TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP31-R-2016-000030
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.285.082, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
ABOGADO ASISTENTE: Luís Miguel Botero Sanint, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 184.990.
CONTRARECURRENTE: ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.307.638, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: Melquíades Peley, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.885.
NIÑAS: NOMBRES OMTIDOS, nacidas en fecha 18 de junio de 2004 y 14 de enero de 2006, de 12 y 10 años de edad, respectivamente.
MOTIVO: Divorcio 185-A.
Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 28 de julio de 2016, a recurso de apelación ejercido por la ciudadana SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS con la asistencia dicha, contra sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2016 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, presentada por el ciudadano ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA.
En fecha 4 de agosto de 2016 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación; presentado el escrito de formalización y contestado éste, el día y hora fijado para celebrar la audiencia oral de apelación, ambos cónyuges en compañía de sus abogados acordaron suspender el acto de la audiencia oral de apelación hasta el día 18 de octubre del año en curso, y en caso de no existir en autos acuerdo alguno, dentro de los tres días siguientes a la referida fecha, se fijara oportunidad para celebrar la audiencia oral de apelación, pedimento acordado por esta superioridad.
En fecha 19 de octubre de 2016 los involucrados presentaron diligencia en la cual señalan que han decidido dar por terminado el procedimiento, y/o precaver un futuro y eventual litigio y se han dado recíprocas concesiones, han convenido en disolver el vínculo matrimonial de común acuerdo, establecen los acuerdos de las instituciones familiares y sobre la base de lo solicitado piden la homologación; en fecha 26 de octubre del año que discurre esta alzada resolvió lo peticionado y negó la homologación al acuerdo formulado para pedir el divorcio de mutuo acuerdo bajo la figura de transacción, presentado por los ciudadanos SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS y ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA, en solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil.
Fijado el día 31 de octubre del año en curso, para celebrar la audiencia oral, efectuada ésta, concluido el contradictorio se dictó el dispositivo del fallo en forma oral, y estando dentro del lapso se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal de Primera Instancia cuya Juez dictó la sentencia recurrida. Así se declara.
II
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO
En el escrito de formalización la cónyuge recurrente con la asistencia dicha expuso lo siguiente:
“… invoco y denuncio que la Juez a-quo incurrió en el vicio de falso supuesto en su sentencia, por cuanto en la motiva de su fallo atribuye falsa e inexactamente la disolución del vínculo matrimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil, dando como cierto que de actas se desprende que el demandante demostró que estaba cumplido el requisito sine qua non del tiempo para la procedencia del divorcio por esta vía”.
Alega que la recurrida “flagrantemente violento el debido proceso al afirmar que la ruptura prolongada de la vida en común, fue demostrado por los dichos de los testigos y atribuyendo valor probatorio al documento de arrendamiento promovido de forma extemporánea.”
Refiere que pretende “desvirtuar con la valoración de dichas pruebas una sentencia contenida en el expediente signado con el Numero 23723, del para ese tiempo Sala de Juicio Nº 3 del Tribunal Unipersonal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Causa contentiva de la Autorización para separarse del Hogar, cuya sentencia de fecha tres (3) de Octubre de dos mil trece (2013), que autorizo a mi conyugue ANDRES ELOY PASTORE URRUTIA a separarse temporalmente del hogar conyugal, por un lapso no mayor a cinco (5) años, contados a partir de la indicada fech6a de la sentencia”.
Señala que, “si bien es cierto dice que le otorga valor probatorio a dicho instrumento promovido y evacuado de forma oportuna; y que además no fue atacado por la parte demandante, no la tomo en consideración para desvirtuar lo advertido oportunamente por mi en la contestación a la demanda y en la promoción de pruebas. Que indiscutiblemente, determina de forma fehaciente la fecha cierta de la ruptura prolongada de la vida en común, que fue el tres (3) de Octubre de dos mil trece (2013).”
En este sentido, a su entender “ha sido clara y expresa la fuerza probatoria que produce la autorización para separarse del hogar en común. Tal y como ha sido tratado por la constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando realiza una INTERPRETACION CONSTITUCIONALIZANTE DE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTICULO 138 DEL CODIGO CVIL. Sentencia de fecha veintitrés (23) de Julio de dos mil nueve (2009), 1039-23709-2009-09-0124, que estableció: “…”; esta reinterpretación de la norma de referencia, refiere,“no cercena la libertad del o la conyugue de decidir separarse temporalmente de la residencia común; ni se le permite al Juez inmiscuirse en el libre desarrollo de la personalidad del individuo al valorar los motivos por los cuales el o la solicitante adoptó la decisión. El Trámite es estrictamente objetivo y nada invasivo de la esfera individual del o la solicitante…”.
Manifiesta que es “impertermitiblemente la doctrina y la jurisprudencia patria ha determinado sin lugar a dudas, que es la autorización para retirarse del hogar en común, dispuesta en el articulo 138 del Código Civil, el único medio indubitable para determinar la fecha cierta y legal de la ruptura prolongada de la vida en común. Por cuanto los testigos, no fueron conformes ni contestes entre si, y las demás pruebas tomadas en consideración de la Juez de la causa, que fueron tomadas en consideración e incurrieron en el vicio de falso supuesto por establecer la Juez falsa e inexactamente en la sentencia, a causa de un error de percepción, no existiendo pruebas sobre las cuales fundamentar la decisión y desvirtuando pruebas fehacientes debidamente promovidas en la oportunidad correspondiente. Otorgándoles valor probatorio, por encima de una sentencia proferida por el Tribunal”.
Indica que,“…ha sido diuturna la doctrina jurisprudencia de esta Sala, al afirmar que la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, no existen las pruebas por otras actas o instrumentos del expediente. Sentencia Sala Social en fecha primero (01) de diciembre de dos mil diez (2010), según sentencia numero 1398…”
En el presente caso, señala la recurrente “que la Juez a quo incurrió en el vicio del falso supuesto por cuanto desvirtuó la prueba contentiva en una sentencia de autorización de separación del hogar, con prueba inexacta como lo delatado por los testigos e inexistentes. Por lo que debe ser declarado dicho vicio de conformidad con la Ley.”
Refiere que de la lectura y análisis de las actas que conforman el expediente, las testimoniales rendidas por los testigos AURELIO PICARIELLO PETITTO, EUGEN HARTMANN RODRIGUEZ, NAYRETH RAMIREZ, CLAUDIO PASTORE y JOSE GREGORIO BRICEÑO, no cumplieron con los requisitos de lugar, tiempo y modo de sus dichos, inclusive no concuerdan entre si, en cuanto a la fecha cierta de la presunta ruptura prolongada de la vida en común. Por lo cual, mal pueden ser tomadas sus deposiciones como fundamento para la procedencia de la disolución del vinculo matrimonial por esta vía.
Alega que, “el vínculo e interés de los testigos CLAUDIO PASTORE, quien es hermano del conyugue demandante y de la Ciudadana NAYRETH RAMIREZ, quien afirma tener interés en las resultas del presente Juicio, por ser la pareja actual del demandante y querer conformar una familia con el; lo que traducen es que la Juez de la causa, debió desecharlos y no valorar sus declaraciones, por cuanto no pueden ser imparciales, apreciación esta que fundamenta también en la prohibición contenida en el articulo 479 del Código de Procedimiento Civil.” A su juicio, con el dicho de los nombrados testigos, “lo que afirman y aseveran, que el actor esta incurso en una causal de disolución del vinculo matrimonial, como lo es el adulterio, el cual me reservo el derecho de invocarlo eventualmente. No siendo esta vía la idónea para resolver la presente causa.” En tal sentido, señala que se está “frente al vicio del falso supuesto, cuando la juez de la causa dio por demostrado un hecho falso o inexacto, como lo es el tiempo de esa ruptura prolongada de la vida en común.
Invoca y denuncia “el vicio de falsa de aplicación de norma legal, que incurrió la Juez a quo en su sentencia, por cuanto valoró y fundamenta su decisión en un documento de arrendamiento (que fue consignado de forma extemporánea), adminiculadas con las testimoniales rendidas por los testigos que llevaron al conocimiento de la Juzgadora de la Primera Instancia, que los conyugues estamos separados por mas de cinco (5) años.” En este sentido, refiere que la jurisprudencia ha establecido que,“la falta (sic) aplicación de una norma jurídica, es el vicio que se percibe en un fallo cuando el sentenciador no emplea niega (sic) la aplicación de una norma jurídica vigente, que debe de ser aplicada en el caso en cuestión”.
Alegó que la parte actora consigno fuera del lapso y de forma extemporánea, un documento autenticado contentivo de un contrato de arrendamiento, suscrito por el demandante de fecha septiembre de 2010, la sentenciadora lo toma como documento público, los cuales pueden ser consignados en cualquier estado y grado de la causa, por no haberlo presentado en la oportunidad de pruebas; y además la se toma y valora como fecha cierta, de la ruptura prolongada de la vida en común, y lleva a determinar que cumple con el requisito del tiempo contemplado para la procedencia del divorcio por el artículo 185-A del Código Civil; que ese instrumento solo se refiere a que el demandante, contrató un arrendamiento de un bien inmueble en esa fecha con la ciudadana ANA KARINA HERNANDEZ, y aseverar que realmente vive desde esa fecha en ese inmueble y tomarse como fecha cierta para la disolución del vinculo matrimonial por esta vía, solamente es posible en la mente del demandante y la Juez de la causa.
Señala que si esa “prueba adminiculada con las testimoniales rendidas por los testigos, llevarían a la certeza del Estado y la sociedad, que mi conyugue esta incurso en la causal de adulterio, que es inclusive inmoral y penados por la Ley. Y en caso tal, debió de ser denunciado por la Juez de la causa. En consecuencia, la Jueza a quo, incurrió en el vicio denunciado”. Concluye en que en relación a los vicios denunciados y al análisis de la sentencia atacada, en la presente causa, no están dados los requisitos de procedencia de la disolución del vinculo matrimonial de conformidad con lo dispuesto en el articulo 185-A del Código Civil, y la apelada debe de ser revocada, condenando en costas la parte demandante por tan temeraria demanda, y llamar la atención de la Juez a-quo, por tan desacertada sentencia.
En la contestación a la formalización, el apoderado judicial del solicitante, expuso que respecto al vicio de falso supuesto es un argumento que está fuera del contexto jurídico, hecho este totalmente falso porque la Juez de la recurrida valoró la prueba testimonial promovida y evacuada por mi mandante, así como el documento publico constituido por un contrato de arrendamiento donde se infiere en forma clara e inequívoca que el ciudadano ANDRES ELOY PASTORE URRUTIA, convive allí con su actual pareja desde el mes de septiembre de 2010, desde hace más de cinco años, por tal motivo, el a quo dio plena validez a esas pruebas llegando a la conclusión verdadera que los conyugues tienen más de cinco años separados de hecho.
En lo que respecta al hecho alegado por el recurrente respecto a la autorización para separarse del hogar, solicitado por su mandante, a su juicio es esa la fecha que debe tomarse en cuenta para el computo de los cinco años que prevé el artículo 185-A del Código Civil, seguidamente, hace la siguiente consideración:
“PRIMERO: Ciertamente mi representado formulo (sic) en el 2.013 esa solicitud por asesoramiento de su abogado para la época, para que efectivamente tuviera un argumento cierto para demostrar en un eventual Juicio Ordinario de Divorcio que estaba legalmente separado de hecho desde esa época, pero la verdad real que es el norte que los Jueces deben tomar en cuenta al momento de dictar su sentencia, es que mi mandante estaba separado de hecho de la ciudadana SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS, desde el día 01 de Septiembre del año 2.010, tal como consta en la constancia emanada de la Junta de Condominio del Edificio Deidimariam, Piso 15, Apartamento 15-A, calle 68 entre avenidas 4 y 8, Maracaibo, Estado Zulia, y por la declaración de los testigos promovidos y evacuados por mi representada, de estas pruebas se infiere que efectivamente mi mandante tiene mas de cinco (5) años separados de hecho de su cónyuge, y así lo confirmo (sic) la sentencia apelada.
SEGUNDO: También debe tomarse en cuanta que la ciudadana SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS, tenia (sic) pleno conocimiento de la solicitud de autorización para separar del hogar, propuesta por mi representado, y en tres (3) años que han transcurrido desde que la misma fue declarada con lugar por el extinto Juez Unipersonal Tercero, no hizo objeción alguna a esa autorización, por que ella perfectamente sabia (sic) que el ciudadano ANDRES ELOY PASTORE URRUTIA, había abandonado en forma voluntaria el hogar conyugal, el 1 de septiembre del 2.010, ya que el mismo se fue a vivir con su actual pareja en el Edificio Deidimariam, Piso 15, Apartamento 15-A, calle 68 entre avenidas 4 y 8, Maracaibo, Estado Zulia.
Sobre los otros particulares alegados por la ciudadana SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS, en su escrito de formalización de la apelación no merece atención alguna por esta representación judicial, por tal motivo, el Tribunal Superior evaluara esos argumentos esgrimidos por la parte recurrente y será el Tribunal Superior quien decidirá en su sentencia respectiva, la veracidad o no de lo alegado por la recurrente.”
Para finalizar, refiere que: “Actualmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia a (sic) Dictado fallos , en materia de Divorcios, relajando la severidad que existía anteriormente, dándole actualmente cabida al Divorcio denominado MUTUO CONSENTIMIENTO, al cual pueden acogerse las partes en cualquier estado y grado del proceso, lo que quiero significar con eso es que cuando dos personas no pueden convivir en armonía, con amor, con respeto, se les da la posibilidad de divorciarse sin mucho tramite (sic), y por eso fue creado Magistralmente el Instituto del Divorcio por Mutuo Consentimiento.
III
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
De acuerdo con los argumentos alegados por la recurrente, el punto a resolver ante esta alzada está centrado en verificar si están dados los supuestos para declarar válidamente el divorcio con base al artículo 185-A del Código Civil, norma invocada por el cónyuge solicitante y sobre la cual el a quo declaró el divorcio en la sentencia apelada, a tal efecto, debe esta alzada establecer los hechos y analizar el material probatorio aportado en la incidencia sustanciada por el a quo.
De la solicitud presentada ante la primera instancia por el ciudadano ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA, a propósito de la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, consta de lo narrado que en fecha 5 de octubre del año 2002 contrajo matrimonio civil con la ciudadana SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS, por ante la primera autoridad civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, según acta de matrimonio Nº 253, señala su último domicilio conyugal y refiere que en esa unión procrearon dos hijas.
Narra hechos relacionados con la separación por más de cinco años, alejamiento que indica se produjo el primero de septiembre de 2010, produciéndose una ruptura prolongada de la unión conyugal, y manifiesta que no existe intención alguna de reiniciar la vida en común, por lo que ha decidido de manera amistosa disolver el vínculo conyugal que mantiene con su cónyuge, de conformidad con lo establecido en el artículo 185-A del Código Civil, y en el supuesto caso que la ciudadana SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS negara la separación, invoca jurisprudencia y pide se abra la incidencia contenida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, haciendo la aclaratoria que la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, es vinculante para todos los jueces para resolver el procedimiento de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil. Finalmente, realizó ofrecimiento en relación a las instituciones familiares, y solicitó se declarara con lugar el divorcio de conformidad con la norma invocada y la sentencia emanada de la Sala Constitucional.
Cumplido el trámite comunicacional, ante la no comparecencia de la cónyuge a la audiencia pública fijada, el solicitante pidió abrir la articulación probatoria. Ambos cónyuges promovieron pruebas, sustanciada la incidencia, se pronunció el a quo y declaró con lugar la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil.
En la sustanciación fueron evacuadas las siguientes pruebas:
1. Copia certificada de acta de matrimonio Nº 253 emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, documento no impugnado se estima y valora como documento público de conformidad con lo previsto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, del cual se evidencia el matrimonio celebrado entre los ciudadanos ANDRES ELOY PASTORE URRUTIA y SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS.
2. Copias certificadas de actas de nacimiento signadas bajo los Nos. 2 y 1019, emitidas por de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, pertenecientes a la niña NOMBRE OMITIDO, nacida el 14 de enero de 2006, actualmente de diez años, y la adolescentes NOMBRE OMITIDO, nacida el 18 de junio de 2004, actualmente de doce años de edad; actas no impugnadas por lo que se valoran como documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, de las cuales se evidencia la filiación que existe entre ellas y ambos progenitores, ciudadanos ANDRES ELOY PASTORE URRUTIA Y SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS.
3. Original de documento de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos Andrés Eloy Pastore Urrutia y Ana Karina Hernández, promovida por el solicitante para hacer constatar que allí convive con su actual pareja por más de cinco años, inmueble arrendado desde el mes de septiembre de 2010. Documento autenticado no impugnado por la contraria, por lo que se estima en su justo valor probatorio para dejar demostrada la residencia actual del ciudadano Andrés Eloy Pastore Urrutia.
4. Constancia de Residencia emitida en fecha 21 de abril de 2016 por el Presidente de la Junta de Condominio del edificio DEYDIMARIAN, medio de prueba promovido con el objeto de demostrar que el cónyuge solicitante del divorcio reside en el apartamento 15-A del nombrado edificio, desde el mes de septiembre de 2010, documento emitido por un tercero ajeno a este procedimiento y no fue ratificado, por lo tanto carece de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
5. Aparece en actas la prueba testimonial de los ciudadanos AURELIO PICARIELLO PETITTO, EUGEN FERDINAND HARTAMANNN RODRIGUEZ, NAYRETH ALEXANDRA RAMIREZ PULVET, CLAUDIO ROMANO PASTORE URRUTIA Y JOSE GREGORIO BRICEÑO NOROÑO, quienes respondieron al interrogatorio formulado en los siguientes términos:
El primer testigo, ciudadano Aurelio Picariello Petitto, ¿Diga el testigo si conocen de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Andrés Pastore y Surelys Salazar? Respondió: Si los conozco vista trato y comunicación a Andrés desde hace 30 años y Surelys como 15 años. ¿Diga el Testigo si sabe y le consta donde vive el ciudadano Andrés Pastore? Respondió: Si, vive en residencias Deydimarian, eso es entre calle bella vista y santa rita, piso 15, apto 15-A. ¿Diga el testigo si sabe y le consta donde vive la ciudadana Surelys Salazar? Respondió: Si, en residencia la Paraguita, en piso 1. ¿Diga el Testigo si sabe y le consta que los ciudadanos Andrés Pastore y Nayreth Ramírez viven en el edificio Deydimarian, piso 15, apartamento 15-A? Respondió: Si me consta e estado allí, desde hace 04 años viven allí.

El ciudadano Eugen Hartmann Rodríguez, ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Andrés Pastore y Surelys Salazar? Respondió: Andrés Pastore si, a la otra señora no la conozco ni de vista ni de trato ni de comunicación. ¿Diga el Testigo si sabe y le consta donde vive el ciudadano Andrés Pastore? Respondió: Si, se es mi vecino. ¿Diga el testigo si sabe y le consta donde vive la ciudadana Surelys Salazar? Respondió: No tengo idea. ¿Diga el Testigo si sabe y le consta que los ciudadanos Andrés Pastore y Nayreth Ramírez viven en el edificio Deydimarian, piso 15, apartamento 15-A? Respondió: Si me consta. ¿Diga el testigo desde cuando conoce al Sr. Andrés Pastore y que tiempo tiene residenciado en el edificio Deydimarian? Respondió: Lo conozco desde que me mude en el edificio aproximadamente en mayo del año 2010. ¿Diga el testigo si sabe y le consta quien es la actual pareja del señor Andrés Pastore, razone su respuesta? Respondió: Se y me consta que la actual pareja es la ciudadana Naireth Ramírez, con quien tiene una hija y desde que lo conozco ha sido su pareja.

La ciudadana NAYRETH RAMIREZ, ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Andrés Pastore y Surelys Salazar? Respondió: Si, si los conozco. ¿Diga la Testigo si sabe y le consta donde vive el ciudadano Andrés Pastore? Respondió: Si, si me consta, porque vive conmigo. ¿Diga la testigo si sabe y le consta donde vive la ciudadana Surelys Salazar? Respondió: Si se. ¿Diga la Testigo desde cuando conviven su persona y el señor Andrés Pastore? Respondió: Aproximadamente cinco (05) años. ¿Diga la testigo desde cuando tiene conocimiento que el señor Andrés Pastore se encuentra separado de su esposa, razone su respuesta? Respondió: 06 años. En este estado la juez del Tribunal procede a repreguntar a la testigo promovida de siguiente manera: ¿Diga la testigo si tiene algún interés en las resultas de este proceso? Respondió: Mi interés si lo tengo para poder establecer una familia como debe ser con mi hija y mi pareja.

Presentado el testigo Claudio Pastore, le fue formulado el siguiente interrogatorio, ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Andrés Pastore y Surelys Salazar, razone su respuesta? Respondió: Si, los conozco, Andrés es mí hermano lo conozco de toda la vida y la señora Surelys la conozco desde el año 2001 cuando me gradué del Colegio. ¿Diga el Testigo si sabe y le consta donde vive el ciudadano Andrés Pastore, razone su respuesta? Respondió: Me consta que vive en el edificio Deydimarian, aproximadamente 06 años. ¿Diga el testigo si sabe y le consta donde vive la ciudadana Surelys Salazar, razone su respuesta? Respondió: Me consta que vive en la Paraguita edificio Urimare I, apartamento 1C, ella vive allí con las niñas. ¿Diga el Testigo si sabe y le consta que los ciudadanos Andrés Pastore y Nayreth Ramírez viven en el edificio Deydimarian, piso 15, apartamento 15-A, razone su respuesta? Respondió: Si me consta que viven juntos desde hace 05 años aproximadamente con su hija Nicolle, hija de ambos. ¿Diga el testigo dado que ha manifestado ante este Tribunal que los esposos Pastore- Salazar residen en morada o habitación diferentes, si sabe y le consta desde que fecha se encuentran ellos separados? Respondió: Ellos están separados desde septiembre del año 2009.

Presente el testigo José Gregorio Briceño, fue interrogado así: ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Andrés Pastore y Surelys Salazar? Respondió: Sí, los conozco a Andrés desde hace 15 años y a Surelys desde hace 14 años. ¿Diga el Testigo si sabe y le consta donde vive el ciudadano Andrés Pastore? Respondió: Si actualmente en el edificio Deydymarian, piso 15. ¿Diga el testigo si sabe y le consta donde vive la ciudadana Surelys Salazar? Respondió: Si, ella vive en la residencias La paraguita, Edificio Urimare I, piso 1, apartamento 1C. ¿Diga el Testigo si sabe y le consta que los ciudadanos Andrés Pastore y Nayreth Ramírez viven en el edificio Deydimarian, piso 15, apartamento 15-A? Respondió: Sí, si me consta. ¿Diga el testigo dado que ha manifestado ante este Tribunal que los esposos Pastore- Salazar residen en morada o habitación diferentes, si sabe y le consta desde que fecha se encuentran ellos separados? Respondió: Sí, mal no recuerdo fue en los primeros días del mes de septiembre de 2009.

En este estado la juez del Tribunal procede a repreguntar a la testigo promovida de siguiente manera: ¿Cómo sabe y le consta que fue en esa fecha fue la separación? Respondió: Me tome unos tragos con él.
En relación con las testimoniales de los ciudadanos AURELIO PICARIELLO PETITTO, EUGEN FERDINAND HARTAMANNN RODRIGUEZ, promovidos por el solicitante, esta Juzgadora observa que manifestaron conocer al ciudadano Andrés Pastore Urrutia, les consta por ser vecinos que él vive en el edificio Deydymarian, piso 15 junto a su pareja, la ciudadana Nayreth Ramírez Pulvet y una hija en común; de la misma forma se observa que los testigos en su mayoría refieren que en relación al tiempo de convivencia entre ellos, excede los 5 años de convivencia, por lo que analizadas detenidamente las declaraciones de los testigos masculinos, las estima y valora conforme a los criterios de la libre convicción razonada, tal como lo ordena el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, les concede valor probatorio y las adminicula al contrato de arrendamiento autenticado en fecha 11 de septiembre de 2009, para dejar demostrado el hecho alegado por el solicitante por dejar en evidencia que el ciudadano ANDRES ELOY PASTORE URRUTIA reside en ese apartamento desde el año 2010 con su actual pareja, que ambos cónyuges tienen establecida residencias diferentes entre ellos; quedando desestimado el testimonio de la ciudadana Nayreth Ramírez Pulvet, por cuanto claramente manifestó al interrogatorio del Tribunal que tiene interés en el divorcio para poder establecer una familia con su actual pareja, el ciudadano Andrés Pastore Urrutia y su hija. Así se es establece.
Por otra parte, observa esta alzada que en la incidencia probatoria la ciudadana Nayreth Ramírez Pulvet, cónyuge del solicitante, consignó escrito y promovió prueba documental que no llegó a evacuar por cuanto no compareció a la audiencia oral de evacuación de pruebas.
En este sentido, es necesario precisar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé un proceso por audiencias en el cual la oralidad es uno de los principios establecidos en el literal a) del artículo 450, según el cual, “El juicio es oral y sólo se admiten las formas escritas previstas en esta Ley.” De tal modo que, no puede sustituirse la audiencia oral de evacuación de pruebas la forma escrita, por cuanto las pruebas por el principio de inmediación se evacuan en el debate oral, y, es por ello que conforme al primer aparte del artículo 483 eiusdem, no se permite a las partes o intervinientes la presentación ni lectura de escritos, salvo que se trate de alguna prueba existente en autos, a cuyo tenor debe referirse en la exposición oral.
Es oportuno decir que, presentada la prueba documental, el promovente interesado tratará oralmente de ella en la audiencia, si el promovente no comparece a la audiencia oral de evacuación las pruebas aportadas previamente, carecen de eficacia y debe ser desestimada por el juez, pues así lo obliga el principio de inmediación, es por ello que la mencionada Ley hace categórico el principio de la oralidad al establecer los procesos por audiencias.
Por esta razón, la audiencia oral para el contradictorio es el centro del juicio oral en la que deben evacuarse todas las pruebas, incluyendo la experticia, acto al que deben acudir los expertos para tratar oralmente en la audiencia, y para de ser necesario sean oídos, ser interrogados, y aclaren las dudas pertinentes bajo la dirección del juez que tutela la audiencia y debe decidir la causa, a menos que por excepción deba comisionar para la evacuación de alguna prueba determinada que se encuentre en otro lugar. Es la audiencia oral el acto en el cual el juez podrá formular interrogatorios a los intervinientes.
Oportuno es decir, que el juez en la búsqueda de la verdad, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencias preliminares y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento, si se consideran necesarios para garantizar derechos de las partes para proceder a la audiencia de juicio, y si estimare pertinente evacuar alguna prueba anunciada por los involucrados, podrá dictar auto para mejor proveer, pero si alguna de las partes o solicitantes no comparece a la audiencia oral de evacuación de pruebas, mal podría el juez actuante sin mediar auto para mejor proveer, evacuar la prueba promovida en ausencia del promovente, puesto que estaría supliendo su defensa y faltando al contacto personal y directo con la parte promovente, creando un vicio de discrecionalidad de las partes de acudir o no a la audiencia de evacuación de pruebas, puesto que en su ausencia igual la prueba sería evacuada, generando con ello un sistema procesal fuera de toda oralidad y desnaturalizando el proceso puesto que no se corresponde con la moderna filosofía de las exigencias del proceso por audiencias que hoy impera en nuestro país.
Con el objeto de hacer más categórico lo antes dicho, observa esta alzada que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes declara aplicable supletoriamente las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil en todo lo no previsto en la mencionada Ley y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la primera nombrada (LOPNNA) contempla en el artículo 486 que si no comparece ninguna de las partes sin causa justificada a la audiencia de juicio para la evacuación de pruebas, se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad; si ambas partes no comparecen se fijará nueva oportunidad si no estuviere presente el Fiscal del Ministerio Público y el procedimiento deba impulsarse de oficio, pero no dice nada si no comparece la contraria de la parte actora o solicitante; y en lo laboral la incomparecencia de la parte demandada da lugar a confesión de la parte.
El Texto adjetivo Civil, en el Capítulo I, Título XI contempla el procedimiento oral y el artículo 871 prevé que: “La audiencia se celebrará con la presencia de las partes o de sus apoderados. Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue, con los efectos que indica el Artículo 271. Si solamente concurre una de las partes, se oirá su exposición oral y se practicarán las pruebas que le hayan sido admitidas, pero no se practicarán las pruebas de la parte ausente”.
Dicho lo anterior, y los argumentos que anteceden, observado en actas que la cónyuge del solicitante del divorcio no compareció a la audiencia oral de evacuación de pruebas, debió el a quo pronunciarse por su ausencia y, no incurrir en el error de incorporar la prueba al debate y entrar a analizarla en el fallo apelado; en tal sentido, esta alzada declara que las pruebas promovidas por la cónyuge del solicitante, al estar ausente por no haber comparecido a la audiencia oral de evacuación de pruebas, quedan desincorporadas de este procedimiento. Así se declara.
Ahora bien, analizados los medios de prueba aportados y vista toda la documentación que riela en el expediente, no puede esta alzada pasar inadvertido que en el caso sometido a conocimiento de esta alzada existe documentación en autos indicando que el cónyuge solicitante del divorcio tiene autorización judicial para separarse del hogar conyugal desde el año 2013. Sin embargo, solo a los fines didácticos advierte esta superioridad, que esa autorización para separarse del hogar no es prueba suficiente de la separación de hecho de los cónyuges; sobre este punto, jurisprudencia reiterada de vieja data ha sostenido que puede darse el caso que los cónyuges vivan bajo el mismo techo, y sin embargo, estén separados de hecho y haberse consumado entre ellos el incumplimiento de alguno de los deberes conyugales por encontrarse realmente separados de cuerpo y espíritu, como también podría ser el hecho de vivir en casas separadas o en poblaciones distantes, y no haber incurrido entre ellos separación alguna de los deberes conyugales.
En este sentido, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 23 de julio de 2009 dictada en expediente Nº 09-0124, que el objeto de la autorización para separarse del hogar común, es hacer constar que no se trata de un abandono voluntario o de una ruptura prolongada de la vida en común, sino de una decisión de uno de los cónyuges de separarse del hogar común, basado en la libertad, en el derecho que tiene el libre desarrollo de su personalidad, con el objeto de evitar se agudice o se propicie los conflictos familiares, que repercutirán negativamente en el desarrollo integral y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes involucrados.
Ahora bien, de las pruebas aportadas en la incidencia está demostrado el matrimonio celebrado entre los involucrados en el caso bajo análisis, que tienen dos hijas, y respecto a las testimoniales rendidas por los testigos AURELIO PICARIELLO PETITTO y EUGEN FERDINAND HARTAMANN RODRIGUEZ, observa esta alzada que hacen prueba por referirse a la época en que realmente fue dejado el hogar puesto que conocen que el ciudadano ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA vive en el edificio hace más de cinco años, y los testigos CLAUDIO ROMANO PASTORE URRUTIA Y JOSE GREGORIO BRICEÑO NOROÑO, manifestaron junto con los anteriores verlo ahí apartamento distinguido con el Nº 15-A en el edificio Residencias DEYDIMARIAN, donde convive junto con su actual pareja e hija, testimonios que adminiculados a la fecha cierta del contrato de arrendamiento del apartamento distinguido con el Nº 15-A en el edificio Residencias DEYDIMARIAN, lugar éste donde habita el ciudadano ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA con su actual pareja y una hija, da lugar a que no es admisible la denuncia que formula la recurrente en relación con el vicio delatado de falso supuesto en el que incurrió la juez de la recurrida al declarar con lugar la solicitud de divorcio con fundamento en la separación de la pareja por más de cinco años. Así se decide.
Por otra parte, la cónyuge requerida al no comparecer a la audiencia única del procedimiento en jurisdicción voluntaria dio motivo a una incidencia que debió abrirse a pruebas, por inferir que por la ausencia contradecía los hechos alegados por su cónyuge, esto es, no tener más de cinco años separado de su esposa, siendo que de actas no se evidencia prueba alguna que lo desvirtúe, sino por el contrario, el cónyuge ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA demostró con las testimoniales y el contrato de arrendamiento del apartamento donde habita con su actual pareja, que existe una ruptura prolongada de los cónyuges, y no darse la convivencia entre la pareja desde hace más de cinco años, ni consta que haya habido el propósito de cumplir los sagrados deberes del matrimonio como es la convivencia y cohabitación de la pareja, privando de toda eficacia jurídica la unión o la reconciliación de la pareja, y, puesto que el matrimonio está totalmente roto y ambos manifestaron ante esta alzada su acuerdo por separarse legalmente mediante la disolución del vínculo conyugal, hace ineludible que proceda la solicitud de divorcio en base a lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil. En consecuencia, respecto al divorcio se aparta este Tribunal Superior de la motivación dada por el a quo, y con el razonamiento jurídico que antecede debe ser confirmado el fallo apelado. Así se declara.
Ahora bien, como quiera que ante esta alzada ambos cónyuges presentaron un acuerdo sobre las instituciones familiares, el cual difiere de los acuerdos realizados en la primera instancia, y como quiera que oída la opinión de la niña y la adolescente manifestaron su acuerdo en lo que concierne a lo convenido por sus progenitores, estimando esta alzada que lo estipulado respecto a la manutención, la custodia de las niñas y el régimen de convivencia, resulta más favorable para ambas hermanas que lo acordado en la primera instancia, esta alzada lo acoge y homologa para integrarlo como cosa juzgada en el cuerpo de esta sentencia. Así se decide.
No puede esta alzada pasar inadvertido que la cónyuge solicitante promovió prueba documental contenida en expediente Nº 23723 relacionada con autorización judicial para separarse del hogar conyugal solicitada por el ciudadano ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA, esposo de la recurrente, tramitada y sustanciada por la extinguida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a cargo del para ese entonces Juez Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, en cuya preparación la sustanciadora por auto de fecha 21 de junio de 2016 ordenó a la Coordinadora Judicial del Circuito, remitir al Tribunal sustanciador el expediente Nº 23723, y en la audiencia de fecha 8 de julio de 2016 de oficio ordenó incorporarla al expediente que contiene la solicitud de divorcio, con lo cual yerra, pero además, dispuso de un expediente que en ningún momento estuvo a su orden, no conoció y se encontraba en el archivo judicial, excediéndose en ello al ordenar la remisión a su tribunal, desnaturalizando con ello la incorporación de este medio de prueba, que no es otro que la certificación de las actas y consignación por parte de quien tuviere interés en la promoción, por lo que se le emplaza al a quo para que en el futuro se abstenga de pedir expedientes del archivo judicial que no hayan estado a su cargo ni bajo su competencia.
Asimismo, se le ordena al a quo que inmediatamente baje este expediente, certifique las actuaciones contenidas en el expediente Nº 23723 para que las agregue en el mismo lugar en que riela el original, y se devuelva éste al archivo judicial. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la ciudadana SURELYS CECILIA SALAZAR RÍVAS, contra sentencia de fecha 15 de julio de 2016 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, con motivo de la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, propuesta por el ciudadano ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA. 2) MODIFICA la sentencia de fecha 15 de julio de 2016 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, con motivo de la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, propuesta por el ciudadano ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA, contra la mencionada ciudadana. 3) PROCEDENTE la solicitud de divorcio formulada por el ciudadano ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA, con base al artículo 185-A del Código Civil. 4) DISUELTO el vínculo matrimonial contraído entre los ciudadanos ANDRÉS ELOY PASTORE URRUTIA y SURELYS CECILIA SALAZAR RIVAS, contenido en acta de matrimonio Nº 253 antela Jefatura Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia. 5) ESTABLECE que en relación con las instituciones familiares, la patria potestad y la responsabilidad de crianza será compartida por ambos progenitores. Los demás aspectos relacionados con las instituciones familiares, se homologa lo acordado entre ambos progenitores y se le da carácter de cosa juzgada. Quedando así, la convivencia familiar de acuerdo a lo convenido, el padre compartirá con sus hijas los días lunes, miércoles y viernes después de las actividades escolares, no obstante, cuando las hijas así lo deseen siempre que no se interrumpa las actividades escolares. Los días sábados y domingos serán compartidos en forma alterna, desde el sábado a las diez de la mañana, hasta el domingo a las cinco de la tarde; las vacaciones de carnaval serán compartidas en forma alterna entre ambos progenitores, para el año 2017 comenzará con la progenitora y las vacaciones de Semana Santa con el padre, así sucesivamente. Las vacaciones escolares serán compartidas en períodos iguales, comenzando este año con la progenitora y el siguiente con el padre. La época de navidad en forma alterna compartirán los días 24 y 25 de diciembre con la progenitora, y los días 31 de diciembre y el primero de enero con el padre, comenzando este año de 2016. En relación con la obligación de manutención, el progenitor se compromete a cubrir el cien por ciento, es decir, la totalidad de los gastos propios de la manutención de sus hijas, así como los gastos conexos que esta contempla, entendiéndose entonces que el progenitor se compromete a sufragar en su totalidad los gastos de vestido, educación, recreación, salud, transporte, así como también el pago de los gastos del hogar tales como condominio, empleada de asistencia doméstica, televisión, Internet, teléfono, agua, luz y demás gastos. De igual forma el progenitor se compromete a depositar en la cuenta número 0108-0059-51-0100089191 de la entidad bancaria BBVA Banco Provincial cuya beneficiaria es la ciudadana Surelys Cecilia Salazar Rivas, la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) quincenales por concepto de alimentación para las hijas, con un aumento progresivo de acuerdo como se vaya dando la devaluación y el índice de precios al consumidor. 6) SE ORDENA al a quo que inmediatamente baje este expediente, certifique las actuaciones contenidas en el expediente Nº 23723 para que las agregue en el mismo lugar en que riela el original, y se devuelva éste al archivo judicial. Así se decide. 7) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión modificatoria.
PUBLIQUÉSE Y REGÍSTRESE
Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Superior,

OLGA M. RUÍZ AGUIRRE

El Secretario,

NICOLÁS A. TABLANTE PIÑERO

En la misma fecha siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nº “PJ0062016000046” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil dieciséis. El Secretario,