del Decreto Nº 880, de la cual se desprende la designación del ciudadano Jesús Alberto Cubillán como Director General de la Policía Regional del Estado Zulia, que corre inserto en el folio ciento treinta (130), lo cual constata este Juzgado y que no es objeto de nulidad a través de la presente demanda, por lo que aún cuando la parte apelante alude a tal señalamiento en su escrito de fundamentación a la apelación es de observarse que ello había sido desechado por el Juzgado A quo a su favor por lo que se desestima dicho argumento. Así se decide.

Con respecto a la declarada violación del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se observa que el Juzgado A quo señaló que “(…) la administración al afirmar como cierta la responsabilidad del ciudadano Ismael David Fernández en los hechos acontecidos al aseverar en la formulación de cargos –fase de investigación- lo siguiente (el día 02 de enero 2010, participó en la sustracción de una pieza del vehículo marca Honda, placas XLT-865, color vinotinto, en el área de vehículos recuperados de esa División, (…) está dando por cierto y por comprobada la responsabilidad del ciudadano antes referido, desde el inicio de la investigación, ha emitido un juicio, sin haber instruido completamente expediente administrativo, por lo que tales afirmaciones son realizadas en base a denuncias y actuaciones practicadas con anterioridad a la orden de inicio de la investigación administrativa (…)”.

Así mismo agregó el Juzgado A quo que “(…) de no existir suficiente prueba del hecho que se alega como violatorio de determinada norma, de tal manera no quede duda alguna de la culpabilidad o responsabilidad del que se señala como infractor de dichas normas, se estará violando el principio a la presunción de inocencia”. Señaló también que dicha violación se hace desde el momento de la formulación de cargos debido a que, “(…) el recurrente no tiene control sobre los indicios, denuncias o acusaciones, por lo que al afirmar a priori su responsabilidad en los hechos ocurridos, se le estaría menoscabando su derecho a la presunción de inocencia y consecuencialmente el derecho a la defensa (…)”.

Ante ello, aprecia esta Alzada que el representante de la Procuraduría en su escrito de fundamentación de la apelación, reitera su posición al mencionar que, “Resulta de manera palmaria comprometida la responsabilidad del ciudadano oficial de la Policía del Estado Zulia ISMAEL FERNÁNDEZ, configurándose la falta de probidad como causal de destitución del cargo que ostentaba en dicho cuerpo”. (Mayúsculas del original).

Al respecto observa y advierte este Juzgado que riela en el folio cincuenta y ocho (58) apertura de una investigación administrativa en el cual se indicó que, “(…) [esa] Oficina de Control de Actuaciones Policiales, tuvo conocimiento mediante Oficio (sic) DIP-NRO: 034, de fecha 05 de Enero de 2010, suscrito por el Sub Comisario (J) Borrás Martínez, Secretario Ejecutivo del Consejo Técnico de la Comisión Interventora de la División de Investigaciones Penales y anexo al mismo una serie de recaudos que guardan relación con un presunto hecho irregular, ocurrido el día 02 de Enero (sic) del presente año, como a las 02:00 horas de la tarde aproximadamente, en el área de los vehículos recuperados de esa División, relacionados con la presunta sustracción de una pieza del vehículo marca Honda, placas XLT-865, color vinotinto (…) en virtud de tal hecho, [ese] despacho da inicio a la investigación Administrativa de carácter Disciplinaria, en contra de los funcionarios: Oficial (PR) Nº 0467 Rafael Pana y el Oficial (PR) Nº 1184 Ismael Fernández, de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

De acuerdo a la observancia de las actas procesales, se constata que en fecha 6 de febrero de 2010 mediante oficio sin número, cursante en el folio sesenta y cinco (65), fue solicitado por el Comisario (PR) Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, al Comisario Jefe de la División de Investigaciones Penales, la comparecencia del Oficial (PR) 1148 Ismael Fernández, en virtud de que ese Despacho adelanta investigación administrativa de carácter Disciplinaria y dicha comparecencia es necesaria para sustanciar la misma.

El 8 de julio de 2010, se notificó al Oficial Ismael Fernández que cursa por ante ese Despacho, expediente administrativo en donde informa que “(…) el día 02 de enero de 2010, participó en la sustracción de una pieza del vehículo marca Honda, placas XLT-865, color vinotinto, en el área de vehículos recuperados de esa División (…)”, mediante la misma notificación se hace de su conocimiento que, “(…) en el quinto día hábil siguiente a su notificación se procederá a formularles cargos, en el lapso de cinco días hábiles siguientes, consignará su escrito de descargo, concluido este lapso tiene cinco días hábiles, para promover y evacuar las pruebas que a bien considere conveniente en la defensa de sus derechos (…)”.

En efecto el 19 de julio de 2010, “(…) el COMISARIO JEFE (PR) Nro. 034 CASTOR PORTILLO, Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, de la Policía Regional del Estado Zulia, actuando en [ese] acto en su carácter de Órgano Instructor, formuló cargo al Ciudadano (sic): Ismael David Fernández (…) por estar incurso en lo dispuesto en artículo 97numeral 10, de la Ley del Estatuto de la Función Policial y con el artículo 86 numeral 6 de la Ley de Estatuto De la Función Pública”. (Corchete de este Juzgado).

Se observa del escrito de descargos, suscrito por el Oficial Ismael Fernández, el cual corre inserto desde el folio ciento dos (102) al ciento siete (107), que señaló que, “(…) para que se le impute la falta de probidad [tuvo] que haber obrado de manera intencional o dolosa, a tal extremo que haya violentado normas de carácter moral y éticos, que sean contraproducentes con [su] profesión de Oficial de la Policía, y tal como se puede apreciar en el presente expediente administrativo, no existe una sola evidencia que comprometa su responsabilidad en hecho delictivo alguno (…)”. Indicó que “la Administración Pública, no se puede subrogar, el conocimiento de hechos sobre los cueles no tiene competencia, ya que no puede invadir la esfera del poder judicial (…) en consecuencia, tal actuación ilegal proferida por el Órgano Administrativo, podría violentar igualmente, otra Garantía (sic) Constitucional (sic) que [le] asiste, como lo es el Debido Proceso (…) la Oficina de Control de Actuación Policial, antes de proceder a [su] destitución, debe darle paso a la jurisdicción penal, en vez de invadir su esfera de competencia (…)”.

Asimismo promovió únicamente como prueba documental que se oficiara a la División de Investigaciones Penales con el fin de que enviaran a esa Oficina de Control de Actuación Policial, copias certificadas del libro de novedades de los vehículos recuperados, de fecha 2 de enero de 2010 “(folios números: 219, 220, 221 y 222; la pertinencia y necesidad de esta prueba radica en que no está plasmada ningún tipo de novedad con el vehículo recuperado, que dio origen al presente procedimiento administrativo”. (Corchetes de este Juzgado).

Ahora bien, el derecho de presunción de inocencia se encuentra expresamente previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, del mismo se desprende que es un postulado aplicable tanto a los órganos judiciales como a los de naturaleza administrativa, conforme al cual –específicamente en el ámbito sancionatorio- no puede aplicarse una sanción a un particular por la comisión de conductas antijurídicas hasta tanto no se demuestre (actividad probatoria) definitiva y fehacientemente su culpabilidad mediante un procedimiento administrativo previo “el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita sobre todo, comprobar su culpabilidad”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00975, de fecha 5 de agosto de 2004, caso: Richard Alexander Quevedo Guzmán)”.

Respecto a tal derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1397, de fecha de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villaroel, señaló que:

“(...) es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el Órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.”
(…omissis…)
(…) la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el Órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada”. (Subrayado de este Juzgado).

De lo anteriormente planteado se desprende que para la garantía de la presunción de inocencia se requiere, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada, procedimiento administrativo mediante el cual también se le permita al investigado desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, y así ejercer su derecho a la defensa.

Así, de acuerdo a las consideraciones realizadas, no se evidencia en el caso bajo estudio que la parte querellada haya vulnerado la presunción de inocencia, pues se constata que el hoy recurrente se le siguió un procedimiento administrativo a los fines de determinar constatar su incursión en la causal de destitución, siendo que tuvo acceso al expediente administrativo sancionatorio, y la debida oportunidad para ejercer su derecho a la defensa.

Asimismo, en cuanto a lo indicado por el demandante en el sentido que “(…) la Oficina de Control de Actuación Policial, antes de proceder a [su] destitución, debe darle paso a la jurisdicción penal, en vez de invadir su esfera de competencia (…)”, conviene señalarse que la jurisprudencia ha dejado establecido que el funcionario público puede incurrir en responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria; igualmente, que “cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aún cuando puedan ser originadas por un mismo hecho” (Vid. sentencia Nº 01030 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de mayo de 2000, caso: José Gregorio Rodríguez Silva).

De allí que, la averiguación disciplinaria abierta al querellante es independiente de la averiguación penal, evidenciándose que se sancionó al demandante de autos con la sanción de destitución luego de habérsele instruido un procedimiento disciplinario en todas y cada una de sus fases y al quedar plenamente demostrado la responsabilidad del funcionario en las faltas imputadas, las cuales se encuentran tipificadas en el artículo 97 numeral 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, con respecto a la falta de probidad imputada se observa que la parte actora señaló en su escrito libelar que “(…) la sanción parte de un falso supuesto ya que quedó demostrado en sede administrativa que NO [incurrió] en hecho punible, en faltas graves, en actos que puedan ser considerados como lesivos a la institución y demás hechos que exigen las normas en las que se soporta su destitución (…)”.

Ahora bien, de los elementos probatorios cursantes en autos se observa que fue promovido por la representación de la Procuraduría del Estado Zulia el expediente administrativo del cual se desprende nota informativa suscrita por el oficial Ismael Fernández, de fecha 4 de enero de 2010 donde señaló que el “(…) SUB/COMISARIO (C.I.C.P.C.) (JUB) WILFREDO BORRAS MARTÍNEZ, EN COMPAÑÍA DEL OFICIAL ARNOLDO DELGADO. Que se dirigían hasta el vehículo mismo [le] preguntó que estaba haciendo y le indiqué que nada y se trasladó a la parte delantera del vehículo donde se encontraba el Oficial Rafael Pana con el alternador y unas llaves el cual era de su propiedad (…) y el comisario le preguntó que esta haciendo y este le indicó que estaba viendo si el alternador de ese vehículo era del mismo que usaba su vehículo para cambiarlo ya que el de el estaba dañado (…)”. Dicha nota informativa riela al folio sesenta y tres (63). (Mayúscula del original, corchetes de este Juzgado).

Seguidamente se observa que mediante entrevista realizada al Sub. Comisario (C.I.C.P.C.) Wilfredo Borras Martínez éste indicó ante una de las preguntas “(…) ¿Diga usted, según su punto de vista que participación en el hecho tuvo [el] Oficial (PR) Ismael Fernández en el hecho en cuestión? CONTESTÓ: (consideró que debió conocer sobre la situación del alternador por cuanto se encontraba sentado en el asiento del copiloto de dicho vehículo y en todo caso debió impedir que eso ocurriera o manifestárselo al jefe de los servicios de esa guardia)”. (Mayúscula del original, corchetes de este Juzgado).

En atención al artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual dispone:

Artículo 97: Son Causales de Aplicación de la medida de Destitución las siguientes:

(…omissis…)

10. Cualquier otra falta prevista en la Ley de Estatuto de la Función Pública.

Por su parte el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual reseña:

Artículo 86. Serán Causales de Destitución:

(…omissis…)

6. falta de Probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre de los intereses del órgano o ente de la administración pública.

Esta Alzada, reitera que en efecto fue llevado a cabo un procedimiento administrativo emanado de la situación suscitada por el Oficial Rafael Pana y el Oficial Ismael Fernández -asignados al servicio de guardia de detenidos-, con el propósito de que pudieran ejercer sus defensas, siendo el caso por el cual el funcionario Ismael Fernández hoy querellante, presentó en su oportunidad legal su escrito de descargos, así como también, en la oportunidad legal de presentar pruebas promovió una testimonial, ejerciendo su derecho a la defensa.

Sin embargo, visto lo precedentemente transcrito, se observa que si se constata de autos los hechos que le fueron imputados a la parte actora (folio 63), suficiente para considerarlo incurso en la causal de destitución por falta de probidad. En virtud de lo expuesto resulta forzoso para esta sentenciadora declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría del Estado Zulia. En consecuencia, se anula la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

Conociendo sobre el fondo del asunto y con base a la motivación expuesta se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ismael David Fernández González, asistido por el Abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, contra el Cuerpo de Policía del Estado Zulia. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en Alzada el recurso de apelación ejercido por la abogada Génesis Samair Rosales Vera, actuando en su condición de Abogada sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISMAEL DAVID FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, identificados supra, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Zulia.

3.- SE ANULA la sentencia dictada el 30 de abril de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Estado Zulia.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Ismael David Fernández González, asistido por el Abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, contra la Resolución 007-10, la cual acordó su destitución, suscrita por el Comisario General Abogado Jesús Alberto Cubillán, Director General del Cuerpo de Policía del Estado Zulia.

Publíquese, y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los _________________ (___) días del mes de ____________del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza-Presidenta,

SINDRA MATA DE BENCOMO

La Jueza-Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

La Jueza,

MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Ponente

El Secretario,

LUIS FEBLES BOGGIO

Exp. Nº VP31-R-2016-000636
MQ/10