TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 04 de noviembre de 2016
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001988
ASUNTO : OP04-R-2016-000358

PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.547.959

RECURRENTE: Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.547.959.

MINISTERIO PÚBLICO: Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, en contra de la decisión proferida en fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal (según el A quo). Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

ANTECEDENTES
En fecha 19 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.547.959., en contra de la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal.

En fecha 25 de octubre de 2016, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del Derecho, MAGYULY MONTES, actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha 14 de agosto de 2016, dictaminó lo siguiente:

“Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 encabezamiento del Código Penal, y luego de verificar las actuaciones se observa que efectivamente el hecho comenzó como un robo arrebaton sin embargo, conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 456 del Código penal, el ciudadano ejerció violencia al momento de cometer el hecho, por lo que se declara sin lugar la solicitud de control judicial solicitado por la defensa pública, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado OMAR JOSE VERA CEDEÑO, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de la Acta Policial de fecha 12 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación de Vigilancia Costera Porlamar de la Guardia Nacional, denuncia interpuesta por la ciudadana Yameliz Coromoto Marcano Natera, por ante el Comando d|e Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, Acta de Inspección Técnica de fecha 12 de agosto de 2016, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, Reconocimiento legal de fecha 12 de agosto de 2016, realizado por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional. Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa, en consecuencia se decreta Medida de privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión el Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional. Cuarto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 11:30 horas de la mañana. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman”(Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 14 de agosto de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamento su decisión de la siguiente manera:
“…Habiéndose efectuado ante este Tribunal audiencia de Calificación de Procedimiento, en la que se escuchó la exposición efectuada por la Fiscal Tercera (A) del Ministerio Público, la declaración del ciudadano hoy imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Técnica, este Tribunal Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, los cuales tuvieron fundamento los siguientes elementos:
PRIMERO: De las actas que han sido consignadas ante este Tribunal, se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual precalifica en este acto la Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público provisionalmente como el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 en su encabezamiento del Código Penal venezolano, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que con las acciones presuntamente llevadas a cabo por el hoy imputado, éste allanó las acciones prohibidas por el Legislador Penal en el artículo antes expresado, por lo que al verificar el contenido de las actas presentadas por la representación fiscal, se puede observar que efectivamente los hechos narrados pueden ser subsumidos en la conducta descrita por el legislador, consistente en apoderarse de una cosa mueble perteneciente a otro haciendo uso de violencia o amenazas contra la persona robada, durante el acto o inmediatamente después, sea para cometer el hecho, para llevarse el objeto sustraído o para procurar su impunidad, razón por la cual ha acogido esta Juzgadora la calificación dada a los hechos por la representación fiscal, no considerando procedente quien suscribe ejercer el control judicial sobre la precalificación fiscal, tal y como lo solicitare la defensa de autos, ya que aun y cuando efectivamente la acción presuntamente realizada por el hoy imputado fue dirigida a arrebatar la cosa propiedad de la víctima, éste ejerció amenazas en contra de ésta a fin de procurarse impunidad.
SEGUNDO: Considera esta juzgadora que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano OMAR JOSE VERA CEDEÑO, podría ser autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del contenido del Acta Policial de fecha 12 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación de Vigilancia Costera Porlamar de la Guardia Nacional, denuncia interpuesta por la ciudadana Yameliz Coromoto Marcano Natera, por ante el Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, Acta de Inspección Técnica de fecha 12 de agosto de 2016, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, Reconocimiento legal de fecha 12 de agosto de 2016, realizado por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional;encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO:Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia del hoy imputado a las demás fases del proceso, observa quien suscribe, que se encuentra lleno el extremo establecido en el artículo 236 numeral 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto activo pone en riesgo varios bienes jurídicos protegidos por el legislador penal, tales como la vida y la propiedad, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, existiendo igualmente peligro en la obstaculización de la investigación, ya que éste podría influir en la declaración de testigos y víctimas en la presente investigación, en consecuencia se acuerda decretar en contra del ciudadano OMAR JOSE VERA CEDEÑO, la Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que será de cumplimiento en la sede del Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional., todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 258 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no procediendo en consecuencia el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso que nos ocupa.
CUARTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía ORDINARIA. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Vistos y analizados los anteriores particulares, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 en su encabezamiento del Código Penal venezolano, todo lo anterior, de conformidad con el numeral 1° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano OMAR JOSE VERA CEDEÑO, podría ser autor o participe del hecho atribuido, quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numeral 2° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano OMAR JOSE VERA CEDEÑO, la cual será cumplida en la Sede del Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional., todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y artículo 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda seguir por la vía del procedimiento ORDINARIO. ASI SE DECIDE.-…” (cursivas de esta Alzada)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 18 de agosto de 2016, la profesional del derecho Abg. MAGYULY MONTES, Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su condición de Defensora del ciudadano OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO. presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada en esa misma fecha, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO haciéndolo bajo los términos siguientes:

“…Yo. ABG. MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, encargada de la Defensoría Pública Séptima Penal ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 8, 40, 41 y 45 de la Ley Orgánica de la Defensa pública con relación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; actuando en este acto como defensora del (los) ciudadano (s) OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, a quien se le sigue Asunto signado con el N°OP04-P-2016-001988,, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 08 de agosto de 2016, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LOS HECHOS
En fecha 14 de agosto del presente año, la Fiscalía Tercero (a) del minsisterio Público, procede a presentar por ante el tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, a mi defendido UT-supra, imputándole la perpetración del delito de ROBO IMPROPIO, previsto en los artículos 456 del Código Penal, solicitando se decrete medida privativa de libertad y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento ordinario. En este mismo acto quien suscribe solicita el control judicial con relación a la precalificación fiscal toda vez que se evidencia del acta policial que estamos ante la presencia de un Robo en la modalidad de arrebatón, por lo cual solicito la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Para determinar la procedencia de la medida privativa de libertar, al juez Ah-quo señaló: Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa, en consecuencia se decreta Medida de privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión EL DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA DE LA GUARDIA NACIONAL.
Es evidente que tal decisión es inmotivada, pues no explica la juzgadora los fundamentos que la llevo a tomar tal determinación, no indica al imputado ni a esta Representación, como adminículo cada uno de los elementos de convicción que la llevaron a tomar tal decisión. En cuanto al peligro de fuga es evidente que mis representados tienen arraigo manifiesto esta región insular y que además no podría entorpecer en el proceso y mucho menos la búsqueda de la verdad pues su condición socioeconómica no permite que puedan sustraerse del proceso penal.
…omissis…
TERCERO
MEDIOS DE PRUEBA
Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal se promueve como prueba para acreditar el fundamento de este Recurso:
1. ACTA LEVANTADA EN FECHA 14-08-2016, CON OCASIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL CORRESPONDIENTE, DONDE SE DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS. LA CUAL CURSA EN EL ASUNTO OP04-P-2016-001988 (…)
2. DECISIÓN RECURRIDA, LA CUAL FUE PRONUNCIADA EN FECHA 14-8-2016, POR EL TRIBUNAL DE CONTROL No.1 LA CUAL CURSA EN EL EXPEDIENTE NRO. 0P04-P-2016-001988.
3. COPIAS CERTIFICADAS DE TODAS LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN CONSIGNADAS POR LA FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ACTO DE PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL REFERIDO TRIBUNAL DE CONTROL.
CUARTO
PETITORIO
PRIMERO: AL CUMPLIRSE LOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, TRAMITADO CONFORME A DERECHO.
SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DICTE DECISIÓN PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI REPRESENTADO, GARANTIZANDO SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, CARACTERISTICO DE NUESTRO SISTEMA ACUSATORIO…” (Cursivas de Esta Alzada).

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 18 de agosto de 2016 emplaza a la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que den Contestación al presente Recurso de Apelación. En fecha 23 de agosto de 2016 esta Representación se dio por notificado, transcurriendo los días correspondientes sin tener contestación alguna.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada es esa misma fecha , por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

En este sentido la Profesional del Derecho, MAGYULY MONTES, Defensora Pública Penal, actuando en su carácter de Defensor del imputado: OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente: “…Para determinar la procedencia de la medida privativa de libertar, al juez Ah-quo señaló: Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa, en consecuencia se decreta Medida de privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión EL DESTACAMENTO DE VIGILANCIA COSTERA DE LA GUARDIA NACIONAL.....”. (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, el recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente: “…Es evidente que tal decisión es inmotivada, pues no explica la juzgadora los fundamentos que la llevo a tomar tal determinación, no indica al imputado ni a esta Representación, como adminículo cada uno de los elementos de convicción que la llevaron a tomar tal decisión. En cuanto al peligro de fuga es evidente que mis representados tienen arraigo manifiesto esta región insular y que además no podría entorpecer en el proceso y mucho menos la búsqueda de la verdad pues su condición socioeconómica no permite que puedan sustraerse del proceso penal…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo: “…PRIMERO: AL CUMPLIRSE LOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, TRAMITADO CONFORME A DERECHO.SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DICTE DECISIÓN PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI REPRESENTADO, GARANTIZANDO SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, CARACTERISTICO DE NUESTRO SISTEMA ACUSATORIO...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada es esa misma fecha , dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal:
“…Articulo 456. En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.
…omissis…
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, es: ROBO IMPROPIO, el cual contempla una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, sea responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido los autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se les incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas es la magnitud del daño causado. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, los acoge, evidenciándose que el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal, es un delito PLURIOFENSIVO, que atenta contra la Propiedad, las Personas y el Orden Público.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito .

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo up supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte que en el acta de presentación se indican:
“…Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 encabezamiento del Código Penal, y luego de verificar las actuaciones se observa que efectivamente el hecho comenzó como un robo arrebaton sin embargo, conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 456 del Código penal, el ciudadano ejerció violencia al momento de cometer el hecho, por lo que se declara sin lugar la solicitud de control judicial solicitado por la defensa pública, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.. (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados subsume en los tipos penales de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

“…Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado OMAR JOSE VERA CEDEÑO, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden de la Acta Policial de fecha 12 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación de Vigilancia Costera Porlamar de la Guardia Nacional, denuncia interpuesta por la ciudadana Yameliz Coromoto Marcano Natera, por ante el Comando de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, Acta de Inspección Técnica de fecha 12 de agosto de 2016, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional, Reconocimiento legal de fecha 12 de agosto de 2016, realizado por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional.. (Cursivas y subrayado de esta Alzada)

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia como yerra la Jueza del Tribunal A quo, en relación al peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración el delito, el cual es ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 primer aparte del Código Penal, que contempla una pena de seis (06) a doce (12) años, con lo cual no se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “…Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa, en consecuencia se decreta Medida de privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión el Destacamento de Vigilancia Costera de la Guardia Nacional.…” por cuanto el término máximo es de 9 años de Prisión..

Sin embargo, desde esta perspectiva, y en relación a la magnitud del daño causado, preciso es resaltar que el delito presuntamente cometido por el imputado de autos, violan el bien jurídico tutelado por el Derecho relativo a la propiedad, a las personas y al orden público, por lo que es considerado delito pluriofensivo.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la magnitud del daño causado, ya que el delito de ROBO IMPROPIO, es un delito Pluriofensivo, tal como se evidencia del contenido del artículo 456 primer aparte del Código Penal.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra del imputado OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, dicha medida, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ut supra mencionado, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Por lo tanto quienes aquí deciden, estiman que evidentemente si existe la concurrencia de los extremos de Ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo argumentó el recurrente en su escrito de apelación, en este sentido lo ajustado a derecho fue decretar la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de auto, asimismo, la A quo determinó que no existía vulneración de los derechos y garantías constitucionales del imputado, y explicó suficientemente, las razones de hecho y derecho que dieron lugar a la pronunciación de dicho fallo, razón por la cual se considera que no carece de motivación la decisión impugnada. Así se decide.
En atención a lo anteriormente señalado, este Tribunal Colegiado observa en el presente caso, que no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tales como: el Derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la Defensa. Así se decide
Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MAGYULY MONTES, Defensora Pública Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado: OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada es esa misma fecha , por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.
En este orden de ideas, se CONFIRMA la decisión de fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada es esa misma fecha , por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho MAGYULY MONTES, Defensora Pública Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado: OMAR JOSÉ VERA CEDEÑO, en contra de la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, de fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada es esa misma fecha , por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 primer aparte primer aparte del Código Penal . SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 14 de agosto de 2016 y fundamentada es esa misma fecha , en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 04 días del mes de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.
DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN

JAN/AES/MCZ/fdvlp
Caso N° OP04-R-2016-000358