REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO DÉCIMO SEXTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
DECIDE:
EXPEDIENTE NÚMERO 0057-15
MOTIVO: DESALOJO DE INMUEBLE DESTINADO A VIVIENDA


I. Narrativa.

Cursa por ante este Tribunal, demanda por Nulidad de Venta, nulidad de hipoteca y cumplimiento de contrato de opción de compra venta, incoada por el ciudadano ERNESTO JOSÉ ROMERO CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.724.066, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de los ciudadanos MARÍA ALEJANDRA BARRETO, PAULINA CHIQUINQUIRA CARMONA RAIMONDI y NELSON ESMELIN HERNÁNDEZ BECERRA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad alfanuméricos V-16.081.272, V-14.896.904, y 18.648.967, respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; así como contra la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., sociedad domiciliada en Caracas Distrito Capital, cuyos estatutos modificados y refundidos están inscritos en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda en fecha 28.09.2011, anotado bajo el No. 46, Tomo 203-A.

Agotadas íntegramente las fases iniciales del proceso, como lo son, la fase Instructoria y Preliminar, condujo al Tribunal a fijar la Audiencia Oral y Pública, la cual se celebró el día 10.11.2016, en la Sala de Audiencias No. 2 de los Tribunales Ordinarios y Ejecutores de Medidas de Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y al momento de dictar el dispositivo se declaró: PRIMERO: IMPROCEDENTE la falta de cualidad pasiva opuesta por los codemandados PAULINA CHIQUINQUIRA CARMONA RAIMONDI y NELSON ESMELIN HERNÁNDEZ BECERRA, en la presente causa de Nulidad de Venta, nulidad de hipoteca y cumplimiento de contrato de opción de compra venta. SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión de Nulidad de venta y nulidad de hipoteca antepuesta por el ciudadano ERNESTO JOSÉ ROMERO CONTRERAS, en contra de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA BARRETO, PAULINA CHIQUINQUIRA CARMONA RAIMONDI y NELSON ESMELIN HERNÁNDEZ BECERRA, así como contra la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. TERCERO: SIN LUGAR la demanda de Cumplimiento de contrato de opción de compra venta interpuesta por el ciudadano ERNESTO JOSÉ ROMERO CONTRERAS, en contra de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA BARRETO. CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada ciudadano ERNESTO JOSÉ ROMERO CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al resultar vencido totalmente en la presente instancia.
De conformidad con lo establecido en el en el artículo 877 del Código de Procedimiento Civil, se procede a la publicación del texto en extenso del fallo anunciado en la Audiencia Oral de Juicio, se prescinde de la narrativa y de la trascripción de las actas procesales y se continúa en consecuencia con la exposición clara, precisa y lacónica de los motivos de hecho y de derecho que justifican el dispositivo oral pronunciado en la audiencia de juicio, para lo cual se hace bajo las siguientes consideraciones:

II. De la Demanda y su Reforma.

De un estudio practicado al memorial inicial y a la reforma posterior de la demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora ciudadano Ernesto José Romero Contreras, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

 Que suscribió un contrato autenticado ante la Oficina de la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia en fecha 11.04.14, inserto bajo el No. 80, Tomo 29 de los libros respectivos, con la ciudadana María Alejandra Barreto Suárez, fijándose como precio de venta la suma de Bs. 1.800.000,00, entregando en calidad de arras la cantidad de Bs. 500.000,00, restando así Bs. 1.300.000,00, suma que sería cancelada en el término de 90 días, prorrogables por 30 días más, en cuya oportunidad la vendedora no cumplió con la liberación de las hipotecas del inmueble.
 Que posteriormente firmaron otro contrato de opción en fecha 26.02.15, por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, inserto bajo el No. 02, Tomo 14 de los libros respectivos, en el cual se fijó como precio la cantidad de Bs. 4.000.000,00, con plazo para la venta de 90 días, a partir de la fecha cierta del contrato y prorrogables por 30 días más.
 Que estando dentro del lapso legal del contrato realizó todas las gestiones para la protocolización definitiva de la compra venta ante el Registro Público del Tercer Circuito de Registro de Maracaibo en fecha 19.06.2015, con fecha de otorgamiento para el 26.06.15.
 Que le fue otorgado el préstamo por el Banco Bancaribe, por el monto de Bs. 1.592.000,00 y el remanente sería pagado al momento de la compraventa, lo cual participó a la demandada y quien le indicó que ya no vendería por tal precio; luego de lo cual se dio cuenta que la demandada lo había vendido a los ciudadanos Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi y Nelson Esmelin Hernández Becerra, venta que efectuó estando vigente el contrato de opción a compra sin respetar la preferencia de adquisición que tenían pactada y cuyo precio fue por una suma menor a la que le fuera fijada a él para su adquisición, ya que fue vendido en la cantidad de Bs. 2.500.000,00, pago que fue realizado en Bs. 1.100.000,00 con dinero del peculio de los compradores y Bs. 1.400.000,00 mediante contrato con préstamo a interés con garantía hipotecaria de primer grado a favor del Banco Mercantil, S.A.
 Que dado los hechos demanda la nulidad absoluta de tal venta, que se deje sin ningún efecto y de consecuencia se tenga como no hecha la hipoteca constituida sobre el referido bien inmueble; pronunciada la nulidad de consecuente se declare procedente el cumplimiento del contrato de opción a compra venta, el cual observando que dada la naturaleza de las obligaciones bilaterales asumidas por los contratantes pues las mismas constituyen una verdadera promesa bilateral de compra venta y no una opción de compra venta, por tanto si las partes en el contrato preliminar no previeron la celebración de un contrato ulterior que configurara definitivamente la negociación, el contrato celebrado resulta definitivo, por todo lo cual demanda a los ciudadanos María Alejandra Barreto Suárez, Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi, Nelson Esmelin Hernández Becerra y al Banco Mercantil, S.A.


III. De la contestación.


De la Codemandada MARÍA ALEJANDRA BARRETO:

 Que niega, rechaza y contradice en todos sus términos la demanda de nulidad de venta del inmueble de su propiedad y que conforma el bien objeto cuya nulidad de compra venta se demanda.
 Que es cierto que celebró dos contratos de opción de compra venta de fechas con el ciudadano Ernesto José Romero Contreras, el primero ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo de fecha 06.04.14, anotado bajo el No. 80, Tomo 29 de los libros de autenticaciones y el segundo de fecha 26.02.15 ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, anotado bajo el No. 2, Tomo 14 de los libros de autenticaciones.
 Que recibió la suma de Bs. 500.000,00 en calidad de arras, imputables al precio total de 1.800.000,00, por tanto restaban Bs. 1.300.000,00, aduciendo que vencido el lapso fijado en el contrato la parte compradora no pagó y no obtuvo ningún préstamo bancario, de allí que celebró el segundo contrato del día 26.02.15, por un lapso de 90 días prorrogables por 30 días mas, y en el cual se pactaron arras en la suma de Bs. 500.000,00 las cuales no fueron pagadas ya que nunca las recibió, y al no haber cumplido con ello el promitente podía venderlo a terceros.
 Que en ambos documentos se estipularon cláusulas penales, en el primero conformó la Cláusula Sexta y en el segundo se estipuló en la Cláusula Quinta; entonces en ambos contratos la cláusula penal es compensatoria, estipulada para asegurar el total cumplimiento de la obligación, y en el caso que el promitente vendedor decida no vender deberá reintegrar el dinero que ha recibido y que serpia imputable al precio de venta definitivo mas una cierta cantidad estipulada en el contrato como indemnización por los daños y perjuicios causados.
 Que ciertamente vendió mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro respectivo el inmueble objeto del contrato son que se venciera el plazo por la partes establecido en el contrato dada la situación económica y la inflación del país y dado el incumplimiento del promitente comprador de no haber obtenido el crédito bancario y no haber pagado las arras del segundo contrato, entendiéndose que el primer contrato pierde validez al vencerse el plazo estipulado sin que se hasta celebrado la venta definitiva por causas imputables al promitente comprador.
 Que a fin de dar soluciones al caso y a pesar de todo no se ha negado a reintegrar la suma dada en arras mas el pago por la indemnización por daños y perjuicios derivados del primer contrato celebrado el mes de abril de 2014, y ofrece el reintegro al demandante de Bs. 500.000,00 por el concepto de arras mas la suma de Bs. 50.000,00 por concepto de cláusula penal.

De los codemandados Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi y Nelson Esmelin Hernández Becerra.

 Que se excepcionan oponiendo la falta de cualidad para sostener la demanda instaurada, dado que no forman parte de los contratos celebrados en fechas 11.04.14 y 26.02.15 y por ser contratos privados que solo tienen efectos entre las partes que lo suscribieron.
 Que niegan rechazan y contradicen la demanda de nulidad del negocio jurídico por el cual María Barreto les vendió el inmueble identificado en actas y sobre el cual se constituyó hipoteca de primer grado a favor del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, debidamente protocolizada ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 29.04.2015, quedando anotado bajo el No. 2010.4553, asiento registral 5 del inmueble matriculado con el No. 481.21.13.3678, correspondiente al Libro de Folio Real del Año 2010, lo cual demuestra que sobre el mismo no pesaba ningún gravamen que impidiera la celebración del mismo, por lo que mal puede pedirse la nulidad del contrato de compra venta y nulidad de la hipoteca de primer grado que pesa ahora, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 1.346 del Código Civil, y en tal orden desconocían los contratos de opción de compra venta.
 Que tales contratos de opción tienen establecidas las cláusulas penales que determinan las obligaciones recíprocas de las partes en caso de incumplimiento, por lo que es improcedente en derecho la nulidad de venta y nulidad de hipoteca y consecuencialmente el cumplimiento del contrato de opción de compra venta suscrito ya que los mismos se valen por si mismos y es ley entre las partes.
 Que el único propietario es el Banco Mercantil C.A. con la anuencia de la Superintendencia de Banco y el Ministerio del Popular Vivienda y Hábitat, quien le otorgó el préstamo, aunado que fue otorgado con las solemnidades que la ley establece y que se encuentra protegido por la supremacía de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, a la par que la parte actora no establece los elementos que vician de nulidad tanto el documento de compra venta como el del crédito hipotecario.

De la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A.

 Que niega rechaza y contradice todos los hechos como el derecho.
 Que la demanda es contraria a derecho a la luz de la disposición del artículo 1.166 del Código Civil, ya que el actor Ernesto José Romero Contreras es un tercero totalmente extraño al contrato de compraventa contenido en el documento público de fecha 29.04.2015, y tanto el Banco como los nombrados codemandados son terceros ajenos a los dos contratos que alega haber celebrado con la ciudadana María Barreto.
 Que la opción de fecha 11.04.14, se extinguió por vencimiento del término, transcurrido entre el 12.04.14 hasta el 11.08.14, lo cual fue reconocido por el mismo actor quien luego manifiesta su voluntad de celebrar nuevo contrato de opción a compra del 26.02.15, en el cual en modo alguno se hace referencia a una renovación de la primera opción, contratos que no tienen efectos contra su representada.
 Que es contraria a derecho la demanda ya que a su vez viola las previsiones del artículo 1.142 del Código Civil que limita la nulidad de los contratos: …1°) por incapacidad legal de las partes o de una de ellas y 2°) por vicios del consentimiento…; hechos que el actor no explica en la demanda.
 Que es arbitraria la pretensión del actor fundarse en los alegatos de “Orden Público” y de “Interés Social” por su derecho humano a adquirir vivienda y por ello los dos contratos suscritos por él y María Barreto deben ser considerados contratos definitivos de venta, pero al hacer lectura de dichos contratos y al atribuírsele el sentido que aparece del significado propios de las palabras y la conexión de ellas entre sí, los otorgantes solo se concedieron la recíproca promesa de vender y convinieron recíprocas cláusulas penales a aplicar por causa del incumplimiento.
 Que en los contratos de opción a compra venta se establecieron cláusulas penales indemnizatorias del incumplimiento lo que reproduce la auténtica interpretación de la convención de ambas partes; que en la cláusula quinta se prevén los efectos de la no celebración de la venta por culpa o razones a ellas, lo que deja ver que nunca hubo una venta perfecta.

IV. De las Pruebas de las partes y su valoración.


De la parte demandante:
Acompañó el ciudadano Ernesto José Romero Contreras, junto con su demanda el siguiente plexo probatorio:

1) Copia simple de documento protocolizado en fecha 28.04.2015, inscrito bajo el No. 2010.4553, asiento registral 3 del inmueble matriculado con el No. 481.21.5.13.3678 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, de liberación de hipoteca de primer grado a favor de Banesco Banco Universal, C.A.
2) Copia simple de documento protocolizado en fecha 28.04.2015 inscrito bajo el No. 2010.4553, asiento registral 4 del inmueble matriculado con el No. 481.21.5.13.3678 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, de liberación de hipoteca de primer grado a favor de PDVSA Petróleo, S.A.

Constata este Tribunal que los indicados medios probatorio constituyen copias de instrumentos públicos emanados de funcionario público competente, por lo que hacen plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, de los hechos jurídicos en ellos contenidos, y aunado a que no fueron tachados de falso, desconocidos ni impugnados por la contraparte, producto de lo cual, son valorados según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Los mismos no se estiman pertinentes a los hechos controvertidos, ya que no guardan relación entre el contenido particular de cancelación de gravámenes hipotecarios con las pretensiones de nulidad de venta y cumplimiento de contrato preliminar. Así se declara.

3) Documento contrato de opción de compraventa privada, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, de fecha 26.02.2015, inserto bajo el No. 02, Tomo 14 de los libros respectivos.

El medio probatorio bajo estudio constituye un documento privado, producto de lo cual, es valorado según lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, por no haber sido impugnado, desconocido ni tachado de falso por la parte interesada. Siendo el instrumento que contiene la convención cuyo cumplimiento se reclama en sede judicial, la verosimilitud con los hechos controvertidos será juzgada en el extenso que se hará en este fallo. Así se declara.

4) Copia simple ampliada de cheque de gerencia No. 52172502 contra la cuenta número 0114-0562-20-56200000010, a la orden de María Alejandra Barreto Suárez, por el monto de Bs. 1.592.000,00, del banco Bancaribe.

Copia de documento privado emanado de un tercero ajeno al proceso, que para los efectos de adquirir fuerza probatoria debe ser ratificado mediante la prueba de informes a la sociedad mercantil bancaria, circunstancia que fue cumplida por el promovente al ofrecer prueba de informes al Banco BANCARIBE, en el lapso probatorio correspondiente y de cuya institución se obtuvo respuesta fechada 02.08.2016, se le otorga el valor probatorio formal que de este dimana y en cuanto a la verosimilitud con los hechos dirimidos se harán los juicios de valor correspondientes en el estadio de las consideraciones para decidir. Así se declara.
5) Certificado No. 11727022015077150434341872406630000 de Recepción de Pago de Transacciones Inmobiliarias (Opción de Copra Venta) por la Intendencia del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT) de fecha 27.02.2015.
6) Certificado No. 13719062015388150003861872406693750 de Recepción de Pago de Transacciones Inmobiliarias (Compra Venta con hipoteca) por la Intendencia del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT) de fecha 19.06.2015.

En tal sentido, aprecia esta Juzgadora que los medios presentados siendo instrumentos privados emanados de un tercero ajeno al juicio, se someten a las reglas del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido la parte promovente hizo uso del medio de informes correspondiente habiéndose obtenido respuesta del ente administrativo en comunicaciones alfanuméricas IMT-GCJ-398-2016 y IMT-GR-0586-2016, fechadas 28.09.2016 y 21.07.2016, en el orden mencionado, teniendo así valor probatorio formal. En cuanto a la verosimilitud de lo aportado por la entidad con los hechos dirimidos será en este extenso del fallo que mas adelante se harán juicios de valor. Así se decide.

7) Copia simple de documento de compra venta de inmueble constituido por una parcela de terreno distinguido con los Nos. 20-28 y la vivienda unifamiliar sobre ella construida que forma parte del "Conjunto 20 o Las Mellizas" ubicado en el lote 2 de la Urbanización Camino de la Lagunita Tercera y Cuarta Etapa, ubicada frente a la carretera que conduce de Maracaibo a la Concepción, también conocida como Avenida 91, Sector La Sibucara, en jurisdicción de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Instrumento privado simple del cual no se aprecian firmas autógrafas de las partes en el contenido del documento, el mismo no se le puede asumir original ya que se requiere que las firmas de las partes también sean originales, pues para que un instrumento sea considerado como un documento privado se necesita la firma en original de todas las personas que intervienen en el mismo, pues, conforme al artículo 1.368 del Código Civil, el instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, por tanto no se le puede oponer el documento a quien no lo ha firmado en original. Queda de esta forma desechado del juicio. Así se decide

8) Copia de Constancia de Recepción (Art. 49), No. de Tramite 481.2016.2.2184 de fecha 19.06.2015, realizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, Acto Jurídico; Registro de Hipoteca de 1er Grado, con fecha de otorgamiento para viernes, 26 de junio de 2015.

Este medio constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio, se someten a las reglas del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido la parte promovente hizo uso del medio de informes correspondiente, cuyo tramite fue realizado por el Tribunal al librar oficios Nos. 102-16 (16.06.2016) y 241-16 (12.08.2015), de los cuales no se obtuvo respuesta alguna en la causa, por lo que se desestima en su valor probatorio. Así se decide.

Posteriormente con el escrito de reforma de la demanda, produjo:

9) Copia certificada expedida en fecha 29.07.2015, de documento registrado en la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 14.10.2010, bajo el No. 2010.4553, asiento registral 1, Matrícula 481.21.5.13.3678, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. También fue acompañado en copia simple.
10) Copia certificada expedida en fecha 29.07.2015, de documento registrado en la Oficina de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 29.04.2015, bajo el No. 2010.4553, asiento registral 5, Matrícula 481.21.5.13.3678, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010.

Constata este Tribunal que los indicados medios probatorios constituyen copias certificadas de instrumentos públicos emanados de funcionario público competente, por lo que hacen plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico en él contenido, y aunado a que el mismo no fueron tachados de falso, desconocidos ni impugnados por la contraparte, producto de lo cual, son valorados según lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

11) Copia simple de documento contrato de opción de compra venta privada, autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, de fecha 26.02.2015, inserto bajo el No. 02, Tomo 14 de los libros respectivos.

El presente medio al haber sido presentado con la demanda ya se encuentra valorado en el numeral 3 del presente capítulo relativo a las pruebas de las partes. Se reproduce su valoración. Así se decide.
12) Solvencia No. 317519 de la C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO) de fecha 20.02.2015.

Este medio constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno al juicio, se somete a las reglas del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido la parte promovente hizo uso del medio de informes correspondiente, cuyo tramite fue realizado por el Tribunal al librar oficios Nos. 103-16 (16.06.2016) y 238-16 (12.08.2015), de quien se obtuvo respuesta por comunicación No. 0708 de fecha 29.07.2016, por lo que se estima en su valor probatorio formal. En cuanto a la pertinencia que del mismo emana para los hechos discutidos, en estadios posteriores se harán las apreciaciones de rigor. Así se decide.
13) En la oportunidad procesal probatoria promovió prueba de informes a los siguientes entes:

a) Empresa Hidrológica del Lago (HIDROLAGO) a fin de requerirle informe sobre el estado de solvencia del inmueble identificado con el No. 20-28, Conjunto Residencial Caminos La Lagunita, calle 94C No. 108-A-482, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, municipio Maracaibo, del estado Zulia hasta el día 20.02.2015; así como informe quien fue la persona que canceló dicho servicio hasta la fecha indicada.
b) Banco BANCARIBE, C,A, a los fines que informe sobre si se giró cheque No. 52172502 contra la cuenta No. 011405622056200000010 de ese banco, a favor de la Ciurana María Alejandra Barreto Suárez por la cantidad de Bs. 1.592.000,00, de ser positiva la respuesta indique el concepto por el cual fue emitido dicho cheque y la persona que solicitó elaborar el referido cheque. Igualmente informe: si ante esa institución el ciudadano Ernesto José Romero Contreras, en el año 2015, la fecha de aprobación, el monto aprobado por concepto de crédito, para qué serían utilizados los recursos del crédito aprobado y en caso de ser para adquisición de inmueble, describa el inmueble objeto de l hipoteca.
c) Al Registrador Subalterno del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia a fin que informe si en fecha 19.06.2015 se presentó un documento por parte del ciudadano Ernesto José Romero Contreras, para su protocolización, con número de tramite 481.2015.2.2184; informe las características del inmueble el cual se pretendía protocolizar (ubicación, datos e registro, propietario, dirección), para qué fecha fue fijado el otorgamiento.
d) Al Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Aduanera Tributaria del Municipio Maracaibo (SEDEMAT) a fin que informe si el 27.02.2015 el ciudadano Ernesto José Romero Contreras canceló un impuesto por concepto de transacciones inmobiliarias, para que especifique las características del inmueble sobre el cual se canceló el impuesto.
e) Colegio de Abogados del estado Zulia, a fin que indique si en fecha 18.06.2015 se encuentra un documento donde aparece relacionado el ciudadano Ernesto José Romero Contreras.


Estos medios de informes fueron debidamente tramitados por el Tribunal mediante la expedición de los oficios respectivos, incluso ratificados en tiempo hábil para ello, y de los cuales en su mayoría se obtuvo respuestas de los entes consultados. Los mismos por ser medios con miras de ratificar la documental privada y pública promovida por la parte actora han generado el valor formal pretendido al instrumento en cuestión, quedando la valoración sustancial a los hechos discutidos sujeta a los reflexiones que se hagan al momento de desarrollar este extenso.

14) Inspección Judicial a ser practicada por el Tribunal de la causa, para dejar constancia de PRIMERO: si el 19.06.2015 se presentó documento por parte del ciudadano Ernesto José Romero Contreras, para su protocolización con trámite No. 481.2015.2.2184. SEGUNDO: de ser afirmativa la presentación dejar constancia de las características del inmueble el cual se pretendía protocolizar (ubicación, datos de registro, propietario, dirección), para qué fecha fue fijado el otorgamiento.


Esta inspección efectivamente quedó practicada en fecha 14.07.2016, en las oficinas donde funciona el Registro Subalterno del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con derecho de contradicción u observaciones por la contraparte, y versó sobre objeto que no es de reserva legal, por tanto con estos presupuestos, esta Juzgadora la valora por encontrarla sujeta a las reglas formales que el medio in comento tiene asignadas. En cuanto a la verosimilitud que la misma guarda con los hechos discutidos en la causa, la misma resulta impertinente ya que al momento de realizarse la misma, se constató que el sistema automatizado de la oficina registral arrojó que con el trámite No. 481.2015.2.2184, aparece la actuación de cancelación de hipoteca 2° grado, y aparece con fecha 28.04.2015 realizado por la ciudadana María Alejandra Barreto. Es decir, los elementos arrojados en el sistema y participados a esta operadora en forma alguna guardan relación con los particulares solicitados por medio de la inspección. En tal orden queda desestimado este medio de prueba. Así se determina.


De la Codemandada MARÍA ALEJANDRA BARRETO:

No presentó pruebas.

De los codemandados Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi y Nelson Esmelin Hernández Becerra.

No presentaron pruebas.

De la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A.

Promovió el merito de los documentos públicos cursantes en las actas.

Estos medios probatorios al haber sido ya estimados por este Tribunal conforme a las reglas correspondientes, es por lo que se reproduce el valor probatorio otorgado precedentemente. Así se decide.

Ahora bien, realizado el examen de los medios de pruebas, esta Juzgadora bien como ha llevado a cabo el estudio del expediente y habiendo en la audiencia oral de juicio emitido el dispositivo del fallo, pasa a desarrollar el texto en extenso del mismo a tenor de lo establecido en el artículo 877 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido hace las siguientes consideraciones:


V. PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
RELATIVO A LA FALTA DE CUALIDAD DE LOS CODEMANDADOS
Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi y Nelson Esmelin Hernández Becerra,

Es de vital importancia atender como punto previo a la decisión de mérito, la falta de cualidad opuesta por la parte codemandada ciudadanos Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi y Nelson Esmelin Hernández Becerra, en el entendido que aducen no constituir parte formal de este proceso por cuanto no suscribieron los contratos de opción a compra celebrados en fechas 11.04.14 y 26.02.15, toda vez que son de orden privados que sólo tienen efectos entre las partes quienes lo suscribieron.

El Tribunal repite su pronunciamiento sobre el punto, emitido al momento de dictar el dispositivo del fallo en la oportunidad de la audiencia pública y oral de juicio.

Es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga legitimación ad-procesum, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal, entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio. La doctrina procesal, distingue por legitimidad ad-causam, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino, como un presupuesto para una sentencia favorable.

La Legitimatio ad causam, es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar. La legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, para que sea procedente o no la sentencia de fondo. Si no existe la legitimatio ad causam no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo.

Si ánimo de extender o hacer repeticiones de conceptos desarrollados doctrinalmente y los asumidos en decisiones del Máximo Tribunal, sobre el asunto, y bajo las premisas, objetivamente asienta este Oficio, se reitera como así se anunció, que si bien en esta causa se pretende hacer valer y se exige el cumplimiento del contrato de opción de compra venta suscrito en fecha 26.02.15, por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, inserto bajo el No. 02, Tomo 14 de los libros respectivos, entre el demandante y la ciudadana Maria Alejandra Barreto, coexiste la pretensión de nulidad de la venta realizada por la ciudadana Maria Alejandra Barreto a los ciudadanos Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi y Nelson Esmelin Hernández Becerra, contenida en documento de fecha 29.04.2015, anotada bajo el No. 2010.4553, asiento registral No. 5, inmueble matriculado con el No. 481.21.5.13.3678, y la nulidad de la hipoteca que tienen constituida a favor del Banco Mercantil, C.A., de tal forma que dicha demanda de nulidad está dirigida contra éstos como codemandados por encontrarse en comunidad negocial y por tanto legitimados para enfrentar el presente juicio, toda vez que los efectos de una eventual nulidad involucra la validez de la mencionada venta que se les hiciera, lo que consecuencialmente les atribuye cualidad y el interés jurídico actual para ser sujetos pasivos en este juicio, produciendo así en criterio de este Oficio decidir sobre la improcedencia de la falta de cualidad pasiva opuesta. Así se decide.

VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA CONTROVERSIA

Para decidir sobre el debate judicial de forma sustancial, encontró imprescindible esta sentenciadora -al momento de celebrar la audiencia oral de juicio- realizar una organización de la forma como fueron planteados los asuntos sometidos a decisión, para así emitir las consideraciones y decisiones de manera lógica, coherente y armónica, en obsequio de los intereses de la justicia.

Se da inicio, resaltando el relato que hace la parte actora de haber suscrito dos (2) documentos denominados de opción de compra venta. Así se observa que dicha actor refiere, por un lado haber suscrito un contrato primigenio en fecha 11.04.2014, inserto bajo el N° 80, Tomo 29, de los libros de autenticaciones de la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia; pero es el caso que de la exhaustiva revisión que ahora al momento de emitir este extenso se hace, nunca fue presentado en actas, no corre inserto; no obstante se hace su alusión, y señala el actor haberlo suscrito con la parte codemandada María Barreto, respecto de un inmueble propiedad de ésta última, constituido por una parcela de terreno distinguido con los Nos. 20-28 y la vivienda unifamiliar sobre ella construida que forma parte del "Conjunto 20 o Las Mellizas" ubicado en el lote 2 de la Urbanización Camino de la Lagunita Tercera y Cuarta Etapa, ubicada frente a la carretera que conduce de Maracaibo a la Concepción, también conocida como Avenida 91, Sector La Sibucara, en jurisdicción de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Este argumento fue ratificado por la codemandada en su contestación. De allí que se estima la certeza del contrato que ambas partes asumen haber celebrado.

Relaciona el actor que con este inicial contrato se convino en fijar como precio de venta la suma de Bs. 1.800.000,00, entregando en calidad de arras la cantidad de Bs. 500.000,00, restando así Bs. 1.300.000,00, cantidad que sería cancelada en el término de 90 días, prorrogables por 30 días más, pero que en cuya oportunidad la vendedora no cumplió con la liberación de las hipotecas del inmueble, no pudiéndose perfeccionar la compra venta definitiva.

Es luego de ello, que el actor en su demanda, en la reforma, y de hecho la codemandada en su contestación, asumen haber suscrito un posterior contrato, pero éste ya de fecha 26.02.2015, anotado bajo el No. 02, Tomo 14 de los libros de autenticaciones de la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, donde pactaron como precio la cantidad de Bs. 4.000.000,00, con plazo para la venta de 90 días, a partir de la fecha cierta del contrato y prorrogables por 30 días más. Instrumento que ha sido verificado en actas y que tiene efectos formales de validez dado no haber sido impugnado.

Ante estas proposiciones el actor, procura formar convicción en quien decide, que el segundo contrato es una renovación del primero, siendo elemental entender que a pesar de comprender similitud tanto en las partes quienes lo suscriben, como en la intención u objeto que establecieron libremente sobre ellos, son disímiles en cuanto al precio fijado y en cuanto a la iniciación del plazo que libremente fijaron los contratantes. A pesar de que el accionante aduce que el ulterior contrato se trata de una forma de “renovación” de los efectos del contrato anterior, no le asiste la razón, puesto que el contenido del ulterior no contiene una mención expresa que permita alcanzar tal conclusión.

Considera esta juzgadora que, aun cuando ambos documentos fueron suscritos por las mismas partes y versan sobre un objeto en común (la futura y eventual venta de un inmueble), el ulterior contrato estableció un precio diferente al anterior y estableció también una fecha cierta de iniciación que incide directamente sobre la determinación del plazo para su cumplimiento, por lo cual, es prudente considerar que se trata de una nueva negociación totalmente independiente de la anterior, o que simplemente dejo sin efectos la negociación suscrita en fecha 11.04.2014, quedando el contrato primigenio sin efecto o eficacia alguna, al haber sido recogida en una nueva convención las voluntades del actor Ernesto Romero y la codemandada María Barreto, por lo cual, queda suficientemente claro y entendido que el contrato que da origen al presente juzgamiento es el contrato el contrato de opción de compra venta contenido en el documento de fecha 26.02.2015, anotado bajo el No. 02, Tomo 14 de los libros de autenticaciones de la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del estado Zulia, y así se establece.

Luego del establecimiento de estas premisas, es propio entonces revelar que el presente proceso arroja varias pretensiones, como ya se han nominado con precedencia, la de nulidad de contrato de compraventa fechado 29.04.2015, la de nulidad de hipoteca de primer grado a favor del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, debidamente protocolizada ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 29.04.2015, quedando anotado bajo el No. 2010.4553, asiento registral 5 del inmueble matriculado con el No. 481.21.13.3678, correspondiente al Libro de Folio Real del Año 2010, y finalmente la pretensión de cumplimiento de contrato de opción de compra venta de fecha 26.02.2015, tantas veces referido.

Siendo inicialmente el desempeño de la actividad jurisdiccional ponderar la posible nulidad del contrato de compraventa definitivo suscrito en fecha en fecha 29.04.2015, suscrito por los ciudadanos María Alejandra Barreto, Paulina Carmona Raimondi y Nelson Hernández Becerra, codemandados en el presente juicio, es forzoso para ello, delimitar el fundamento jurídico de la nulidad que se reclama, en el caso que sub examine, determinar cuáles son las causales de nulidad absoluta o relativa invocada para dar sustento a dicha pretensión.

La nulidad absoluta sanciona las infracciones cometidas cuando se han violado normas imperativas o prohibitivas que lesionan al orden público o las buenas costumbres, y la nulidad relativa no es más que la sanción a la infracción de una norma que viola el interés particular de una de las partes (incapacidad, vicios del consentimiento).

Como sabemos, la ‘nulidad absoluta’ es la sanción a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, en materia de contratos, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o de las buenas costumbres, a menos que la misma Ley, indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de su estructura’ (Francisco López Herrera, ‘La Nulidad de los Contratos en la Legislación Civil Venezolana’, tesis doctoral, página 21).

Hay quienes distinguen entre nulidad absoluta e inexistencia del contrato (que vendría a ser una especie de nulidad más acentuada), la cual consistiría en la ausencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en el artículo 1.141 del Código Civil, sin embargo, dado que en verdad ambas nociones conducen al mismo resultado práctico (la falta de efectividad jurídica del contrato, considerándosele como si nunca hubiera advenido al mundo de lo real), tal distinción carece de importancia jurídica.

Con relación a las nulidades el profesor Maduro Luyando señala, que "...la nulidad absoluta surge como figura jurídica en función de la protección del interés público o las buenas costumbres; y podemos decir que existe nulidad absoluta, cuando un contrato o documento no puede producir los efectos atribuidos por las partes y reconocidos por la Ley, bien porque carezca de alguno de los elementos esenciales a su existencia (consentimiento, objeto o causa) o porque lesione el orden público o las buenas costumbres..."

Conforme a la definición dada, existen varios tipos de nulidad absoluta, a saber, 1) por objeto ilícito; 2) por causa ilícita; 3) por ausencia de consentimiento; y 4) por norma imperativa o prohibitiva de la ley.

El artículo 1.155 del Código Civil establece que el objeto del contrato (otros prefieren hablar del objeto de la obligación) debe ser lícito, posible, determinado o determinable.

Ahora bien, el artículo 1.141 del Código Civil, prevé que "El consentimiento es una de las condiciones exigidas para la existencia del contrato. El consentimiento de las partes en los contratos bilaterales, es uno de los elementos existenciales del contrato. Si no hay consentimiento no hay formación del acto."

Finalmente, el artículo 1.157 del Código Civil, también delatado en el caso, establece: “…La obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no tiene ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a la Ley, a las buenas costumbres o al orden público. Quien haya pagado una obligación contraria a las buenas costumbres, no puede ejercer la acción en repetición sino cuando de su parte no haya habido violación de aquéllas…”.

Bajo estos sustratos doctrinales y legales, como catalizadores para reparar en los argumentos explanados en el libelo de demanda, denotan que en forma alguna la parte accionante se conduce explícitamente a denunciar argumentos que versen sobre estas premisas. No existen argumentos explicativos, sustentables, motivados y probados que la venta cuya nulidad se pide está incursa en causal absoluta de tal naturaleza.

Recurre el demandante en su demanda a extender conceptos fundamentales de “Orden Público” y de “Interés Social”, de su derecho humano a obtener una vivienda digna, para concluir que sobre esta base la convención que suscribió con la codemandada María Barreto debe ser considerada definitiva de venta. Así, el demandante aduce la existencia de un derecho previo o derechos preferentes sobre el espectro de contratación futura que se pudiera consumar entre el demandante Ernesto Ferrer y la codemandada María Alejandra Barreto, siendo preciso establecer, a juicio de quien se pronuncia, que el sustento esgrimido para ser considerado válidamente denunciado debe estar enmarcado en los elementos que instruyen la aparición y formación del contrato, vale decir sobre la base de las premisas de nulidad anteriormente aludidas, y no necesariamente el hecho de poseer un contrato de carácter preparatorio o preliminar que le otorga la posibilidad de negociar en un momento posterior y de forma definitiva la trasmisión de los derechos reales sobre el inmueble objeto de la litis.

Aun cuando se conduzca esta juzgadora como máxima garantista de la búsqueda de la tutela última del derecho del actor, y pueda hacer revisión incluso, de si en la denuncia de sus pretensiones existen causas de nulidad relativa, como sería la venta de la cosa ajena, es decir que los relacionados codemandados Paulina Carmona Raimondi y Nelson Hernández Becerra, pactaron una compraventa de un bien que ya estaba vendido en el campo jurídico mediante el contrato preliminar que extiende el actor como prueba escrita de su derecho de acción, pues sucumbe igualmente tal petición, ya que la causa crucial para tal nulidad era que el demandante comprobara fehacientemente que los compradores ignoraban que el inmueble pertenecía ya a otra persona. Cuestión ésta que no es aplicable al caso de autos. (Art. 1.483 del Código Civil)

Sobre la misma vertiente y sin otras explicaciones el actor pretende que dado que la convención de compra preparatoria o preliminar pactada entre él y María Alejandra Barreto debe ser cumplida por ser una compra definitiva, lo que asume hace sucumbir la eficacia y validez de la venta que fuera hecha entre los ciudadanos María Alejandra Barreto, Paulina Carmona Raimondi y Nelson Hernández Becerra, por consiguiente por la misma la pendiente resbaladiza debe caer la hipoteca de primer grado a favor del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, protocolizada ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 29.04.2015, y por ello debe ser declarada su nulidad. Pues es el caso que bajo las mismas consideraciones que se han expuesto para declarar la improcedencia de su pretensión son las que se reiteran y acogen para reconocer que la improcedencia de esta sucedida postulación, ya que se ha reconocido que la contratación definitiva celebrada entre los ciudadanos María Alejandra Barreto, Paulina Carmona Raimondi y Nelson Hernández Becerra, antes identificados, goza de las condiciones, particularidades y previsiones de una venta consumada, y por ende su financiamiento mediante hipoteca de primer grado. Así se establece.

En este orden de ideas, nota esta Operadora de Justicia en cuanto a la opción de compra venta suscrita en fecha 26.02.2015, por los ya nombrados ciudadanos Ernesto Romero y María Barreto, la parte actora aduce se trata de una compra venta definitiva por conducción del criterio casacional contenido en sentencia 30.02.2002, de la Sala de Casación Civil mediante la cual se establecieron las características y elementos diferenciales entre el contrato preliminar de opción a compra y el contrato definitivo de compraventa.

En este extenso que ahora se construye, se reproducen los elementos ya estudiados y expuestos en el anuncio del dispositivo del fallo que se hizo en la oportunidad de la celebración y conclusión de la audiencia oral de juicio.

En tal orden este Oficio para el caso en estudio, se vale del criterio ex novo instituido por el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional de fecha 20.07.2015, mediante la cual, a criterio de esta jurisdicente y siguiendo a pie de la letra el contenido de dicho compendio jurisprudencial, se reconduce la doctrina casacional sobre la controversia que se ha generado respecto de la naturaleza del contrato de opción de compraventa.

Para la inteligencia de lo que se pronunciará y que fue el sustento de esta Juzgadora al ejercer la facultad de calificación de la convención que se le somete a consideración, hace reproducción del punto elemental del fallo constitucional en el extracto pertinente:

"...Omisis...

OBITER DICTUM
Con ocasión de la controversia que se ha generado respecto de la naturaleza del contrato de opción de compraventa, esta Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones:
Según la doctrina actual de la Sala de Casación Civil, cuando en el contrato de opción de compraventa se encuentran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivale a un contrato de compraventa. No obstante, esta Sala observa que de ser así, quedaría excluido este tipo de contratos del mundo jurídico al considerarse a todos como contratos de compraventa, ya que en todos los contratos de opción de compraventa se establece un objeto en el cual se promete a futuro un bien en venta, a cambio de un precio, al cumplirse ciertas condiciones, para lo cual las partes expresan su voluntad o consentimiento.
De esta manera, se observa cómo se confunde lo que son los contratos preliminares con los contratos de promesa, los cuales son diferentes y sólo uno de ellos se refiere a lo que conocemos como contrato de opción a compraventa, por lo que la Sala aclarará la estructura y función de cada una de estas figuras, lo cual ya había empezado a realizar en la sentencia N° 1653/20.11.2013.
1. En primer lugar, debemos tomar en consideración que el contrato preliminar, es aquel que tiene por objeto la obligación de las partes, ya sea de una de ellas o ambas, de cooperar para la celebración de un contrato futuro especificado en el preliminar, generando en cabeza de los intervinientes la obligación de prestar el consentimiento (obligación de hacer), en un segundo momento o tiempo para la conclusión de un contrato definitivo que las partes no pueden o no desean aún concluir. Este contrato puede ser: a) unilateral o b) bilateral (Lupini, Luciano; La responsabilidad precontractual en el derecho comparado moderno y en Venezuela; Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2011, pp. 163-168).
En nuestro Código Civil, no existe expresa mención de esta figura jurídica, ya que se refiere a un contrato atípico o innominado, diferenciándose de los tratos previos o tratativas (que no obligan contractualmente), de la minuta, de las cartas de intención y de las ventas a término o condicionales. Esta modalidad de contratos se produce en razón del principio de la autonomía contractual y tienen cabida dentro de la teoría general del contrato (Lupini, Luciano; Derecho de las obligaciones en el nuevo milenio; Segunda Edición, Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2007, p. 142).
Este tipo de contratos crea un vínculo generador de efectos jurídicos que se inserta en el proceso de formación del contrato definitivo que se debe celebrar, teniendo un efecto instrumental, que consiste en generar la obligación de prestar el consentimiento para suscribir un contrato futuro y no un efecto sustancial, como sería el que produce el contrato definitivo. Por ello, también se les llama pactum de contrahendo o pactum de ineundo contractu, pudiendo ser estos contratos preliminares, como antes se señaló, unilaterales o bilaterales, teniendo cada uno de ellos efectos distintos, aunque ambos son negocios jurídicos bilaterales, cosa distinta a que el contrato sea bilateral o no.
Así, en el contrato preliminar bilateral se obligan ambas partes y en el unilateral sólo una de ellas a prestar su consentimiento y suscribir el contrato definitivo (obligación de hacer) en un futuro. En el primero hace falta el mutuo disenso para liberarse de la obligación, en el segundo basta con que el beneficiario de la obligación, renuncie a ejercer su derecho o a exigir el cumplimiento del contrato preliminar. Cabe resaltar que estos contratos preliminares pueden preceder, a su vez, una amplia gama de contratos típicos o atípicos, nominados o innominados (Lupini, Luciano; Estudios de Derecho Privado; Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2010, pp. 189-195).
En Venezuela, tenemos un artículo similar al artículo 2.932 del Código Civil italiano de 1942, que es el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil venezolano, que reconoce la autonomía conceptual de la categoría de los contratos preliminares, el cual establece:
“Si la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la transferencia de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos.”
La utilidad de este tipo de contratos en el caso de la compraventa, es evitar asumir las consecuencias de la suscripción de un contrato definitivo que surta efectos traslativos de la propiedad (efectos reales) de manera inmediata, sin tener que pagar el precio o hacer la tradición de la cosa (titulus – modus adquirendi), ejerciendo el principio consensual establecido en el artículo 1.161 del Código Civil. Esto permite que las partes que se encuentran a la espera de la verificación de una situación futura e incierta, o que desean posteriormente definir mejor las condiciones y cláusulas del contrato definitivo, finalizando la negociación en un segundo momento, incluso sirve para asegurarse una ventaja negocial, mediante un contrato preliminar unilateral, frente a una posible variación del precio del inmueble que pueda ser sustancial.
Si una parte pide el cumplimiento forzoso del contrato preliminar y ello no está excluido por el contrato, la otra deberá sufrir la concreción del efecto jurídico cuya realización no puede impedir que se produzca.
El poder de emitir una sentencia que permita sustituir u obviar la manifestación de voluntad del obligado en el contrato preliminar debe ser concedido expresamente por la ley. Es por ello que no cabe concebir ejecución forzosa en especie de una obligación de hacer infungible, sin norma que conciba un mecanismo de este tipo. En razón de esto, se debe distinguir entre los contratos preliminares en general, de los contratos o pactos de opción.
La autonomía y especificidad del contrato definitivo, se traduce en que éste tiene un contenido divergente con relación al contrato preliminar, tanto en los elementos, como desde el perfil funcional. El contrato final que se firma como consecuencia del preliminar, tiene dos aspectos: 1) se trata de un negocio que se celebra en cumplimiento de una obligación previa y 2) las obligaciones derivadas de este negocio jurídico pueden extinguirse por novación, remisión u otras figuras extintivas. Como acto debido o negocio vinculado, el contrato prometido que exceda de los términos del preliminar podría dar lugar a diversas acciones jurídicas. Como negocio autónomo y de efectos realmente sustanciales, el definitivo supera al preliminar y puede regular las relaciones de las partes de la forma que éstas consideren más oportuno, aún de manera distinta a la originalmente contemplada.
El contrato preliminar (en general) de compraventa de inmuebles se caracteriza porque para el momento de su estipulación, se aceleran algunos efectos del contrato definitivo, como la anticipación de buena parte del precio o la inmediata ocupación del inmueble por parte del promitente comprador, lo cual difiere de la venta de la cosa futura, teniendo como elemento principal la volición de las partes. En el contrato de cosa futura, las partes se obligan en forma inmediata y definitiva a pagar el precio y la otra a transferir la propiedad de la cosa, quedando el efecto traslativo diferido para el momento de la construcción del bien. En cambio en el preliminar, se requiere siempre de otra manifestación de voluntad para que ocurra el efecto traslativo. Así, los acuerdos relativos a la anticipación de efectos del contrato de compraventa generan obligaciones derivadas del preliminar, sin que por ello se trate de la compraventa definitiva.
...Omisis...
2. Otro tipo de contrato son las opciones o promesas unilaterales de venta o de compra, en las que para que sean equiparables a la venta, se requiere que exista un consentimiento recíproco (distintas a las promesas bilaterales de compraventa que son los contratos preliminares bilaterales de compraventa, sobre lo que se precisará más adelante).
En las promesas unilaterales u opciones, éstas contienen la expresión del consentimiento de las partes, porque se trata de negocios jurídicos bilaterales, pero quedando una sola obligada de manera irrevocable, porque el contrato final (como el de venta) se forma con la aceptación de la promesa, la cual es conocida como ejercicio de la opción por parte del beneficiario de la promesa, con lo cual esa promesa se convierte en contrato firme y definitivo. Cuando se ejerce la opción o se acepta la oferta a través de otra manifestación de voluntad, se producen los efectos del contrato definitivo, que en los casos de oferta de venta del bien, es la venta del mismo. Por lo tanto, el consentimiento originario otorgado en cuanto a la cosa y el precio, no implica el acuerdo en cuanto a la formación del contrato definitivo, ya que ese consentimiento recíproco sobre el contrato definitivo existe o coexiste cuando el optante decide ejercer la opción de compraventa. Por ello, la promesa unilateral nunca puede equipararse a la compraventa, mientras la opción no se ejerza, ya que son dos contratos distintos y con características propias. Sólo cuando se ejerce la opción, se forma el contrato de compraventa en un momento posterior y por medio de la celebración de otro acto o a través de la demanda judicial de cumplimiento de contrato, para que se otorgue el correspondiente documento contentivo del negocio ya perfeccionado, por lo que el contrato de compraventa nunca existirá si el beneficiario de la promesa u opción no la ejerce, al tratarse de un derecho potestativo.
El promitente al obligarse no puede retractarse, ya que la manifestación de su voluntad en este tipo de contratos es irrevocable, salvo que contractualmente se establezca una cláusula que lo establezca. El obligado no puede retractarse de su voluntad o eximirse unilateralmente de la obligación, salvo que el beneficiario renuncie a ejercer la opción.
...Omisi...
3. Las llamadas promesas bilaterales o sinalagmáticas, son aquellas en las cuales una de las partes se obliga a vender y la otra a comprar, por un precio determinado, una cosa cierta. Si no contiene ya la expresión definitiva y cierta de la voluntad de las partes de concluir en ese acto la compraventa, ellas equivalen a los contratos preliminares bilaterales de compraventa.
La cesión de promesa bilateral de compraventa, es una verdadera cesión de contrato, a diferencia del caso anterior, aunque podría darse una sustitución en donde el beneficiario de la promesa puede designar a otra persona como beneficiario, en sustitución suya, frente al promitente y cumplir con la contraprestación pactada.
En las promesas bilaterales de compraventa la ejecución forzosa de la obligación (que es de hacer) es en especie, la cual consiste en otorgar y firmar el contrato definitivo acordado en el contrato preliminar.
Por otra parte, en el pacto de opción, negocio bilateral, se acuerda la irrevocabilidad de la declaración de una de las partes con relación a un futuro contrato que se formará con la simple aceptación de la otra, la cual es libre, de aceptar o no dicha declaración dentro de un plazo. Como se indicó antes, el contrato de opción equivale a la promesa unilateral de venta de los franceses, pero no es un contrato preliminar unilateral. El contrato de opción no genera propiamente una obligación de hacer a cargo del promitente y el optante no tiene la necesidad de obligarlo a prestar su consentimiento para la formación del contrato futuro, porque le basta con expresar su aceptación y ejercer la opción para que se repute formado el contrato. Por ello se debe diferenciar el pacto de opción del contrato preliminar unilateral.
4. Vistas las anteriores distinciones, es por lo que se debe diferenciar entre la solución de los casos que versan sobre la negativa de escriturar o documentar un negocio jurídico ya perfeccionado, en donde la sentencia que suple el título es declarativa (promesa unilateral o pacto de opción), con los que se refieren a la obligación de concluir un contrato futuro, que alude a una obligación de hacer que consiste en expresar el consentimiento para la formación del contrato definitivo (contratos preliminares). Se debe tener claro que dentro de una prestación de hacer, puede quedar englobada la celebración de un contrato futuro distinto al contrato del cual dimana dicha obligación de hacer. Estos contratos se pueden realizar aunque no estén expresamente regulados por el Código Civil, ya que las partes son libres de determinar y darle contenido a sus intereses como mejor les convenga, por el principio de autonomía de la voluntad, siendo un contrato innominado que está reconocido en el artículo 1.140 del Código Civil. Así, este contrato tiene por objeto un contrato futuro de contenido variable e indeterminado a priori, por cuanto su contenido se especifica caso por caso, por lo que se adapta o puede preceder a cualquier contrato (el “definitivo”, que tendrá un efecto extintivo de la obligación de contraer y constitutivo de sus efectos normales).
El artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, establece una sentencia de condena (aplicable a los contratos preliminares), ya que atribuye al juez el poder de condenar a la prestación del consentimiento a la parte que haya omitido la declaración prometida, con la consecuencia de que en caso que la parte perdidosa no cumpla voluntariamente la decisión, la declaración se tiene como emitida, siendo una ejecución forzosa en especie y el juez en su fallo sustituye la voluntad no expresada. Sobre todo, porque se contempla un lapso no menor de tres días ni mayor de diez para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil). En cambio la sentencia constitutiva produce directamente los efectos del contrato no concluido sin sustituir la voluntad del renuente, sino que la obvia, al producir las consecuencias y efectos directamente (como el caso italiano con su artículo 2.932 del Código Civil).
En nuestro país no se ha establecido la obligación de registrar un contrato preliminar de compraventa, por existir en la materia el principio de la libertad de las formas y para no privar a las partes de contar con un instrumento flexible, menos formal, para regular sus intereses en un momento en el cual aún no tienen seguridad o certeza sobre si se desean concretar los efectos definitivos de un contrato de compraventa, máxime cuando el artículo 531 del Código Adjetivo establece que “…la sentencia sólo producirá efectos [contrato no cumplido] si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos” (corchetes de esta Sala). De allí que, si el comprador no ha pagado el precio, mal puede pretender que el contrato preliminar sea equiparable a una venta.
...Omiss...
Por otra parte, no se podrá intentar la acción de cumplimiento cuando el objeto del contrato preliminar sea un bien determinado, que haya perecido después de la celebración del contrato preliminar de compraventa. También quedan excluidos los casos en que no estén suficientemente determinados los elementos esenciales del contrato futuro, en el preliminar, por lo que de darse un incumplimiento, procedería únicamente el resarcimiento de daños y perjuicios.
...Omisis...
El recurso a la ejecución específica puede ser impedido por las partes convencionalmente, en virtud del poder de autoregulación de sus intereses negociales según el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que la inclusión de una cláusula penal en el contrato preliminar, no significa por sí sola, que queda excluida esta opción, ya que la inclusión de una regulación convencional de los daños, no basta para impedir el ejercicio de esta acción judicial, siendo necesaria una manifestación univoca de voluntad en este sentido. Así que cuando esté excluido el recurso a la ejecución forzosa en las cláusulas contractuales del contrato preliminar bilateral de compraventa, ante el incumplimiento de una de las partes sólo queda a la otra la demanda de resarcimiento por daños y perjuicios, que se suele regular convencionalmente con la cláusula penal. De esta manera cabría pensar que hay dos clases de contratos preliminares bilaterales, aquellos que admiten la ejecución forzosa y los que no.
En la promesa bilateral de compraventa, la posibilidad de intentar la acción resolutoria del contrato en caso de incumplimiento de la obligación de una de las partes es viable.
Por otra parte, para que la sentencia surta sus efectos, debe existir la constancia del cumplimiento de la obligación de la parte demandante. En el caso de que la prestación no sea todavía exigible para el momento de la demanda, dado que el cumplimiento o la oferta de la prestación no es un presupuesto procesal de admisión de esta demanda, la misma puede realizarse durante el transcurso del juicio, así como en el caso del cumplimiento. Cuando el actor sea el promitente comprador y el contrato preliminar contemple la obligación de pagar el precio en el momento de la celebración del contrato definitivo, el pago del precio debe ocurrir antes de que se produzca la sentencia, y conste en el expediente el cumplimiento de la prestación contractual por parte del comprador-oferido.
...Omisis...
En razón de lo anterior, es que todo juez de la República, debe revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil..."

La Máxima Jurisdicción Constitucional observó que de ser considerado toda opción de compraventa como venta definitiva, quedaría excluido ese tipo de contratos del mundo jurídico, ya que en todos los contratos de opción de compraventa se establece un objeto en el cual se promete a futuro un bien en venta, a cambio de un precio, al cumplirse ciertas condiciones, para lo cual las partes expresan su voluntad o consentimiento. De allí que define las especies de contratos, lo relativo a la formación progresiva del contrato, reconoce su autonomía conceptual, y pondera el propósito buscado por las partes al celebrar dichos contratos, en ejercicio del principio de la autonomía contractual.

En esta tónica quien ahora suscribe este fallo, interpreta, que la Máxima Sala, afina que el contrato preliminar, es aquel que tiene por objeto la obligación de las partes, ya sea de una de ellas o ambas, de cooperar para la celebración de un contrato futuro especificado en el preliminar, generando en cabeza de los intervinientes la obligación de prestar el consentimiento (obligación de hacer), en un segundo momento o tiempo para la conclusión de un contrato definitivo que las partes no pueden, están imposibilitadas por cualquier razón o simplemente no desean concluir. Estos contratos requieren siempre de otra ulterior manifestación de voluntad para que ocurra el efecto traslativo de la propiedad. Así, los acuerdos relativos a la anticipación de efectos del contrato de compraventa generan obligaciones derivadas del preliminar, sin que por ello se trate de la compraventa definitiva. Esta Juzgadora considera con estas premisas que se despeja toda actuación traslaticia de la propiedad.

Ahora bien, en desarrollo de la potestad de todo juez de revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora califica la convención vertida por la parte actora ciudadano Ernesto Romero y la ciudadana María Barreto en el documento de fecha 26.02.2015, como un contrato preliminar o preparatorio de una eventual y futura compraventa, y no una venta definitiva como lo ha señalado la parte demandante.


Esta derivación se somete a la formación de sus cláusulas, en especifico la Cláusula Tercera, en la cual se expresó la entrega de una suma de dinero como arras y se hizo el compromiso de hacer entrega de el restante del precio de la venta al momento de la firma de documento definitivo de compraventa, mediante la obtención de un crédito hipotecario tramitado a través de una entidad financiera bancaria, estableciéndose a su vez en la Cláusula Cuarta el plazo para la concreción de la compraventa.

Fuerza de esta calificación se derivarán efectos y consecuencias entre las partes contratantes pero en los límites del mencionado contrato preliminar, sin poder pasar al plano de exigencias traslativas de propiedad.

En sintonía de lo expresado, es forzoso para esta Jurisdicente la aplicación de los criterios prudentemente explanados con anterioridad, en el sentido de señalar que la contratación calificada como preliminar y de la cual además se reclama su cumplimiento, no puede considerarse como un argumento válido de nulidad por ser contentiva la misma de un derecho potencial o preparatorio para la concreción de una venta futura, lo cual no da oportunidad a ponderar la validez o no de una venta totalmente consumada, como lo es la concretada entre la codemandada María Barreto con los ciudadanos Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi y Nelson Esmelin Hernández Becerra, que no fue atacada sobre la base de la afectación del orden público, sobre algún elemento de composición del contrato, tan siquiera de alguna circunstancia que haga presumir la perpetración de hechos fraudulentos o paulinos para su perfección, consecuencia de lo cual es impretermitible declarar sin lugar la pretensión de nulidad invocada. Así se establece.

Ahora bien, aclarado el primer punto controvertido, es insoslayable atender la pretensión subsiguiente, el cumplimiento del contrato denominado por la parte actora inicialmente como opción de compraventa suscrito en fecha 26.02.2015, ya examinado por esta juzgadora en cuanto a su naturaleza y determinada su calificación.

En ese sentido, del estudio sosegado de las actas se observa que el inmueble objeto de la contratación preliminar, si bien es cierto circunda con antelación en la esfera de obligaciones recíprocamente contraídas bajo el concierto de formulas preparatorias de negociación, y que el actor procuró hacer prueba de haber realizado tramites tendientes a dar cumplimiento a sus deberes para llegar a la concreción del contrato preliminar en venta definitiva, y para ello aportó copia de cheque de gerencia No. 52172502 contra la cuenta número 0114-0562-20-56200000010, a la orden de María Alejandra Barreto Suárez, por el monto de Bs. 1.592.000,00, del banco Bancaribe; certificado No. 13719062015388150003861872406693750 de Recepción de Pago de Transacciones Inmobiliarias (Compra Venta con hipoteca) por la Intendencia del Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT) de fecha 19.06.2015, e incluso solvencia No. 317519 de la C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO) de fecha 20.02.2015; no es menos cierto que la ulterior contratación definitiva celebrada entre los ciudadanos María Alejandra Barreto, Paulina Carmona Raimondi y Nelson Hernández Becerra, goza de las condiciones, particularidades y previsiones de una venta consumada, por perfeccionarse lo que doctrinalmente se conoce como la tradición de la cosa dada en venta y producirse a través de un financiamiento otorgado por una institución bancaria, en este caso en particular, la institución financiera Banco Mercantil C.A, el pago del precio estipulado, resaltándose también el medio probatorio promovido del cual soporta esta juzgadora esta afirmación, lo constituye un contrato definitivo de compraventa que ha sido debidamente protocolizado por ante la Oficina del Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 29.04.2015, bajo el N° 2010.4553, Asiento Registral 5, Matrícula N° 481.21.5.13.3678, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2.010, por lo que el documento aludido detenta oponibilidad frente a terceros; es decir, con efectos erga omnes.

En este sentido, propio hacer referencia a que la Sala de Casación Civil, en decisión N° 323, de fecha 6 de octubre de 2000, expediente N° 2000-000254, caso: Angelina Bonilla de Chinchilla contra Yersy Alex Osorio Palacios y otro, expresó: “…De acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, el artículo 1.924 del Código Civil, distingue los efectos de la falta de protocolización de un acto en dos supuestos: el primer párrafo, se refiere a los actos en que la formalidad del registro es simplemente ad probationem, a diferencia del supuesto contenido en el segundo párrafo, que establece en los casos determinados por la ley, el registro es esencial para la validez del acto y no es admisible otra clase de prueba para hacer valer un derecho, o sea que la formalidad, en este caso, es ad solemnitatem. Cuando el registro es ad probationem, el acto no registrado no surte efectos contra terceros que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. (Sent. del 3 y 11 de julio de 1968)…”.

En conjugación, resulta imperioso establecer que para el potencial momento (26.06.15) que el demandante divisaba para el otorgamiento y protocolización del contrato calificado de tipo preliminar o preparatorio, el titulo sobre el cual versaba el negocio jurídico ya se encontraba enajenado, incluso, antes de la interposición de la presente demanda admitida en fecha 27.05.2015, y por tanto fuera del ámbito patrimonial de la ciudadana María Alejandra Barreto, parte demandada en la presente causa, por la perfección del contrato de venta, que dicho sea de paso, aun cuando se examinara la coexistencia de los presupuestos necesarios para declarar la procedencia del cumplimiento del contrato preliminar que se solicita, el inmueble objeto de la controversia ya se sitúa alejado del halo de poderes patrimoniales de la parte demandada ciudadana María Alejandra Barreto y en manos de los codemandados Paulina Chiquinquirá Carmona Raimondi y Nelson Esmelin Hernández Becerra, de quienes como ya se expresó la parte actora no logró poner en evidencia la posible mala fe de éstos al momento de la contratación de la venta.

Planteado lo anterior, visiona este Oficio la imposibilidad material en la realización de un contrato posterior definitivo a lo que da lugar las estipulaciones contractuales establecidas en la negociación preparatoria de fecha 26.02.2015, aun siendo así declarada por esta instancia judicial a través un pronunciamiento con lugar en la dispositiva. Diferente fuera el caso si de la negociación de venta definitiva se hubiera provocado con posterioridad al tiempo de la demanda interpuesta, lo que sí dejaría de manifiesto la perpetración de actos fraudulentos que darían lugar a mantener incólume los términos contractuales preparativos con la intención de celebrar definidamente la traslación de la propiedad.

Sin que sirva todo lo precedentemente sentado para aplaudir en caso alguno de los planteados, no puede dejar esta Juzgadora de reparar en que la conducta de traslación generada por la demandada María Alejandra Barreto, ya identificada, a sabiendas de la existencia del negocio jurídico preliminar de venta, pudiera en todo evento arrogar en su cabeza responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados, cuestión que no le es dable ser proferida en esta causa.

Dadas las condiciones que anteceden, esta Juzgadora debe bajo la intelección del razonamiento, declarar sin lugar en la dispositiva la pretensión de cumplimiento de contrato de opción a compraventa incoada por la parte demandante. Así se establece.

VII. Dispositivo.

Conforme a los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL DECIMO SEXTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

 PRIMERO: IMPROCEDENTE la falta de cualidad pasiva opuesta por los codemandados PAULINA CHIQUINQUIRA CARMONA RAIMONDI y NELSON ESMELIN HERNÁNDEZ BECERRA, en la presente causa de Nulidad de Venta, nulidad de hipoteca y cumplimiento de contrato de opción de compra venta.

 SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión de Nulidad de venta y nulidad de hipoteca interpuesta por el ciudadano ERNESTO JOSÉ ROMERO CONTRERAS, en contra de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA BARRETO, PAULINA CHIQUINQUIRA CARMONA RAIMONDI y NELSON ESMELIN HERNÁNDEZ BECERRA, así como contra la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A.


 TERCERO: SIN LUGAR la demanda de Cumplimiento de contrato de opción de compra venta interpuesta por el ciudadano ERNESTO JOSÉ ROMERO CONTRERAS, en contra de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA BARRETO.

 CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada ciudadano ERNESTO JOSÉ ROMERO CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al resultar vencido totalmente en la presente instancia.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO DECIMO SEXTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los treinta días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,

Abg. Zulay Virginia Guerrero Delgado EL SECRETARIO,

Abg: Jesús Eduardo Durán.
En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p..m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, bajo en No. 160.
El Secretario,