TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, De la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

La Asunción, 07 de noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-002045
ASUNTO : OP04-R-2016-000377

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADO: ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911.

RECURRENTE: Abogado JOSE LUIS GARCIA, Defensor Publico Provisorio Quinto Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogado OBEL JOSE MORENO, Fiscal (E) Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta conocer del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho JOSE LUIS GARCIA, Defensor Publica Provisorio Quinto Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 numerales 2° y 3° y articulo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados ut supra (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO, tal como consta en el (f. 23).

En 20 de octubre de 2016, esta Superioridad dictó auto (f. 25), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 31 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE LUIS GARCIA, Defensor Publica Provisorio Quinto Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000377 antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA:

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó al ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 numerales 2° y 3° y articulo 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, (f. 11 al 13), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…OIDAS LAS PARTES ESTE TRIBUNAL DE CONTROL N° 1, DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente para el ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, podría encuadrarse dentro del tipo penal deHOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal,quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de ejercer el control judicial, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la defensa, por considerar que si se encuadran dentro del delito de mayor entidad. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como Acta de Investigación Penal, de fecha 23/07/16, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, donde dejan constancia del conocimiento del hecho punible en cuestión.- Inspección Técnica N° 183, de fecha 23/07/16,realizada y suscrita por los funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, al cadáver de JUNIOR ESTABA, - Inspección Técnica N° 182, de fecha 23/07/16,realizada y suscrita, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, en el sitio donde ocurrieron los hechos, - Entrevista rendida por la ciudadana ALBINA GONZALEZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 23/07/16.Entrevista rendida por el ciudadano TESTIGO 1, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 08/08/16, - Levantamiento de Cadáver Nro. 233, de fecha 23/07/16, realizado y suscrito por el Dr. NEVIS TORCATT, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al cadáver de JUNIOR ESTABA.- Protocolo de Autopsia Nro. 233, de fecha 23/07/16, realizado y suscrito por el Dra. DALILA DIAZ DE MARCANO, Médico Anatomopatólogo Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al cadáver de JUNIOR ESTABA, Análisis Hematológico N° 9700-073-M-188, de fecha 25/07/16, realizada y suscrita por la funcionaria YORALYS FERNANDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, a un segmento de gasa impregnada de una sustancia de aspecto pardo rojizo, y las prendas de vestir del occiso Junior Estaba, - Acta de Investigación Penal, de fecha 22/08/16,suscrita por los funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas, donde deja constancia de la identificación plena de los autores del hecho, Acta de Investigación Penal, de fecha 27/8/16,suscrita por el funcionario Detective HUMBOLT ZABALA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3° de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la conducta predelictual, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es ratificaral imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ la Privación Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede del Cuerpo de Investigaciones, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de la Defensa, por cuanto considera este Tribunal que existen suficientes elementos de convicción, conforme al articulo 236 de la ley adjetiva penal. CUARTO: El presente proceso penal deberá seguir por el procedimiento por la vía ordinaria. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:45 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

En fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 14 al 17), cuyo tenor es el que sigue:

“…Habiéndose efectuado ante este Tribunal Audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escucho la exposición efectuada por el Fiscal Segundo (E) del Ministerio Público, la declaración del ciudadano hoy imputado, a si como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal de Primer instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos: PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentmente prescrita, el cual precalifica en este acto las Representantes de la Fiscales Segunda del Ministerio Público provisionalmente como delito de HOMICIDO SIMPLE, previsto y sancionado en ela rticulo 405 del Código Penal, quedando esto lleno el extremo del contenido de las actas que con las acciones presuntamente llevadas a cabo por el ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, en fecha 23/07/2016, en contra del ciudadano JUNIOR JOSE ESTABA, este allano las acciones prohibidas por el Legislador Penal en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, consistente en haber perpetrado de manera intencional la muerte d un ciudadano, lo cual hace considerar a esta Juzgadora que los hechos imputados por el Ministerio Público en la audiencia efectuada, puede ser encuadrados en la precalificación dada a los hechos, razón por la cual ha considerado este Juzgado procedente confirmarla.
SEGUNDO: considera esta juzgadora que da leas actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, podria ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana de los siguientes elementos de convicción, los cuales hacen considrar acreditado el contenido del numeral 2° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: Acta de Investigación Penal, de fecha 23/07/2016, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, donde dejan constancia del contenido del hecho punble en cuestion. – Inspeccion Tecnica N° 183, de fecha 23/07/16, realizada y susrita por los funcionarios, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas , al cadáver de JUNIOR ESTABA.- Inspección Técnica Nº 182, de fecha 23/07/16, realizada y suscrita adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, en el sitio donde ocurrieron los hechos.- Entrevista rendido por la ciudadana ALBINA GONZALEZ (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 23/07/16. entrevista rendida por el ciudadano TESTIGO 1 (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 23/07/16.- Levantamiento de Cadáver Nro 233 de fecha 23/07/16, realziado y susrito por el Dr. NEVIS TORCATT, Medico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, al cadáver de JUNIOR ESTABA.- Protocolo de Autopsia Nro. 233, de fecha 23/07/16, realizado y suscrito por la Dra, DALILA DIAZ DE MARCANO, Medico Anatomopatologo Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas , al cadáver JUNIOR ESTABA, Analisis Hrmatologico N° 9700-073-M-188, de fecha 25/07716, realizadq y suscrita por la funcionaria YRALIS FERNANADEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, a un segmento de gasa impregnada de una sustancia de aspecto pardo rojizo, y las prendas de vestir del occiso JUNIOR ESTABA.- Acta de Investigación Penal, de fecha 22/08/16, suscrita por los funcionario, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, donde deja constancia de la identificación plena de los autores del hecho, Acta de Investigación Penal, de fecha 17/08/16 suscrita por el funcionario Detective HUMBOLT ZABALA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, considerando quien suscribe con ello acreditado el extremo exigido por el legislador penal en l numeral 2° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del hoy imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra del ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ en la audiencia efectuada, es el de HOMICIDIO SIMPLE; previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, encontrándonos ante una presuncion razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor de 10 años en su limite máximo, aunado a que en el delito precalificado por el Ministerio Público se observa que la magnitud del daño causado es considerable, ya que la intencion del sujeto activo es este tipo de delitos es poner fin a la vida de un ser humano, habiéndose vulnerado irreversiblemente el bien jurídico tutelado, cual es la vida, pudiendo el hoy imputado obstaculizar la investigación influyendo en testigo para que declaren falsamente por lo que en consecuencia se decreta ña Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, la cual será cumplida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, todo de conformidad con lo dispuesto en los articulo 236, numerales 1, 2 y 3 , 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, razones estas por las que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa sobre la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su representado.
CUARTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA, toda vez que aun faltan diligencias de investigación que realizar con el objeto de dictar el acto conclusivo que corresponda.
DISPOSITIVA.
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N°01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se acoge la precalificación dada a los hecho por el Ministerio Público, de HOMICIDO SIMPLE; previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, de conformidad con el numeral 1 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, podria ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos en el articulo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal . TERCERO: Se decreta la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, la cual será cumplida en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, todo de conformidad con lo dispuesto en los articulo 236, numerales 1, 2 y 3 , 237 numerales 2 y 3 y articulo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se acuerda seguir por la via del procedimiento ORDINARIO. Así se decide.… (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En escrito que riela del folio 01 al folio 04, expone el profesional del derecho JOSE LUIS GARCIA, Defensor Publica Provisorio Quinto Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, lo que a continuación se transcribe:

“…Yo, JOSE LUIS GARCIA SOSA, Defensor Publico Provisorio Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de defensor del ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.598.911, actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELCION, contra la decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 29 de agosto del año que discurre, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra de mis defendidos anteriormente identificados.
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 29 de agosto del año que discurre, a mi representado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.598.911, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Primero de Control Penal, a solicitud que hiciere el representante de la Fiscalia 2da del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Homicidio intencional simple, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal , declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la Defensa. Fundamento su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237, y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal.
Cabe destacar que para que le Juez o jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, esta obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho por las cuales considera que efectivamente existe un peligro real de fuga del imputado de autos. Esta declaración fundada debe especificar los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la determinación judicial y por supuesto no pueden consistir en simples afirmaciones de hecho, por cuanto se convierten en decisiones sesgadas que como lo dice Freddy Zambrano, en su libro Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva del Imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, pag. 52-53, citando a Armiño Borjas”…omissis…” para otorgarse una medida de Privación Preventiva de Libertad por el Tribunal correspondiente, deben estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamento la decisión en los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. no solamente basta “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS” en el libelo de la decisión. Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y subsumirlo en la conducta que ha podido desplegar el justiciable.
En cuanto al presupuesto indicado en el numeral 3ro del articulo 236 de la norma Adjetiva Penal, NO se refiere la Jueza en cuanto la pena que podría llegar a imponerse en este caso y la conducta predelictual de mis defendidos, APRA referirse al peligro de fuga, pero considera esta Defensa que en todo caso para configurarse lo parámetros de los articulo 236, 237 y 239 ejusdem, se debe hacer un análisis mas profundo. En cuanto a las exigencias establecidas en el articulo 237 de la Ley Adjetiva Penal, solo hace la Jueza aquo mención de ese dispositivo legal, debe la jueza realizar un verdadero análisis factico de las presunciones de peligro de fuga o de obstaculización del proceso y no un análisis superficial y por ende inmotivado, que provoca desde todo punto de vista la nulidad de la determinación judicial, conforme a abundante jurisprudencia sobre la materia” ( Freddy Zambrano, Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva del Imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, pag 54)
Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sino estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.
En cuanto a la mencion que hace la Jueza A Quo del articulo 238, refiriendose al peligro de obstaculización, es necesario recalcar, que el peligro de obstaculización debe ser inferido del caso concreto, con base en indicios deducidos de los hechos. Por lo que nos e trata de mira, exclusivamente, la potencialidad de obstaculizar, sino esa potencialidad en la destrucción, modificacion, ocultación o falsificación de los elementos demostrativos del hecho punible y la culpabilidad, porque si esos elementos están bien controlados (por los órganos de investigación penal), es obvio que esa potencialidad queda en cero. En este sentido el Juez debe observar con sentido critico el tipo de fuentes que posiblemente pueden ser modificados u ocultados, pues pueden existir otros mecanismos para preservarlos y no necesariamente la privación de libertad del justiciable, como medio principal para la conservación de esos elementos. El estado cuanta pues, con los instrumentos o herramientas y en ello no esta prevista que se tenga que privar de libertad a una persona para conservación o preservación de los elementos indiciarios o probatorios. De ser así seguimos en la vieja tónica de aplicación del principio de culpabilidad.
DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
PRIMERO: copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 29-08-2016 en el asunto arriba indicado.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para asi verificar si se cumple la exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del articulo 440, sean remitidas a la Corte reapelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descritos, solicito se verifique el tramite legal correspondiente al presente recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Primera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.598.911 y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de instancia… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 07 de septiembre de 2016, emplazó al Representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre al folio (20-21) del respectivo recurso.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, de conformidad con el artículo 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 numerales 2 y 3, y articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, de conformidad con el artículo 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 numerales 2 y 3, y articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal , por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- …omisis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

(…) “Cabe destacar que para que le Juez o jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, esta obligado a emitir una declaración fundada para decretarla…

(…) “para otorgarse una medida de Privación Preventiva de Libertad por el Tribunal correspondiente, deben estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamento la decisión en los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. no solamente basta “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS” en el libelo de la decisión. Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y subsumirlo en la conducta que ha podido desplegar el justiciable”.

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra del ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911y en su lugar se otorgue a sus representados la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que riela desde el folio once (11) al trece (13) del presente asunto, que el delito precalificado por el Ministerio Público es: HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, considerando la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 numerales 2 y 3, y articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, dictado en contra del imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito grave que excede de diez (10) años en su límite máximo, siendo éste, el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, ya que tiene asignada una pena cuyos límites oscilan de doce (12) años a dieciocho (18) años de prisión.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe:
“…omissis… De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto las Representantes de la Fiscales Segunda del Ministerio Público provisionalmente como delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, quedando esto lleno el extremo exigido del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal….”(cursiva de esta Alzada)
.
Igualmente, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal como lo son los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, para el imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, precalificado por el Ministerio Público, cometido presuntamente por el prenombrado imputado. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2016, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 23/07/16, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalisticas
2. .- Inspección Técnica N° 183, de fecha 23/07/16,realizada y suscrita por los funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas,
3. Inspección Técnica N° 182, de fecha 23/07/16,realizada y suscrita, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas,
4. - Entrevista rendida por la ciudadana ALBINA GONZALEZ, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 23/07/16.
5. Entrevista rendida por el ciudadano TESTIGO 1, (Demás Datos a Reserva del Ministerio Público), en fecha 08/08/16, -
6. Levantamiento de Cadáver Nro. 233, de fecha 23/07/16, realizado y suscrito por el Dr. NEVIS TORCATT, Médico Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,
7. Protocolo de Autopsia Nro. 233, de fecha 23/07/16, realizado y suscrito por el Dra. DALILA DIAZ DE MARCANO, Médico Anatomopatólogo Forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,
8. Análisis Hematológico N° 9700-073-M-188, de fecha 25/07/16, realizada y suscrita por la funcionaria YORALYS FERNANDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas,
9. - Acta de Investigación Penal, de fecha 22/08/16,suscrita por los funcionarios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas,
10. Acta de Investigación Penal, de fecha 27/8/16,suscrita por el funcionario Detective HUMBOLT ZABALA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalisticas.

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, tomando en consideración que el delito atribuido es HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

Ahora bien, es evidente la presunción del peligro de fuga en el presente caso, por la posible pena a imponer, siendo el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, que tiene asignada una mayor pena, cuyos límites oscilan de doce (12) años a dieciocho (18) años de prisión se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado, HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, del cual se desprende que el término máximo de la pena, es superior al indicado por la norma adjetiva.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, al estimar que llenos los requisitos exigidos en los artículos 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 numerales 2 y 3, y articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura la resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado, en relación al ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, ya que exceden del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, al imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 24.598.911, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 numerales 2 y 3, y articulo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE LUIS GARCIA, Defensor Publica Provisorio Quinto Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE LUIS GARCIA, Defensor Publica Provisorio Quinto Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensor del ciudadano, imputado ELVIS ENRIQUE ROSAL GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, de fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha cinco (05) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los siete (07) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN

OP04R2016000377
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross