TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintitrés (23) de mayo de 2016
206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000287

DECISIÓN Nº 261-16
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ
Vistas las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del derecho KENA NAVA y EUDOMAR YANES, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 171.976 y 173.329 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del imputado EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, titular de la cédula de identidad Nº V.-13.371.406, en contra la decisión Nº 079-16 de fecha 20 del mes de Febrero del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia e impone Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ut supra señalado, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, adicionalmente, declaro con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación, sobre el vehículo Marca Mitsibusihi, Modelo Lancer, Color Verde, Placas XP7126, Serial De Carrocería 8X1CK2ASRX0001347, Año: 1993, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Uso Particular, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de procedimiento Civil, igualmente dejó expresa constancia que los insumos odontológicos quedan a la orden del Ministerio Público, hasta tanto se termine la investigación, quien deberá devolverlos de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 27 de abril de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 03 de mayo de 2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho KENA NAVA y EUDOMAR YANES, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 171.976 y 173.329 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del imputado EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión Nº 079-16 de fecha 20 del mes de Febrero del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

“…ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora A-Quo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal, ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas, para la defensa de sus intereses…(Omissis)…

la Jueza, creyéndose subordinada funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera acreditar la exigencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem, violentando los Principios Procesales consagrados en los artículos 1, 8,12, 22 del Código Orgánico Procesal Penal, decreto la Privación Preventiva de Libertad de nuestro defendido…(Omissis)…

incurre en un desaguisado procesal a juicio de esta defensa técnica, de manera involuntaria la ABG. NAIBELITH TORREALBA actuando con el carácter de fiscal auxiliar interina de sala de Flagrancia, adscrita a la fiscalía superior del Ministerio Publico del Estado Zulia con sede en Maracaibo; quien en uso de las atribuciones que les confiere el artículo 44 Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 37 numeral 16 de la ley Orgánica del Ministerio Publico, Articulo 111 Ordinales 8, 11 > 13 del Código Orgánico Procesal Penal; al imputarle a nuestro defendido de marras la presunta y negada comisión del delito de Contrabando de Extracción previsto y sancionado en los artículos 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, dado el hecho cierto que para la materialización del ilícito penal atribuido según la teoría del delito, el sujeto activo en su accionar "intención y la acción", es extraer del territorio nacional productos o rubros prohibidos en la ley Orgánica de Precios Justos…(Omissis)…

nos obligan ante el agravio de que ha sido objeto nuestro defendido, con ocasión de la Decisión dictada por el Tribunal A-Quo, a interponer el presente Recurso de Apelación, contra dicha determinación Judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos como lo son: EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y LA APRECIACIÓN D ELA PRUEBA, entre otros…(Omissis)…

no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES, que exige el artículo 236 del COOP, para ser procedente el decreto de privación Judicial de Libertad de la imputado EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, basta Honorable Miembros de la Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA, y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye…(Omissis)…

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este Recurso de Apelación, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar CON LUGAR los siguientes pedimentos:
PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado y por LEGITIMADOS, para recurrir en el presente Recurso De Apelación.
SEGUNDO: Declare con lugar el Recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la Revocatoria de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD, sin restricciones del imputado JAIRO TELLEZ PESTAÑA, titular de la Cédula de Identidad V-13.371.405, subsidiariamente solicitamos que en la situación procesal más desfavorable para nuestro defendido, dada su condición de sujeto primaria y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácito del hecho imputado, a todo evento invocando los principios: PRESUNCIÓN DE INCOENCIA, DEBIDO PROCESO, FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a-"numerus clausus", en el articulo 242 (ordinales del 01 al 08) del COOP.”

III
DE LA CONTESTACIÓN

La profesional del derecho DIANA CAROLINA RINCÓN GARCÍA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de a Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“…En atención a lo alegado por parte de la defensa, en relación a la calificación Jurídica dada por parte de la Fiscal de Flagrancia en el acto de Presentación de imputados de fecha 20/02/2,016 y la acatada por el Tribunal Segundo de Control Itinerante, esta Representación Fiscal, ha de considerar que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, y que los supuestos planteados por la defensa deben ser verificados en la tase de investigación; correspondiéndole a esta Representación Fiscal, coreo titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa al ciudadano EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA.
Respecto a que la Jueza de Control decretara Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano EFRAIN JAI FÍO TELLEZ PESTAÑA, es de considerar que la Juez A quo, justifico su Decisión basada en los PRINCIPIOS DEL ESTADO DE LIBERTAD Y DE PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraba en presencia de un delito en el cual existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría ilegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máxime conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, por lo que se hace necesario tomar medidas adecuadas a los fines de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, aunado al hecho de la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos como es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, acarrea para EL ESTADO VENEZOLANO; lo cual considero procedente Decretar a los fines de garantizar las resultas del proceso penal instauran o, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, además del hecho de que nos encontramos en zona fronteriza, lo que facilita las posibilidades de evasión del sistema de Administración de Justicia, por parte del imputado de actas.
De igual manera, del análisis de la misma puede corroborarse que nos encontramos frente a una decisión fundamentada con argumentos de Hecho y de derecho que justifican la imposición de la medida de coerción decretada al efecto. Evidenciándose así de actas que existen suficientes elementos que le dan a la juzgadora, suficiente convicción y certeza para dictar la decisión de -Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 23o. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado
EFRAIN JAÍRO TELLEZ PESTAÑA, motivo por el cual los hechos explanados por la recurrente, deben ser declarados Sin Lugar.
PETITORIO
Es por lo que, ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por Distribución, solicitamos declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por parte de los ABGs. KENA NAVA y EUOOMAR YANES, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 171.976 y 173-329 respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano EFRAIN JAÍRO TELLEZ PESTAÑA, Titular de la Cédula de Identidad N° V - 13.371.405; en contra la Decisión Nro. 079-2016 de fecha 20/02/2.016, emanada del Juzgado Segundo en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la cual se acordó Decretar IVIEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION previsto y sancionado en los artículos 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia SE CONFIRME LA DECISIÓN NUMERO 079-2016, DE FECHA 20/02/2.018, DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA Y SE MANTENGA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho KENA NAVA y EUDOMAR YANES, inscritos en el inpreabogado bajo los números 171.976 y 173.329 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del imputado EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 079-16 de fecha 20 del mes de Febrero del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo, cuestionando el tipo penal que se les imputó, refiriendo el recurrente que no existe el delito de Contrabando de Extracción, ya que no hay salida de productos del Estado Venezolano, igualmente menciono que los alegatos expuestos por la defensa no fueron tomados en consideración por la jueza, considerando que en el presente caso se decreto una medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar acreditados los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto solicita que sea revocada la decisión se ordene la libertad de su defendido.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar con respecto al motivo de impugnación del escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que no se configura el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57, en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, el ciudadano EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, se les investiga por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, tipo penal que encuadra provisionalmente en la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ya que del acta policial de fecha 19 de febrero de 2016 los funcionarios actuantes dejaron constancia que siendo las 16:00 horas de la tarde, estando de servicio en el Punto de Control fijo de Carrasquera, Parroquia Luís de Vicente, Municipio Mará del estado Zulia, observaron un vehículo, tipo automóvil, color: verde, que transitaba en sentido de Molinete-Carrasquero, indicándole a su conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una inspección al vehículo y su ocupante, amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, una vez estacionado el vehículo, descendió su conductor, quien quedo identificado como Téllez Pestaña Efraín Jairo, de profesión u oficio comerciante, procediendo a efectuarle una inspección al vehículo, localizando en el interior del maletero, varias cajas pequeñas de material de cartón, de color blanco, contabilizando la cantidad de ciento sesenta y tres (163) cajas de kit c-silicone impresión material zetaplus, marca zhermack clinical, procediendo a abrir cada una de las cajas, constatándose que contenían en su interior un Kid de material de odontología, descrito como 1.- un tubo de gel, de material de metal, de color blanco, con letras de color negra, roja y fucsia, con capacidad de 60 MI; 2.- Un (01) tubo de gel, de material de metal, de color blanco, con letras de color negra, roja y naranja, con capacidad de 40 MI, Oranwash L gel de Catalyst For C-Silicone impression material Odontológico; 3.- Una (01) cuchara de material sintético; 5.- una (01) Mixing Pad; 6.- un (01) Envase plástico denominado Putty, de doscientos miligramos (200 mi), Marca zetaplus color blanco, con letras de color negro verde y rojo, por lo que el SM1. Mora Martínez Jhonny, por tal circunstancias solicitaron al ciudadano en mención, el manifiesto de importación, manifestando no poseerlo, motivo por el cual procedieron a su detención, por lo que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos y permite afirmar que existe una presunción de la comisión de un hecho punible; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, es un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en la norma contentiva de la conducta antijurídica.

En ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 081 de fecha 25 de febrero de 2014, estableció:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”(Negrilla de la Sala)

En razón de lo anterior, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación del imputado de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, siendo necesario declarar sin lugar este punto del asunto recursivo. Y así se decide.-

En cuanto a la presunta falta de concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima pertinente señalar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nº 079-16 de fecha 20 del mes de Febrero del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien en cuanto a la fundamentación para la medida de coerción personal aquí recurrida estableció lo siguiente:
“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que el ciudadano: EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTANA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.371.405, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Destacamento 112 de la Guardia Nacional, en fecha 19/02/2016, siendo las 04:30 de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, SE DEJA CONSTANCIA QUE LAS REPRESENTACIONES FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO EXPUSIERON ORALMENTE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LAS QUE SE PRODUJO LOS HECHOS Y LA APREHENSIÓN, LAS CUALES SE DESPRENDEN DE LAS ACTAS POLICIALES Y DE APREHENSIÓN, INSERTA A LOS AUTOS, por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal proceden a la detención de dichos ciudadanos ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fueron notificados de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico; quien lo ha puesto a la orden de un Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo que igualmente se hace constar que los imputados de auto fue presentados ante un tribunal dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana como un hecho típico antijurídico, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy imputado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON COMANDO CARRASQUERO en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA POLICIAL: de fecha 19 de Febrero de 2016, inserta al folio tres y cuatro (03-04) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscrito GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 19 de Febrero de 2016 inserta al folio cinco (05), suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual identifica al ciudadano EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTANA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.371.405, quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3) INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 19 de Febrero de 2016, inserta al folio seis (06), suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual se deja constancia del lugar de los hechos, 4)CONSTANCIA DE RETENCIÓN DEL VEHICULO Y MERCANCIA : de fecha 19 de Febrero de 2016, inserta al folio siete y ocho (07 y 08) , suscrita por funcionarios adscrito al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, en la cual se deja constancia del vehiculo incautado y de la mercancía.5) RESEÑA DEL PROCEDIMIENTO, de fecha 19 de Febrero de 2016, inserta al folio once (11) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, donde se observa el eveiculo y la mercancía incautada, 6)RESEÑA DE PERSONAS, de fecha 19 de Febrero de 2016, inserta al folio doce (12) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, donde se deja constancia de los datos personales del imputado, 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 19 de Febrero de 2016, inserta al folio trece y catorce (13-14) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscrito a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO CARRASQUERO, donde se deja constancia del vehículo incautado y la mercancía, en la cual se observa la evidencia colectada en el presente procedimiento,; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe del delito que se les imputa, toda vez que el referido delito se comprueba, cuando el sujeto no presente ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes, valga decir, en este caso en especifico, factura que acredite la legitima tenencia del producto incautado, tratándose de aproximadamente entre los que se pueden verificar en ml Ciento Sesenta y Tres (163) Cajas de Kit c-silicone impresión material zetaplus, Marca Zhermack clinical , constatándose que contenian en su interiror un Kid de material de odontología, descrito como: un tubo de gel, de material de metal de color blanco con letras de color negra, roja y tapa fucsia, con capacidad de 60ML, Un (01) Tubo de gel de material de color blanco, con letras de color negra, roja y naranja, con capacidad de 40 ML, Oranwash L gel de Catalyst For C-Silicone Impresión material Odotontologico, Un (01) cuchara de material sintetico, Uno (01) Mixing Pad, Un (01) Envase plástico denominado Putty de 200 ML, Marca Zetaplus color blanco, con letras de color negro y color verde y rojo, por lo cual era necesaria la factura que acredite la legitima tenencia del producto incautado, de conformidad con lo establecido en la Resolución DM/Nº 025-12, de fecha 14 de Junio de 2012, publicada según Gaceta Oficial Nº. 39.949 del 21 de Junio de 2012; respecto a lo cual se pudo evidenciar no fue presentada al momento de la aprehensión, y al haber sido presentada en esta audiencia la misma debe ser verificada en la correspondiente fase de investigación, de igual manera es preciso destacar que la Ley Orgánica de Precios Justos, establece como productos susceptibles de su aplicación los … “bienes, productos o mercancía de cualquier tipo” (negrita y subrayado del Tribunal), estableciendo además en el mismo tipo penal, con la misma pena a imponer, no solo la “extracción”, si no además el desvió y hasta el intento de extracción, es decir, tres supuestos de hechos para la misma calificación jurídica, siendo el caso que los productos incautados puede subsumirse dentro los productos o mercancía de cualquier tipo, pudiéndose en este caso de conformidad con el artículo 54 Ley Orgánica de Precios Justos, sancionarse con el limite máximo de la pena y multa llevada al doble, por lo que la conducta desplegada por el imputado de actas, puede subsumirse provisionalmente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y al verificarse la factura traída al proceso en esta audiencia se evidencia que los productos incautados fueron adquiridos en el Estado Táchira con destino a Maicao, Municipio Guajira, y al no concordar el sitio de aprehensión con el contenido de la factura se configura la modalidad de “desvió” una de las tres conductas que como ya se dijo se subsumen dentro del tipo penal imputado, igualmente es pertinente destacar que los “PRODUCTOS E INSUMOS ODONTOLÓGICOS”, se encuentran con expresa prohibición de libre circulación y transito con fines de exportación o extracción por tratarse de productos que se consideran necesario para la vida digna del pueblo venezolano en aras de garantizar la Soberanía Nacional, de conformidad con el Decreto 1.1190 del Ejecutivo Nacional, Gaceta Oficial Nº 40.481 de fecha 22 de Agosto de 2014, considerándose cualquier otro punto debe ser verificado en la fase de investigación, la cual debe determinar la verdad de los hechos, siendo este un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se ha impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una vida digna y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, hechos estos que desestabilizan el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho. Motivos de hecho y de derecho por los cuales se declara SIN LUGAR la solicitud por parte de la defensa técnica en relación al cambio de calificación jurídica en esta etapa. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de delitos cuya pena llega en sus límites superiores a diez años, el cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación, rubro que se sustrae de manera inescrupulosa de nuestro territorio causando un grave daño a la producción y economía nacional, por lo que se hace necesario tomar medidas adecuadas a los fines de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el principal ingreso en la economía venezolana y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina el caso que hoy nos ocupa al ciudadano EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTANA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.371.405, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Destacamento 112 de la Guardia Nacional, en fecha 19/02/2016, siendo las 04:30 de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, todo por lo cual, se evidencia que el mismo no cumple con las exigencias establecidas para movilización, tenencia y comercialización del referido producto, por lo cual se subsume provisionalmente la conducta desplegada por los imputados de actas en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual es un flagelo que atenta en contra de la estabilidad y el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, y si bien es cierto la defensa alega unos actos culturales que ciertamente tienen reconocimiento Constitucional, también es cierto que no existen elementos de convicción en este momento diferentes a los planteados en las actas procesales, así mismo cabe destacar que nos encontramos en una fase incipiente de investigación y que dicho supuestos deben ser verificado en la fase correspondiente; aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PÚBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(…)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(…) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: “(…) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales imputados en el día de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta al ciudadano : EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTANA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.371.405, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar al CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 y 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se mantendrán detenido en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el Comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el día HÁBIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MAÑANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, al imputado : EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTANA CEDULA DE IDENTIDAD V.-13.371.405,a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FISICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON COMANDO CARRASQUERO, que una vez que el mencionado imputado le sea practicado el examen médico físico legal deberá serle entregado el resultado al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a los imputados de autos. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan”; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.

Así mismo en relación a lo solicitado por el Ministerio Público se declara CON LUGAR las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, ya que se ordena que el VEHICULO: MARCA MITSIBUSIHI, MODELO LANCER, COLOR VERDE, PLACAS XP7126,SERAL DE CARROCERIA 8X1CK2ASRX0001347, AÑO: 1999, CLASE AUTOMIVIL, TIPO SEDAN, USO PARTICULAR, los cuales previa experticia de ley se ordena sean puesto mediante oficio a disposición de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIUA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT - MARACAIBO), a disposición y a la orden de dicha organización a cargo del coordinador del ESTADO ZULIA, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, debiendo indicar en el presente oficio el lugar en el cual se encuentra depositado dicho vehiculo, haciendo la salvedad los cuales se encuentra en la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112, SEGUNDA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON COMANDO CARRASQUERO, hasta que se realice el acto conclusivo que en derecho corresponde por parte del Ministerio Público todo, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem. Se deja expresa constancia que los INSUMOS ODONTOLOGICOS QUEDAN A LA ORDEN DEL MINISTERIO PUBLICO, HASTA TANTO SE TERMINE LA INVESTIGACION, quien deberá devolverlos de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que la aprehensión del ciudadano EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, antes debidamente identificado, fue ajustada a derecho, ya que se configuró la flagrancia, asimismo estimó que se encontraba presuntamente incursa en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permiten presumir su participación en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y procede a efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyo en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

En este orden de ideas, el recurrente denunció la violación de los principios procesales consagrados en los artículos 1, 8, 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, este Tribunal Colegiado ha podido verificar de la decisión recurrida ut supra transcrita, que la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que los imputadas, se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en las leyes penales, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos y acogido por la Juzgadora, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo supuesto, referido a los elementos de convicción, el denunciante alega que no existen elementos sufrientes y fehacientes para comprometer su conducta delictiva y por ende llenar el extremo de ley, en ese sentido estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación fue resuelta, por la Jueza a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de la imputada de autos, fundamentó la misma con:

1.) ACTA POLICIAL, de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 1, Destacamento N° 112, Segunda Compañía Comando Carrasqueño.
2.) ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 1, Destacamento N° 112, Segunda Compañía Comando Carrasqueño.
3.) INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 1, Destacamento N° 112, Segunda Compañía Comando Carrasqueño.
4.) CONSTANCIA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO Y MERCANCIA, de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 1, Destacamento N° 112, Segunda Compañía Comando Carrasqueño.
5.) RESEÑA DEL PROCEDIMIENTO, de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 1, Destacamento N° 112, Segunda Compañía Comando Carrasqueño.
6.) RESEÑA DE PERSONAS, de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 1, Destacamento N° 112, Segunda Compañía Comando Carrasqueño.
7.) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 1, Destacamento N° 112, Segunda Compañía Comando Carrasqueño.

Elementos de convicción suficientes que reposan en la investigación fiscal, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por los recurrentes, relativo a que en el caso de marras no se acredita la existencia de fundados elementos de convicción, y por consiguiente proceder la a quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, debe ser desestimado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de la encausada en los delitos imputados por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Como corolario de lo anterior en cuanto al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa que la jueza de instancia estableció que los elementos de convicción ya referidos establecían que los investigados eran autores o participes en los hechos hoy imputados y que sí bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

En razón de lo anterior, estos juzgadores concluyen, tal como lo refirió la Jueza de instancia, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, se encuentra ajustada a derecho, pues, en virtud de la magnitud del daño causado, las finalidades del proceso no pueden ser satisfechas con una medida menos gravosas, lo cual, no atenta contra el principio de afirmación de libertad, toda vez que la misma ha sido impuesta como una medida de carácter provisional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Así las cosas, esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que los imputados de marras fue detenida en virtud de encontrarse en la comisión de un delito flagrante, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

“...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Resaltado nuestro).

En consecuencia, verificada la existencia de plurales y fundados elementos de convicción que permiten determinar la comisión de un hecho punible, es preciso comentar que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Aunado a ello, el principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

“…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”

Siendo importante puntualizar que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó al ciudadano EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, determinándose que la posible pena a llegar a imponer es de catorce (14) a dieciocho (18) años de prisión. Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación de la imputada, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de los hechos imputados, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y los bienes jurídicos tutelados, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales como lo son el peligro de fuga y de obstaculización, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

Por lo tanto, lejos de resultar violatoria la actuación de la jueza de instancia no existiendo quebrantamiento ni vulneración de los derechos y garantía constitucionales ni procesales del imputado, ya que el Ministerio Público como órgano de buena fe, esta a cargo de la investigación y provee no solo los elementos para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirven para exculparlo, y la jueza de control arribo a su decisión extrayendo de las actas presentadas por el titular de la acción penal, aunado a ello el presente proceso se encuentra en su fase más incipientes, desprendiéndose de la decisión que efectivamente, la juzgadora a quo, dio contestación a las peticiones y planteamientos formulados, tanto por la defensa técnica, como por el Ministerio Público, declarando con lugar lo peticionado por la representación fiscal en cuanto a la solicitud de una medida de privación judicial preventiva de libertad y sin lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa, lo que no comporta una violación al principio de igualdad de la partes, sino como ya se indico el fallo fue emitido al verificar los requisitos para la procedencia de una medida de coerción personal, estableciendo que de las actas se desprendía la existencia de un hecho punible que se subsume provisionalmente en el tipo penal imputado y asimismo verifico la existían de plurales y fundados elementos de convicción que hacían presumir que el imputado de marras eran autor o participe en el hechos que se le imputa, por lo cual, contrario a lo afirmado por la defensa, el Tribunal a quo luego de un análisis de las actas se pronuncio de manera expresa en relación a lo solicitado por la defensa y dando respuesta oportuna en estricto apego a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Verificado lo anterior, se constata que la decisión recurrida se encuentra en perfecta armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no violentar ninguna garantía legal ni constitucional, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho KENA NAVA y EUDOMAR YANES, inscritos en el inpreabogado bajo los números 171.976 y 173.329 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del imputado EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 079-16 de fecha 20 del mes de Febrero del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho KENA NAVA y EUDOMAR YANES, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 171.976 y 173.329 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del imputado EFRAIN JAIRO TELLEZ PESTAÑA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 079-16 de fecha 20 del mes de Febrero del 2016, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintitrés (23) día del mes de mayo de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 261-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO