TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de mayo de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000439
Decisión Nro. 264-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY PRADO FUENMÁYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.073.108, en contra la decisión de fecha 19 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano en mención, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 03 de mayo de 2016, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (9) de mayo de 2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho ZUGLENY PRADO FUENMÁYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, ejerció su acción recursiva contra la decisión de fecha 19 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

“…La Defensa Pública se opone a la imputación fiscal por las siguientes razones en primer lugar considera que no existen suficientes elementos de convicción en las actas presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público para determinar de forma fehaciente que el ciudadano Keiny Ramón Lobato Hernández, sea el autor o participe del delito de extorsión, y de Aprovechamiento de cosas provenientes de! delito en principio se desprende la verdad de los hechos ocurridos, en relación que mi defendido no niega que haya ido al referido lugar donde suscitaron los hechos, lo que si niega es la causa o el motivo que originó que él se dirigiera ai sitio a buscar el dinero, es decir, que éste desconocía las razones por la cual se encontraba en el centro Comercial Puente Cristal, donde se estaba practicando un procedimiento de entre controlada en virtud de una denuncia acerca de la ocurrencia de una presunta extorsión ¿Se pregunta esta defensa si dicha entrega controlada estaba debidamente autorizada por un Tribunal de Control así como lo establece el articulo (sic) 88 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo Ciudadanos Magistrados de la Corte De Apelaciones es necesario establecer que la extorsión consiste esencialmente en una lesión de la propiedad cometido mediante una restricción de la libertad siendo que el articulo (sic) 18 de la Ley antes mencionada describe la acción extorsíva como la conducta que consiste en obligar a la víctima por medio de la violencia psíquica o simulando ordenes de autoridad, también para intimidar al sujeto pasivo a realizar determinados actos con cosas títulos o documentos que produzcan algún efecto jurídico, lo cual no ha quedado determinado en el presente caso, pues mí defendido no realizó ninguna llamada telefónica al hoy víctima ni convino con ei ninguna entrega de los objetos despojados a cambio de dinero, lo que se significa que no se ha verificado el medio de comisión denominado intimidación, la extorsión recibe los caracteres de su especialidad de in intervalo ce tiempo por breve que sea debe transcurrir entre la amenaza de un mal chantaje y el apoderamiento de la cosa, a de existir relación entre causa y efecto el medio intimidatorio empleado y el resultado típicamente antijurídico con el que se logra. De igual manera la extorsión es un delito doloso, con intensión que consiste en la conciencia y voluntad de coaccionar al sujeto pasivo a llevar a cabo algunos de los actos de disposición patrimonial, pero es el caso sub índice al no verificar la acción intimidatoria vía telefónica por parte de mi defendido automáticamente quiere decir que existe ausencia de intención criminosa. No sólo debe verificarse el dicho de la víctima sino también lo que refiere el imputado; es un perfecto derecho previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, es decir, existe una ausencia de fuertes elementos de convicción en contra del ciudadano antes mencionado lo que queda evidenciado claramente que mi defendido no cometió el acto intimidatorio por lo que no se dieron todos los actos en el iter criminis, es por lo que esta defensa solicita que se considere el delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en este sentido la consumación de la extorsión se produce cuando la cosa mueble entra en la órbita de disponibilidad de sujeto activo, es decir, hubo un tercero que impidió que el sujeto activo consolide el apoderamiento. La víctima manifiesta que ni siquiera hizo la entre del paquete o pseudo paquete debido a la intervención del grupo anti extorsión y secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, es por lo que perfectamente encuadra el tipo penal en el presente caso la extorsión en grado de frustración.
En base a lo anteriormente expuesto, esta defensa esta en desacuerdo con la calificación jurídica fiscal provisional, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación, no pueden ser aplicados a mi representado, y en consecuencia menoscaba su derecho a la libertad personal, al imponerle el juzgado la privación judicial preventiva de libertad, siendo ingresado en el comando del GAES, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.
Omissis
Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y oíros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policía! y las actas policiales de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solícita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla que así lo declaren.
Omissis
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso (sic) en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del Imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente'.
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regia general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y crítica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta.

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
PRUEBAS
Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo las actas que componen la presente causa y pido que para ello se remitan las mismas junto con la presente apelación.
PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha Diecinueve (19) de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado Octavo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, acordando al ciudadano KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, y se proceda adecuar el tipo penal a EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, desde la honorable Sala que corresponda conocer el presente recurso..”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ y EVALÚ MARÍA BOSCÁN, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:
“…Ciudadanos Magistrados, se observa que del escrito presentado por la Defensa Técnica que asiste al imputado KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, se dedica a juzgar como irrito tanto lo alegado por el Ministerio Público como los pronunciamientos del juzgador a quo al momento de fundamentar los mismos, pretendiendo la Defensa que en este estado inicial del proceso el Juez A quo entrara a conocer del fondo de la causa, para así pronunciarse en esta etapa incipiente del proceso sobre la responsabilidad penal o participación en los hechos imputados al ciudadano KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, tal como pretende hacerlo a través de su escrito de Apelación, en la que narra los hechos en los que presuntamente se encuentra involucrado su patrocinado, teniendo a su criterio tales hechos por suficientes para demostrar que el ciudadano KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, es libre de la responsabilidad que se les atribuye, calificando la imputación realizada por el Ministerio Público (sic) como violatoria al DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, alegando que el Juez A quo incurrió en Error Inexcusable de Derecho, causándole Gravamen Irreparable a su patrocinado, respecto a lo solicitado por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual la Defensa solicitó al Juez A quo se apartara de la petición fiscal y dictara una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad menos gravosa cualquiera de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que realiza la defensa fundamentada en los principios de presunción de inocencia, estado de afirmación de libertad, y tutela judicial efectiva, siendo tal pedimento decretado SIN LUGAR, reposando tal decisión bajo los fundamentos explanados en la decisión recurrida, por lo que quien aquí suscribe considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el Juez A Quo se refirió en su pronunciamiento tanto lo referente a la Procedencia de la Medida de Coerción Personal aplicable, como al impedimento que tiene para pronunciarse con certeza en esta etapa, específicamente en ese Acto Procesal, como lo es la Audiencia de Presentación respecto a la responsabilidad penal del imputado KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, en los hechos que se le atribuyen, pues de ser así el Juez A Quo mal pudiera traspasar sus límites de competencia, siendo susceptible de nulidad absoluta tal pronunciamiento.
A este respecto, es oportuno señalar parte de la sentencia Nro. 27-11 dictada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011. la cual hace referencia a la Actividad del Juez en Funciones de Control durante la Audiencia de Presentación de Imputados, en los siguientes términos: "(...) El objetivo de dichas audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal y verificar la existencia de los elementos, dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal solicitada y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar tanto la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, como la calificación flagrante del hecho; se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena de los imputados, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración para el caso que así lo solicite con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; finalmente el Juez (sic,) ponderando las circunstancias de cada caso respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, decidirá lo concerniente al tipo de Medida de coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de los delitos flagrantes (...)"
Omissis
A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo al Imputado del Precepto Constitucional así como los derechos y garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle al imputado KE1NY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma.
En este sentido, la Defensa Técnica del imputado KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, en la Audiencia de Presentación de Imputados solicitó al Juez A Quo no solo la imposición de una Media de Coerción Personal Menos Gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal del Ministerio Público, alegando este Juez A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en el trascurrir de la investigación se determinara la responsabilidad penal o no del imputado KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, en los hechos imputados, decisión ésta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en primer lugar es necesario que hacer recordar a la Defensa del referido imputado de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, tratándose esta Fase la que hablarnos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. Vázquez González, 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así, estaría la Jueza A Quo limitando la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público. En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad ésta que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio público mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Público en este estado del proceso que tipos penales puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos, por lo que debemos referirnos al Criterio de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1747 de fecha 10708/2007, en lo que respecta a la Autonomía del Ministerio Público: "(...)”
Por otra parte, quien aquí suscribe considera necesario citar la Doctrina del Ministerio Público en relación a la representación del Agravio, que debe alegar la parte en cuyo perjuicio se ha dictado una decisión, siendo que la Defensa Técnica del imputado KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, manifiesta que tanto la imputación realizada por el Ministerio Público como la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, violenta el Debido Proceso y en consecuencia las garantías inherentes a éste, en tal sentido en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004 (Dirección de Consultaría Jurídica, Oficio N° DCJ-5-706-2004 / 22-04-04), a este particular refiere: (...)" , dicho criterio que resulta oportuno citar, toda vez que el recurrente alude, no solo la violación del Derecho a la Defensa en perjuicio de su patrocinado, sino que alega que a su criterio el Juez A quo en la decisión recurrida incurre en Error Inexcusable de Derecho, al no aplicar uno de los supuestos previsto en el Artículo 10 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los Países Independientes, que establece: 1.- Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2.- Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintas al encarcelamiento.
Omissis
Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la Presentación de los imputados ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, desprendiéndose que la sentencia recurrida no se evidencia la falta o errónea aplicación de una norma.
Honorables Magistrados, revisado como ha sido detenidamente el caso in comento, quien aquí suscribe considera que la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se ha explanado en el presente escrito, el referido Juzgado garantizo la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa.”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión de fecha 19 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano KEINY LOBATO HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS.

En ese orden, se evidencian dos denuncias por parte de la defensa pública, la primera, se refiere a la inexistencia de elementos de convicción para el decreto de la medida cautelar, resaltando el cuestionamiento de la existencia o no de la autorización por parte del Tribunal de Control, para la realización de la entrega vigilada. De otra parte, denuncia la inexistencia de hechos punibles en relación a su defendido, por lo cual considera, que lo ajustado a derecho, es la libertad de su defendido. Sin embargo, paralelamente aduce, que en el caso de marras, debe considerarse el delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, pues no hubo entrega del paquete debido a la actuación del grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Por lo cual, denuncia para concluir la inmotivación de la decisión respecto al decreto de la medida cautelar dictada.

Por otro lado, argumenta que no hubo testigos en el procedimiento de inspección de personas, tal como lo dispone en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se denuncia la violación de la intimidad personal de sus representado.

Una vez precisadas como ha sido la anterior denuncia planteada por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de lo resuelto por el Tribunal de Control, ante las solicitudes de la defensa pública del ciudadano KEINY LOBATO, en tal sentido, la instancia señaló:

" En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Privada, así como la declaración del imputado este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Observa esta juzgadora que la detención del ciudadano: KEINY ROMAN LOBATO HERNANDEZ, aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, GAES Zulia, en fecha 19 de marzo de 2016, Aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes 1.- ACTA DE DENUNCIA Nro. GNB-CONAS-GAES-ZULIA-01271,”2.- ACTA POLICIAL: de fecha 19/03/16 inserto en el folio (03 AL 09); suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, GAES Zulia. 3.-ACTA ENTREVISTA de fecha 19/03/16 inserto en los folios (10, 11, 12, 13); suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, GAES Zulia, 4.- ACTA DE RETENCION de fecha 19/03/2016 inserto en los folios (14 AL 19); suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, GAES Zulia, 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS de fecha 19/03/2016 inserto en el folio (17); suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, GAES N°11 Zulia.6- RESEÑA: de fecha 19/03/2016 inserto en el folio (27); suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, GAES Zulia 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 19/03/2016 ,suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, GAES Zulia;9.- ACTA DE EXPERTICIA: de fecha 18/03/2016 ,suscrita y practicada por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro, GAES Zulia; elementos que en su conjunto hacen presumir a esta Juzgadora que el imputado de autos es presunto autor o participe en la presunta comisión del delito EXTORSIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del codigo penal, cometido en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS, precalificaciones jurídicas que esta jurisdicente acoge en su totalidad por cuantos nos encontramos en una fase incipiente del proceso, correspondiéndole en el devenir de la investigación la practica de diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos,

Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo en relación al delito de EXTORSIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el articulo 470 del codigo penal, cometido en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputas, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor del imputado KEINY ROMAN LOBATO HERNANDEZ, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de las Defensa Privada, y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: 1.- KEINY ROMAN LOBATO HERNANDEZ, Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cedula de identidad V-19.073.108, de 25 años de edad, fecha de nacimiento manifestó 15-04-1989, de Profesión u oficio CHOFER , estado civil Soltero , hijo de ROSA SIMANCAS , residenciado en el Barrio 13 de abril, a dos cuadras del estadio luis angel garcia, teléfono: no posee, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro GAE Zulia, ordenándose el ingreso preventivo del Imputado de autos en dicho y finalmente oficiar a la Medicatura Forense de Maracaibo, y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, participando de lo acordado y requiriendo la evaluación correspondiente. Se acuerda de oficio el TRASLADO del imputado de autos desde el sitio temporal de reclusión hasta la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, el día MARTES (22) DE MARZO DE 2016 A LAS 08:00 AM, a objeto de que se le practique reconocimiento medico legal y se indique las condiciones de salud que tiene el mismo, debiendo remitir a la brevedad posible las resultas de dicha evaluación y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Se ordena continuar la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.. …” .

En ese orden, a los fines de resolver la primera denuncia, en primer término, debe puntualizarse que la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, fue publicada en Gaceta Oficial número 39.194, de fecha viernes 5 de junio de 2009, siendo esta la ley especial sustantiva aplicable en el presente caso, pues es una ley especial, posterior a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que fue publicada en Gaceta Oficial número 5,789, de fecha 26.10.2005, por lo que la misma resulta aplicable al caso de marras, en razón de haber sido imputado al ciudadano KEINY LOBATO, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la mencionada Ley.

En armonía con lo señalado es menester indicar que, en el caso de marras el procedimiento policial en el cual resultara detenido el imputado de autos, se realizó con base a lo dispuesto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por lo que en el marco de la misma, no resultaba necesaria la autorización del Tribunal de Control para llevar a cabo el procedimiento especial, efectuado en fecha 18.03.2016, por funcionarios adscritos al grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, toda vez que el mismo se desarrolló en virtud de la situación de flagrancia presentada, que atendía a la denuncia interpuesta por el ciudadano ANGHELO FLORES ESIS, sobre la presunta extorsión de la cual era víctima, siendo que el ciudadano KEINY LOBATO, fue sorprendido en el lugar donde se pautaba la entrega del dinero por parte de la víctima, solicitando presuntamente al ciudadano EVERT MÁRQUEZ, (testigo de los hechos, quien rindió entrevista en esa misma fecha, la cual cursa a los folios diez y once de la causa principal) la entrega de un paquete que había sido escondido en una cesta de su puesto de comida ambulante ubicado en las adyacencias del Centro Comercial Puente Cristal. Dicha circunstancia también es corroborada por otros testigos, como lo es el caso del ciudadano YRWIN CARRUYO y el hermano de la víctima JOHAN FLORES, lo cual se constata de las entrevistas por éstos rendidas que cursan a los folios doce al quince (12-15) de la causa principal.

En tal sentido, yerra la apelante al considerar que se debía atender a lo previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto el procedimiento se inició por un hecho punible previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, resultando erróneo concluir que se verificó un vicio de nulidad a partir de la aprehensión del mencionado imputado, por el incumplimiento de dicho procedimiento.

Así las cosas, realizadas las consideraciones anteriores y revisada la decisión emitida por la Jueza de instancia, se constató que la Jurisdicente dio debida respuesta a la solicitud de las partes, al decretar la procedencia de la medida cautelar de privación de libertad, pues analizó el hecho de las circunstancias de la aprehensión, siendo objetada la ausencia de incautación de objetos de interés criminalísticos en el mencionado procedimiento dirigido por el grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, pues como se dejo constancia en el acta policial de fecha 19.03.16, la actuación de los funcionarios respondió a la extrema necesidad y urgencia de las circunstancias que se suscitaron, es decir, la permanencia del delito de extorsión del que era presuntamente víctima el ciudadano ANGHELO FLORES ESIS, para la misma fecha de la aprehensión, pues se presume la comisión de dicho delito en razón de los actos que desde un primer momento lograron constreñir a la presunta víctima, a los fines de colocar a disposición del imputado cierta cantidad de su patrimonio, por lo que a pesar de que no se lograra la entrega de lo solicitado, se estaba en presencia de un hecho punible en flagrancia, que autorizaba la aprehensión del ciudadano KEINY LOBATO.

En relación a ello, se debe precisar que la actuación policial atendió a la gravedad del delito del cual estaba siendo presuntamente objeto el ciudadano ANGHELO FLORES ESIS, por lo que en correspondencia a las funciones propias de dicho organismo, es decir, la identificación de las personas incursas en el delito de extorsión, luego a la denuncia del mencionado ciudadano, se procedió a realizar las actuaciones necesarias para la identificación de los presuntos autores. En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a este punto indica:

“… que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.
Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito.
Así pues, lo anterior permite a esta Sala afirmar que las actuaciones realizadas entre el 11, 12 y 13 de mayo de 2009 por la Sub-Delegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no se encontraban viciadas de nulidad, máxime cuando en la mayoría de ellas se constata que se había debidamente notificado al Fiscal Superior y al Fiscal 67° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; e inclusive en algunas actuaciones se señala que las diligencias o solicitudes contenidas en éstas se realizan siguiendo instrucciones del referido Fiscal Superior.
Se concluye por tanto, que los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias.
Habría que destacar también que se pueden presentar casos, en el proceso penal ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto, la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que este haya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos, todos destinados a la investigación de los hechos.” (Sentencia No. 1742, de fecha 11.08.2011). (Destacado de esta Sala).

De este modo, debe determinarse que en el presente caso, a diferencia de lo señalado por la recurrente, la actuación de investigación de los funcionarios integrantes del grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraba legitimada para realizar la mencionada operación en la que resultara aprehendido el imputado de autos, ello a los fines de la determinación de los elementos de convicción necesarios para constatar la comisión del delito de extorsión, por lo cual no se evidencia con ello ninguna violación de orden constitucional ni legal en la subsiguiente aprehensión, por tratarse de actuaciones inherentes a la función que realizaban para el momento del procedimiento.

Ahora bien, respecto a la calificación jurídica de los hechos, debe mencionarse que, en esta fase procesal considerar la existencia de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS, atendiendo las circunstancias particulares del caso, pues de los hechos narrados en el acta policial de fecha 18.03.2016, por funcionarios adscritos al grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, quienes dejaron constancia que la mencionada víctima había sido objeto de llamadas extorsivas a partir del robo de su vehículo, donde la exigían la cantidad de doscientos mil bolívares (200.000 Bsf), a cambio de entregarle el vehículo de su propiedad, modelo festiva, color rojo, año 2000. (Folios 5 al 9 de la causa principal).

Ello, condujo a la extrema necesidad y urgencia de la actuación policial, en virtud de la negociación por parte de la presunta víctima con el hoy imputado, siendo el ciudadano KEINY LOBATO, en fecha 18.03.16, sorprendido al momento de solicitar a un ciudadano de un puesto ambulante de comida, ubicado en el lugar indicado por el mencionado imputado para la entrega del dinero, un sobre negro con el supuesto dinero solicitado para la entrega del vehículo objeto de delito. Por lo cual, no puede señalar la defensa que el delito fue frustrado, pues se dejo constancia en el acta de que el ciudadano KEINY LOBATO, recibió de manos del vendedor ambulante el paquete, tal como éste mismo ciudadano lo señaló en la entrevista rendida en fecha 18.03.2016, ante el mencionado Grupo Anti Extorsión y Secuestro.

Ahora bien, respecto a los alegatos de la apelante referente a la falta de elementos de convicción que a su juicio existe en el presente caso para que la jueza de control haya considerado que su defendido sea autor o participe en la comisión de los delitos imputados en la audiencia de presentación de imputado, y por consiguiente decretar la restricción de libertad de su representado; quienes conforman este Tribunal ad quem, consideran oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; específicamente las impugnadas por la Defensa Pública, estos jurisdicentes pueden constatar de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de hechos punibles, perseguibles de oficio, que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad, que en este caso son calificados provisionalmente como XTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS, con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal de los mismos, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de la recurrida; para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, es claro que a partir de las actuaciones desarrolladas por el grupo especializado de la Guardia Nacional Bolivariana, existen fundados elementos de convicción para presumir al ciudadano KEYNI LOBATO, presunto autor de los delitos precalificados por el Ministerio Público como EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS, pues el imputado de autos, fue sorprendido en flagrancia recibiendo el paquete que se suponía ser el dinero solicitado a cambio de la recuperación de un vehículo, del que había sido despojado el ciudadano ANGHELO FLORES ESIS, por lo cual no puede aducirse, en este momento procesal a partir de las actuaciones de investigación la inexistencia de los delitos ni la frustración el hecho penal de EXTORSIÓN.

No obstante, será el desarrollo de la investigación la que logre dilucidar con precisión los hechos, a los fines de establecer la calificación jurídica con elementos de prueba, que por su naturaleza serán más que los que se obtienen al momento de la aprehensión. En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de Pérez Sarmiento (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación de la imputada a los efectos de la acusación. Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

“…En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación…”Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Es por ello, que no le asiste la razón a la defensa, cuando es sabido que con el devenir de la investigación se vislumbrará el hecho con mayor certeza lo cual abre la posibilidad de que pueda incidir en la calificación jurídica, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa en su escrito recursivo.

Evidenciando estas jurisdicentes que existen elementos suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por los recurrentes, relativo a que en el caso de marras no se desprenden suficientes elementos de convicción que involucren a su representados en el hecho, y por consiguiente proceder el a quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalados por el Juez de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para estos Jueces de Alzada señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, evidencian de la recurrida quienes componen este Tribunal Colegiado que la juzgadora de control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; pues como ya se estableció con anterioridad, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Es importante también dejar sentado que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, estas jurisdicentes consideran oportuno señalarle a la defensa, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Por último, en relación al incumplimiento de las formalidades necesarias al realizar la inspección personal, denunciada por la parte recurrente, debe precisarse que, luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por la Jueza de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputados, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el artículo 191 (Inspección de Personas), del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

A este tenor, luego de realizar un análisis a la anterior norma adjetiva, se considera oportuno por quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:

“...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...”. (Destacado de la Sala).

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes al encontrarse en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por la apelante, esta Sala, debe puntualizar que en la presencia de testigos en la inspección corporal, no exige la presencia de dos testigos, pues es en el caso de la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; donde dicho requisito es exigible, pues en las inspecciones del lugar se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y en el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas, pues así mismo se evidencia de la referida acta; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

Por todo lo mencionado anteriormente, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ZUGLENY PRADO FUENMÁYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.073.108, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 19 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano en mención, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLRA.-

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ZUGLENY PRADO FUENMÁYOR, Defensora Pública Provisoria Vigésima Cuarta Penal Ordinario en Fase de Proceso adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano KEINY ROMÁN LOBATO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.073.108.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 19 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, entre otros pronunciamientos, declaró la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano en mención, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de ANGHELO FLORES ESIS. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 264-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO