TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, diecisiete (17) de mayo de 2016
205º y 157º
CASO: VP03-R-2016-000468
Decisión Nro. 254-16
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto de auto presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Fase Intermedia y Fase de Juicio Oral, contra la decisión Nro. 153-16, de fecha 06.04.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar declaró la inadmisibilidad del escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, contra los ciudadanos JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ y CARLOS JOSÉ RUÍZ SOBRINO, y en consecuencia decretó el sobreseimiento provisional, con fundamento a los dispuesto en el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28 numeral 4 literal “i”, en armonía con el artículo 34 ordinal 4°, y el artículo 20, todos del Texto Adjetivo Penal; decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras; y suspendió el procedimiento, otorgándole al Ministerio Público un plazo de 30 días contados a partir de la fecha en que se publicó la decisión, a los fines que sean reformados todos los defectos que presenta el acto conclusivo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 03.05.2016, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 09.05.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Fase Intermedia y Fase de Juicio Oral, ejerció su acción recursiva contra la decisión ut supra indicada, bajo los siguientes argumentos:

“…Considera el Ministerio Publico (sic) que la decisión recurrible causa un gravamen irreparable, por cuanto, el proceder de la instancia al dictar tal decisión acarrea consecuencias político-criminales sumamente negativas, pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, ya que considera esta representación Fiscal que al haber declarado con lugar la excepción contenida en el articulo (sic) 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal por considerar la juzgadora que los hechos explanados en el escrito acusatorio no son claros al no establecer el peso de tres (03) sacos de naranjas, un (01) saco de limón, ocho (08) racimos de topocho, un (01) saco de coco y un (01) saco de parchitas, decretando el sobreseimiento provisional y otorgando al Ministerio Público un lapso de 30 días para subsanar la acusación así como otorgando a los acusados una medida cautelar contemplada en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, acarrea una inseguridad jurídica y procesal tal que dejaría a un lado la justa y correcta aplicación de la justicia, siendo que, la juzgadora se aparta completamente de los demás rubros que fueron incautado (sic) a los acusados en el procedimiento realizado por la Guardia Nacional Bolivariana, siendo que además de los tres (03) sacos de naranjas, un (01) saco de limón, ocho (08) racimos de topocho, un (01) saco de coco y un (01) saco de parchitas de los cuales no estableció el Ministerio Publico (sic) el peso neto o bruto en su escrito acusatorio, pues este SI ESTABLECIÓ que también le fue incautado a los acusados la cantidad de 250 kilogramos de pescado, los cuales se encontraban debajo de 15 kilos de cambur, 100 kilogramos de melón, 30 kilogramos de guayaba, lo cual a todo evento YA CONSTITUYE EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, pero parece que a la juzgadora le es mas importante los tres (03) sacos de naranjas, un (01) saco de limón, ocho (08) racimos de topocho, un (01) saco de coco y un (01) saco de parchitas y no obstante a ello la misma decreta un sobreseimiento provisional a los fines de que el Ministerio Publico (sic) subsane dicho advertido por la juzgadora pero también al parecer desconoce la juzgadora que todos los alimentos perecederos son enviados desde el primero (sic) día de su incautación a la fundación FUNDAMERCADO y pues tratándose de naranjas, limones, topochos, cocos y parchitas estos fueron debidamente enviados a dicha fundación y ya el Ministerio Publico (sic) no tiene la forma de pesar estos alimentos perecederos, causando esta decisión una reposición inútil pues de igual forma la acción penal sigue vigente con la valoración de los demás rubros que fueron incautados a los acusados, en Venezuela rige el principio de la legalidad de las formas, y la Constitución a su vez garantiza al justiciable el debido proceso de conformidad con su artículo 49, sin embargo, esa misma Constitución establece que la justicia se administrará sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y que además no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, lo que conlleva a atender y revisar con rigurosidad los principios de trascendencia, finalidad y convalidación de esta decisión.
(…)

Ha sido enfático el máximo Tribunal al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".

El proceso es un instrumento para la realización de la justicia, por lo que debe ser simple y sus trámites han de ser eficaces. Se rechaza así el proceso innecesariamente complejo y aquél integrado por actos ineficaces para la solución de la controversia planteada. Si bien el proceso tiene una innegable naturaleza formal, al ser una sucesión de actos, su existencia se justifica sólo en cuanto esa forma permita resolver adecuadamente el fondo. Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por "formalidades no esenciales", "formalismos" o "reposiciones inútiles". En tal sentido el TSJ en fallo N° 1482/2006, declaró que: "(...) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone". Conforme ha expuesto la Sala Constitucional, el proceso que es en sí mismo, una garantía para la efectiva justicia, no puede trocar en "traba" para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se de prevalencia a la forma, sino a su utilidad. Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de fa correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad.

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido, pero en el presente caso dicha desatención no fue realizada ya que fue diligente el Ministerio Publico (sic) en practicar en la investigación todas aquellas diligencias pertinentes y necesarias para evitar dejar impune la comisión del delito de Contrabando de Extracción, es así como logro demostrar que los acusados transportaban en zona fronteriza la cantidad de 250 kilogramos de pescado, además de 15 kilos de cambur, 100 kilogramos de melón, 30 kilogramos de guayaba y 4 kilogramos de zapote y la decisión emanada del Tribunal Segundo en la cual repone la causa al estado de que el Ministerio Publico realice un pesaje de (03) sacos de naranjas, (01) saco de limón, (08) racimos de topocho, (01) saco de coco, (01) saco de parchitas constituye a todo evento una reposición inútil ya que si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal ya que en el presente caso el solo hecho de transportar en zona fronteriza y sin ningún tipo de factura, orden o permiso de tenencia de la cantidad de 250 kilogramos de pescado y/o 100 kilogramos de melón YA CONSTITUYE EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 29 de marzo de 2000, en cuanto a las reposiciones ha señalado que (…) De las normas adjetivas y de las sentencias parcialmente transcritas, se colige que la reposición de la causa procede cuando el incumplimiento de las formas procesales afecten el derecho a la defensa y el debido proceso que impidan el fin último del proceso, o del acto que esté viciado de nulidad, el cual es el logro de la justicia en los términos que consagra el artículo 257 constitucional, y que con tal reposición se pretende retomar el orden procesal y que el acto o los actos del proceso cumplan el fin para el cual están previstos, lo cual en el presente caso no fue evidenciado.

CAPITULO IV
PETITORIO
Para finalizar, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en razón de los argumentos expuestos, solicito a ese digno y honorable Tribunal: PRIMERO: Que, sea admitido el presente Recurso de Apelación por no existir ninguna causa de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La declaratoria Con Lugar del recurso interpuesto, al efecto, sea revocada la decisión del Tribunal Segundo Itinerante de Control de Delitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 06 de ABRIL del 2016, mediante el cual el Tribunal declara con lugar la excepción opuesta por la defensa privada contenida en el articulo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que la acusación no cumple con el requisito establecido en el articulo 308 numeral 2 ejusdem al no indicar el fiscal del Ministerio Publico en la acusación cual era el peso de tres (03) sacos de naranjas, un (01) saco de limón, ocho (08) racimos de topocho, un (01) saco de coco y un (01) saco de parchitas, decretando el sobreseimiento provisional y otorgando al Ministerio Público un lapso de 30 días para subsanar la acusación así como otorgando a los acusados una medida cautelar contemplada en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada en ejercicio ADITH COROMOTO LUZARDO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ y CARLOS JOSÉ RUÍZ SOBRINO, dio contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, bajo los siguientes términos:

“…El escrito fiscal de apelación en cuestión pretende subsumir todo su basamento, en el supuesto hecho "de la excepción opuesta por la defensa ... por considerar que la acusación fiscal del Ministerio Publico en la acusación cual era el peso de tres (03 ) sacos de naranjas , un saco de (01) de limón , ocho racimos de topocho , (sic) un (01) saco de coco , y un saco de parchitas, decretando el sobreseimiento provisional y otorgando al Ministerio Publico un lapso de 30 días para subsanar la acusación así como otorgando los acusados una medida cautelar contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Pena. DONDE SE EVIDENCIA LA FALTA DE RESPONSABILIDAD EN LAS FUNCIONES POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO AL NO LEER COMO MÍNIMO LA INVESTIGACIÓN FISCAL , EL ESCRITO DE LA DEFENSA, Y LA DECISIÓN EN REFERENCIA.

En tal sentido, carece esta apelación de fundamento coherente, y legal, para poder intentar esta acción y solo (sic) refiere la situación del pesaje de las frutas COMO EL FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN Y LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA, es preciso traer a colación el artículo 2 de nuestra Carta Fundamental, Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de la Justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial. De igual manera, esta defensa en su escrito de contestación establece y demuestra la inobservancia por parte del fiscal en la fase de investigación que se evidencia en el escrito de acusación y que en la oportunidad procesal se opusieron las excepciones que demuestran que no cumplieron con ninguno de los requisitos del escrito de acusación (ART. 308 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

En tal sentido, procede esta defensa a establecer nuevamente la falta de los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio contentico en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal ratificado en la audiencia preliminar, decretado con lugar en la DECISIÓN 153-6 emanada del JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA, de fecha 06 de abril del año 2016, en su ordinal 2 .
(…)

PRIMERA: de la acusación fiscal se evidencia en una VEINTENA DE LÍNEAS Dos párrafos (utilizada para tratar de satisfacer esta exigencia legal) que fue la relación de los hechos para determinar de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, QUE LA MISMA ES UNA COPIA TEXTUAL DEL ACTA POLICIAL, realizada el día 23 de enero del año en curso, donde se efectuó aprehensión de mis defendidos.

SEGUNDA: En la relación para la determinación del modo tiempo y lugar de la perpetración del hecho punible supuestamente cometido por mis defendido ciudadanos JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER , RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ, y CARLOS JOSÉ RUIZ SOBRINO, en el capítulo II denominado los hechos por el fiscal del ministerio público , en esos dos párrafos , no estable circunstancia alguna sobre el modo , tiempo y lugar y demás circunstancias de como mis defendidos cometieron el hecho, y como se configura el tipo penal que el pretende calificar.

TERCERO: En el presente proceso penal en contra de mis defendidos JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ, y CARLOS JOSÉ RUIZ SOBRINO, ni por parte del ente policial, ni En la investigación fiscal se realizó ningún acto de investigación para verificar cuanto eran el peso de la mercancía incautada. El basamento de las actas policiales, luego de la investigación fiscal y ahora de la apelación en cuanto al peso de los pescados, y las frutas están referidos a las facturas que portaban mis defendidos que acreditaban la tenencia legítima de la mercancía como la exige la normativa vigente.

Ahora bien , (sic) los defendidos en la audiencia de presentación y esta defensa han establecido que los mismos se dedicaban a vender pescado y frutas SIN SOBREPRECIO , (sic) en las comunidades de la zona con la venia (sic) de los consejos comunales donde se produjo su detención , (sic) y que para el momento de la misma habían realizado varias venta (sic), COMO ENTOCES LA REPRESENTACIÓN FISCAL PUEDE DAR CERTEZA DEL PESO DE TODA LA MERCANCÍA SI NO HAY NINGÚN ACTO DE INVESTIGACIÓN QUE ASI LO ESTABLEZCA

CUARTO: De la transcripción de la acta policial que se realiza en la ACUSACIÓN FISCAL Y EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y AQUÍ CONTESTADO , (sic) se establece que de pescado 250 kilogramos, además de 15 de cambur, 100 kilogramos de melón , (sic) 30 kilogramos de guayaba , (sic) 03 sacos de naranjas , (sic) 01 saco de limos , (sic) 08 racimos de topocho , (sic) 01 saco de coco , (sic) 01 saco de parchitas y 4 kilogramos de zapote " SIN ESTABLECER CUAL FUE EL MECANISMO O MEDIO UTILIZADO PARA DETERMINAR EL PESO .
PORQUE ALUDE EL CUERPO POLICIAL, EL FISCAL INVESTIGADOR Y EL FISCAL CON COMPETENCIA EN FASE INTERMEDIA Y DE JUICIO QUE AL MOMENTO DE LA APENHESION NO PORTABAN FACTURAS, ENTONCES COMO PUDO DETERMINARSE EL PESO DEL PESCADO Y LA FRUTA, PORQUE NO SE REFLEJA EN LAS ACTAS POLICIALES, NI MUCHOM MENOS EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL. ¿No representa esto una violación al debido proceso? ¿No atenta contra el derecho la defensa?

QUINTO: Se desprende del acta policial N° 006-01-2016 de fecha 23 de enero del año 2016, a las 09:00hs (estableciendo el relato de los hechos del fiscal en el escrito de acusación que era en la noche), ahora en la misma acta policial se establece que en la actuación policial supuestamente se realizó a las 21 horas (hora militar que es las 9 de la noche) redactada en Fuerte Yaurepara. Y en el escrito de apelación se establece que a las 09 de la noche los funcionarios se encontraban en labores de patrullajes y estable como esa hora de la aprensión. Entonces, se pregunta esta defensa, en procura de garantizar un debido proceso a mis mandantes, ¿cuál es el tiempo donde supuestamente mis defendidos cometieron el hecho que se acusó?

SEXTO : Del análisis de dicha acta policial N° 006-01-2016 se despende como pudieron los funcionarios militares poder estar en dos sitios equidistante de la geografía patria a la misma hora, es de resaltar como pudieron realizar todos los actos de investigación para recabar las evidencias y realizar la inspección al vehículo , queda demostrado que la representación fiscal en su relación de hechos no puede , (sic) ni podrá determinar el tiempo cuando se fundamenta en un acta policial que presenta inobservancia en la norma adjetiva y constitución .

SÉPTIMO: Ahora se pregunta esta defensa, cual fue el tiempo de la comisión de ese supuesto hecho punible, que en el escrito de acusación el fiscal no determino.

OCTAVO: No existe fundamento fiscal para establecer tas circunstancias de modo, tiempo y lugar , (sic) PORQUE EN EL ESCRITO DE ACUSACIÓN LUEGO DE QUE USTED COMO JUZGADORA VERIFIQUE ESTE REQUISITO NO FUE CUMPLIDO POR LA VENDITA PÚBLICA , (sic) pretendiendo la fiscalía en una relación de hechos que para nada es clara y precisa de la supuesta perpetración de ese hecho punible que se pretende presentar para justificar una acusación viciada, a la cual en la oportunidad en este escrito se determinara elementos suficientes.

NOVENO: Al analizar el escrito acusatorio se observa que en la relación no existe una narrativa cronológica de los hechos, no se determina el itercriminis o las secuencias de pasos o camino el crimen, no se determina el lugar donde ocurrió la consumación o donde se cometió el hecho

DÉCIMO: SOBRE LA LEGITIMA TENENCIA DE LOS PRODUCTOS En este proceso se estableció por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento policial , (sic) donde resultaron ilegalmente aprehendido mis defendidos , la cantidad incautada Supuestamente de 250 kilogramos de pescado , (sic) 15 kilos de cambur, 100 kilogramos de melón , (sic) 30 kilos de guayabas, 03 sacos de naranjas , un saco de limón , topocho ocho racimos , un saco de coco, un saco de parchita y 4 kilos de zapote , todo esto hace pertinente que esta defensa traiga a colación lo establecido en el articulo 9 de la Resolución DM-N°025-12 de fecha 14 de junio de 2012 , (sic) la cual establece (…)

a) En el presente proceso se evidencia que la cantidad de productos incautados era supuestamente 250 kilos de pescado según acta policial, de los cuales estaban individualizados en tres facturas a nombre de cada uno de los acusados, donde de las mismas se evidencia no aportar el peso, solo (sic) la cantidad de pescados y el monto cancelado.
b) Ahora bien, en la investigación la fiscalía NO se dirigía diligencias para establecer el peso de los pescados, ENTONCES como podía el fiscal del ministerios (sic) publico (sic) saber cuál era el cumplimiento LEGAL PARA SOPORTAR SU LEGITIMA TENENCIA por parte de cada uno de mis defendidos , (sic) dejando con ello en un estado de indefensión a los mismos.
c) En relación con las frutas no existe fijación fotográfica (las cuales se deben realizar en el sitio del suceso) en el acto de diligencias realizados por los funcionarios actuante en el momento del procedimiento policial, siendo esto elemento constitutivo de la cadena de custodia artículo 187 y inspección técnica al sitio del suceso artículo 186 ambos del Código Orgánico Procesal Penal evidenciándose el incumplimiento por parte de los funcionarios de los preceptos legales. Entonces porque hizo omisión el fiscal en la práctica de diligencias para determinar el peso de las frutas y poder establecer cuál era el cumplimiento LEGAL PARA SOPORTAR SU LEGITIMA TENENCIA por parte de cada uno de mis defendidos , (sic) dejando con ello en un estado de indefensión a los mismos.
d) En tal sentido ciudadana juez, esta defensa se pregunta como hicieron los funcionarios policiales para determinar el pesaje de los productos, y dicho diligencias policial no existe registrado en este proceso penal, y como el fiscal pudo establecer en la acusación fiscal si faltando al artículo 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal y 285 de la Constitución nacional NO REALIZO NINGUNA DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN SOBRE ESTE PARTICULAR.
e) Se pregunta esta defensa privada, cuál sería el mecanismo legal, para que el fiscal pudiera determinar cuánto pesaba cada saco de naranja era tres (3), del saco de limón, del saco de coco, del saco de parchita, si existe en el mercado varias presentaciones hasta por máximas de experiencias todos los que hacemos mercados, nos hemos encontrados con sacos de 10 y 20 unidades.
f) Cuanto pudiera pesar ocho racimos de topocho, diría cualquier persona del coloquio popular eso depende del tamaño del topocho y como poder determinarlo en estos momentos, me pregunto. Después que el ministerio público realizo sin esas diligencias su escrito de acusación.
g) La detención de mis defendidos se practica el día 23 de enero del año 2016, y no es hasta el día 29 DE FEBRERO DEL AÑO 2016 que se realiza una experticia de reconocimiento y fijación fotográficos al vehículo, al pescado y las frutas. Ahora será que aún permanecía los pescados en la camioneta UN MES Y SEIS días después, esto contraviniendo el artículo 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que las fijaciones fotográficas se realizan en el sitio del suceso.

Ofrece de manera ilícita el fiscal el contenido de una experticia de reconocimiento y fijación fotográfica remitida con oficio N 020 de fecha 29 de febrero del año 2016 suscrita Funcionario S/M 1ra Salomón Neris Jairo , (sic) SI UN MES Y 6 DÍAS DESPUÉS DE LA DETENCIÓN Y EL PROCEDIMIENTO POLICIAL , (sic) YA QUE ESTO OCURRIÓ EL DÍA 23 DE ENERO DEL AÑO 2016, no adule el fiscal la cantidad de fijaciones fotográficas , (sic) ni las imágenes , ni los fundamentos que estas aportan , (sic) ni mucho menos los elementos de convicción que establecen para la acusación .Ahora bien se infiere que el fiscal de manera subjetiva pretende establecer un valor que dicho contenido no puede arrojar , porque en esta experticia no puede inferir el funcionario practicante que esta era el vehículo que transportaba o no nada de producto porque un mes y 6 días después , dichos productos no se encontraban allí. Ahora como las fotos de una camioneta estacionada sin productos, puede cito al fiscal "resulta idónea para determinar la existencia del hecho punible... construyendo la presunción directa de culpabilidad en contra de los imputados de autos..." Porque si el funcionario estableciera que en esa camioneta se transportaba producto entonces esa acta tendría que ser decretada de oficio con Nulidad Absoluta.

DECIMO PRIMERA (sic): Ahora como puede determinarse por la representación fiscal el cumplimiento de las exigencias legales en cuanto modo tiempo y lugar en la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le pretende atribuir a mis defendidos , (sic) cuando en el escrito acusatorio no presenta como fundamentos de la acusación y elementos de convicción EL ACTA DE REGISTRO DE EVIDENCIA, en resguardo de las mismas y su preservación según lo establecido en el artículo 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal. Constituyéndose una violación flagrante a dicha norma evidencias incautados o recolectadas se pregunta la defensa ¿Qué proceso penal esta en desagravio del cumplimiento de la cadena de custodia?

DECIMA SEGUNDA: DENEGACIÓN DE JUSTICIA POR PARTE DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÍBLICO Esta defensa técnica en aras de garantizar la defensa de mis defendidos, y demostrar su inocencia de los hechos que irresponsablemente se les acusa, establece "ello con el objeto de contar con las resultas de dicha práctica de diligencia, todo de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando esta alzada que sobre esta petición no hubo pronunciamiento alguno por parte del Ministerio Público, elemento probatorio este que pudiera aclarar varios puntos de la investigación, por lo cual dicha omisión afecta el sagrado derecho constitucional a la defensa y por ende del debido proceso, tal como lo consagra el artículo 49, encabezamiento y numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece expresamente lo siguiente: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...", siendo que el derecho a la defensa, también se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa lo siguiente: "La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...". Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en Decisión No. 114-15.
De la solicitud de diligencias por parte de la defensa técnica , (sic) con el basamento en el artículo 127 ordinal 5 en concordancia con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal! Penal para realizar diligencias que OBTUVIERON RESPUESTA ALGUNA , (sic) OTRAS no fueron valoradas y que para la vendita pública no representa ningún aporte a la investigación. Por saberse inocentes mis defendidos declararon en la audiencia de presentación, y dijeron la verdad que los exculpaba de los delitos que se les imputaba, en la investigación se mantuvo sus dichos, que eran trabajadores que compraban pescados y frutas al mayor y las vendían SIN SOBREPRECIOS en comunidades dentro del territorio nacional, que una representante de la comunidad organizaba las jornadas.

Por ello se consignó ante la fiscalía novena responsable de la investigación i) carta aval del Consejo Comunal CAUJARITO RIF J313438-75-8 donde dan fe pública que el ciudadano JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER , acusado en esta causa , vendían frutas , verduras y pescado en esa comunidad (DENTRO DEL TERRITORIO VENEZOLANO) y que el medio de trasporte era la camioneta Chevrolet, Pick Up ; (sic) placas A82AN5C ; (sic) color Vinotinto ; (sic) año 1971, lícita ii) carta aval del Consejo Comunal CAUJARITO RIF J313438-75-8 donde dan fe pública que el ciudadano RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ , (sic) acusado en esta causa , vendían frutas , verduras y pescado en esa comunidad y que el medio de trasporte era la camioneta Chevrolet, Pick Up ; (sic) placas A82AN5C ; (sic) color Vinotinto ; (sic) año 1971,.Ni) carta aval del Consejo Comunal CAUJARITO RIF J313438-75-8 donde dan fe pública que el ciudadano CARLOS JOSÉ RUIZ SOBRINO , acusado en esta causa , (sic) vendían frutas , (sic) verduras y pescado en esa comunidad y que el medio de trasporte era la camioneta Chevrolet, Pick Up ; (sic) placas A82AN5C ; color Vinotinto ; (sic) año 1971, dando fe pública de que los mismo realizaban actividad LICITA : (sic) PUES EN LA ACUSACIÓN FISCAL NO HUBO PRONUNCIAMIENTO AL RESPECTO CONSTITUYÉNDOSE una acusación inmotivada, carente de fundados, serios y coherentes elementos de convicci6n para ser discutidos en un juicio oral y público, y por ende el tipo legal atribuido al justiciable, lo cual produce indefinición al imputado.
(…)

Además , se consignó por ante la fiscalía responsable de la investigación en este caso en original constancias de residencia emitida por el consejo Comunal CAUJARITO RIF J313438-75-8 a los ciudadanos NURIS FLOR MARQUES, ALEXI GONZÁLEZ, Y MISBELIS DEL CARMEN PAZ MÁRQUEZ, donde se refiere la defensa técnica desde la audiencia de presentación que era el destino de mis defendidos para la venta de los productos, por cuanto para la fecha está planificado una jornada de venta de productos, a lo cual en el escrito de acusación del ministerio público no hubo pronunciamiento al respecto ni valoración por parte de la representación fiscal.

Ahora bien , (sic) esta defensa observa y establece el no cumplimiento del artículo 49 del texto constitucional cuando , (sic) le fue promovida como testigo en la investigación fiscal la ciudadana NURIS FLOR MARQUES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°9.792.040, soltera, comerciante, domiciliada Municipio Guajira Sector Caujarito las viviendas , la cual el día de la audiencia de presentación los imputados refieren al declarar que su enlace con la comunidad del Sector Caujarito es la señora Nuris , ella es la responsable de organizar la comunidad para poder vender los productos. Entonces es realmente irrito que la representación fiscal determine que no tiene conocimiento de los hechos. Donde en la declaración la representación fiscal no realiza preguntas para poder determinar la veracidad de los alegados por la defensa técnica a favor de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.

En tal sentido, también fueron promovidos, los testigos ciudadanos Alexi González y Misbelis Del Carmen Paz Márquez se puede evidenciar que los referidos realizaron aportes considerables a esta defensa que no fueron apreciados por la vendita pública.

Ahora esta defensa privada, del análisis a las declaraciones de los testigos evidencia que las preguntas realizadas por la representación fiscal no fueron las idóneas para esclarecer el caso, Y ES IMPOSIBLE SUPONER QUE SE EMITA VALORACIÓN SUBJETIVO POR PARTE DE LA VENDITA PUBLICA Y QUE CIUDADANOS DECLAREN QUE MIS DEFENDIDOS VENDÍAN PESCADOS Y FRUTAS EN LAS JORNADAS DE SUS COMUNIDADES SIN SOBREPRECIO , Y QUE PARA LA FECHA DE SU APRENSIÓN SE PLANIFICO UNA JORNADA DONDE MIS DEFENDIDOS IBAN ASISTIR COMO SIEMPRE . Y QUE ESTO NO TUVIESE VALOR PROBATORIO PARA EL MINISTERIO PUBLICO.

Es el caso de las once fijaciones fotográficas ofrecidas al ministerio público por parte de esta defensa privada se evidencia la venta en TERRITORIO NACIONAL , (sic) por parte de los imputados en jornadas en la comunidad del Sector Cuajarirto , (sic) es asombroso que en el escrito de acusación para el fiscal esto no le aporte ningún elemento , (sic) donde se evidencia como mis defendidos se ganan la vida de manera legal , (sic) amparado como un derecho legítimo y constitucional al trabajo como un hecho social contemplado en el artículo 89 de la Constitución nacional , (sic) aunado al apego de la venta a precio y con las ganancias establecidas por la ley .

DECIMA TERCERA: Ahora bien, a no establecerse una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada, que determine modo, tiempo y lugar de la perpetración del hecho punible que se pretende acusar a mis defendido (sic), por parte del fiscal del ministerio público, conlleva a que no pueda concretarse los otros elementos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) pero que esta defensa opuso como excepción en la oportunidad procesal oportuna , (sic) pero que fue decretada inoficiosa por la decisión referida .

Con referencia a lo anterior expuesto por la defensa privada se establece lo argumentado por Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en Decisión No. 114-15.-,donde se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionados" Por ello, NO CIUDADANO FISCAL ESTA DEFENSA NO SOLO OPUSO LA FALTA IRRESPONSABLE POR PARTE DEL FISCAL DE NO REALIZAR LA PRACTICA DE DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN PARA VERIFICAR EL PESO DE TODA LA MERCANCÍA QUE TRANSPORTABA MIS DEFENDIDOS. Sino que estableció la vulneración a los derechos constitucionales y legales de mis defendidos.

CAPITULO SEGUNDO
DE LA OPOSICIÓN A los hechos objetos del presente proceso y de la actividad probatoria realizada por el ministerio público en la investigación
En consecuencia a lo expresado en el escrito de apelación de la fiscalía enunciado como capítulo II de dicho documento ; evidente que desde la investigación del presente proceso en contra de mis defendidos JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ, y CARLOS JOSÉ RUIZ SOBRINO, ENGERBERTH JOSÉ AZUAJE LOZANO, se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que todas las pruebas que sirvieron en primer lugar para presentar acusación provienen de actos falsos propugnados por los funcionarios actuantes dando como resultado la declaratoria en la DECISIÓN 153 -6 emanada del JUEZGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA, de fecha 06 de abril del año 2016 y en segundo término JAMAS deberá admitir una APELACIÓN FISCAL basada en estas ilicitudes y arbitrariedad , no se justifica por cuanto de la grotesca vulneración del derecho al debido proceso y defensa son ilícitas y no se les puede dar a las mismas, la investigación fiscal realizada por la representación del ministerio público atento contra los derechos de mis defendidos , siendo la misma un acto violatoria, y si perseguimos la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas porque no hacemos un procedimiento correcto, todo de conformidad con lo revisto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

En este caso es menester destacar que tal como esta expresado el ofrecimiento de las pruebas documentales y testimoniales las mismas son para demostrar la materialidad del hecho punible, pero EN LA INVESTIGACIÓN ADELANTADA POR LA VENDITA PUBLICA , para nada establece la comprobación de la responsabilidad de JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ, y CARLOS JOSÉ RUIZ SOBRINO, este acto constituye un GRAVAMEN IRREPARABLE a mis defendidos siendo grotesco y escandalosa la evidente violación del debido proceso en detrimento del acusado solo está basada en un procedimiento policial ilegal , y el ministerio publico solo basada su acusación en la constatación de los dichos por el cuerpo policial , que se ha demostrado es una flagrante violación a los derechos de mis defendidos , por cuanto JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ, y CARLOS JOSÉ RUIZ SOBRINO el cual no tuvo participación alguna con los hechos que se le están atribuyendo , sin animo de convalidar esa situación pero si de ejercer el legitimo derecho que tiene mi defendido, y que en la apelación por aparte del fiscal con competencia en la fase intermedia y de investigación, las resalta como fundamento de su acción sin percatarse que SE CONSTATA Y EVIDENCIA LO DENUNCIADO POR ESTA DEFENSA

Ahora en este particular se desprende del escrito de acusación lo pretendido por el fiscal el ministerio público al tratar de dar vicios de legalidad a aquellos que carecen de los mismos, Asimismo (sic), dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes". (…)

Del Acta policial de procedimiento
Ofrece el ministerio público el contenido del acta policial N°006.01-2016 de fecha 23 de enero del 2016 , suscrita por los funcionarios militares (…) efectivos al 131 batallón de Infantería G/J Manuel Piar como un fundamento de la investigación para determinar las excepciones opuesta y decretas , pero en dicha acta se evidencia : (sic) En relación con este fundamento la defensa la misma constituye una violación a las normas de la carta magna y ley adjetiva penal y que la misma no puede ser considerada para fundar una decisión judicial por cuanto la misma se observa: PRIMERO: existe en la referido acta la inobservancia del COPP , SEGUNDO : Se establece dudas razonables en cuanto a la inconsistencia de la referida cata policial y las demás actas anexas del procedimiento , TERCERA: no se respeta lo contemplado en el artículo 128 de COPP en cuanto a la identificación de los imputados CUARTO: Se evidencia que a la misma hora los funcionarios estaban en dos sitios equidistantes a la vez supuestamente a las 9 de la noche del día 23 de enero del año 2016 , redactando las actas policiales en fuerte Yaurepara, y realizando el proceso en el sector barrilla blanca coordenadas (11°09'12"N-72°00'18"O) y se encontraban QUINTO: se desprende del análisis del procedimiento policial que los mismos no realizaron inspección de persona con ello constituyendo violación al artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si en el procedimiento policial realizado por los funcionarios militares (…), donde se aprendió a mis defendidos, el fiscal quiere establecer como elemento de convicción el contenido de la inspección técnica al sitio del suceso cuando la misma no cumple con los parámetros establecidos en el articulo186 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, donde está el ofrecimiento por parte del fiscal de las actas anexas, a esta del procedimiento donde esta las fijaciones fotográficas del abordaje al sitio del suceso para poder determinar con claridad, precisión y certeza las circunstancias de la supuesto infracción a la ley, donde se puede constatar de el acatamiento al debido proceso en el la cadena de custodia que deben tener las evidencias recolectadas.

EXPERTICIA AL VEHÍCULO
En el numeral 4 del aparte que se comenta el fiscal del ministerio público presenta el contenido de la experticia de reconocimiento seriales , tanques de almacenamiento de combustible y fijación fotográfica N° 044-16 de fecha 02 de marzo de 2016 , suscrita por el funcionario Supervisor Agregado ( CPNB) Francisco Dorante , experto revisor adscrito a la estación policial del transporte terrestre " Las parcelas" a través de la cual se dejó constancia de las características y condiciones del vehículo , además establece que en ella se transportaba los imputados de autos el día de los hechos y en la parte trasera los productos incautados , se pregunta quiere el fiscal darle un valor probatorio que del análisis que se realiza no tiene , para el día que se realizó esta experticia mal pudiera el experto revisor hacer conjeturas o suposiciones de lo que él no puede con sus conocimientos técnicos establecer. Adicionalmente, el Ministerio Publico quiere hacer ver la supuesta existencia de tanques no originales (lo cual no es el caso en esta causa) aun y cuando quedo establecido por esta corte que la existencia de tanques no originales no constituye delito.

DE LA VERIFICACIÓN DE FACTURAS
Considera esta defensa que los actos realizados por la representación fiscal son irresponsable cuando soportaros la acusación de mis defendidos en hechos no atribuibles a ellos, "En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes" Decisión No. 114-15.- Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y que pudieran ser de su responsabilidad.
(…)

Ahora bien, el Ministerio Público alega que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al estado, pero para nada establece la fundamentación de la misma, donde a lo largo de este proceso los únicos que han sufrido un gravamen irreparable son mis defendidos los ciudadanos JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ, y CARLOS JOSÉ RUIZ SOBRINO inocentes de los hechos que se le acusan. Al parecer la representación de la vindicta pública ignoro por completo que el proceso penal es de carácter y orden público, y por lo tanto, los actos y lapsos procesales están predeterminados en las normas legales.
(…)

CAPITULO CUARTO PETITORIO
Por todo lo antes expuesto esta defensa, pero además lo establecido en el Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una Justicia imparcial, expedita, sin dilaciones indebidas, ni formalidades no esenciales. Solicita, sea DECLARA: PRIMERO admita el presente escrito con y todos los pronunciamientos solicitados en mismo; SEGUNDO la valoración de todos y cada uno de los fundamentos esgrimidos en el escrito de contestación a la acusación fiscal presentada por esta defensa, para que se determine los vicios en el proceso penal adelantado y se restablezca los derechos lesionados. TERCERO : INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ÓSCAR VINICIO BRICEÑO Fiscal Auxiliar CUADRAGÉSIMA NOVENA del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en fase intermedia y fase de juicio oral la representación fiscal; CUARTA : La ratificación de la DECISIÓN 153 -6 emanada del JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA, de fecha 06 de abril del año 2016, en cuanto al sobreseimiento provisional. QUINTA: La revisión de la MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad con caución personal ( fiadores ), (sic) con PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA 8 DÍAS de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 impuesta en la decisión en referencia, decretando el cese de la misma , (sic) por considerar que la misma constituye una sanción demasiado gravosa que no se ajusta a los efectos jurídicos del decreto de sobreseimiento provisional. SEXTA: Se realice un llamado de reflexión para que cese las practicas dilatoria s y cercena los derechos de los ciudadanos que ese encuentran siendo investigados. Es imposible suponer que si en nombre del Estado Venezolano se pretenda minimizar los hechos contrarios a la ley se realicen con actos en inobservancia de ella. Las decisiones de las cortes que examinan los procesos de instancias inferiores están llamadas a ser cátedras de excelencia en la aplicación correcta del derecho…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión Nro. 153-16, de fecha 06.04.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto el Ministerio Público denuncia que la referida decisión le causa un gravamen irreparable, ya que al haber declarado con lugar la excepción opuesta por la Defensa, contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, así como el sobreseimiento provisional, el decreto de alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, y el otorgamiento de un lapso de 30 días para subsanar la acusación fiscal, acarrea una inseguridad jurídica y procesal, ya que el Juzgador se apartó completamente de los demás rubros que fueron incautados en el procedimiento de aprehensión.

En este sentido, el Ente Fiscal aduce que si bien en el escrito acusatorio no se indicó el peso neto o bruto de los tres (03) sacos de naranjas, un (01) saco de limón, ocho (08) racimos de topocho, un (01) saco de coco y un (01) saco de parchitas, no es menos cierto que la acusación fiscal sí contiene el peso de los demás rubros incautados, como lo son 250 kilogramos de pescado, los cuales se encontraban debajo de 15 kilos de cambur, 100 kilogramos de melón, 30 kilogramos de guayaba, lo cual a su juicio es suficiente para constituir el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.

Seguidamente, el apelante señala que el Juzgador parece desconocer que todos los alimentos perecederos son enviados desde el primer día de su incautación a FUNDAMERCADO, y al tratarse de alimentos como naranjas, limones, topochos, cocos y parchitas, los mismos fueron debidamente enviados a dicha fundación y por tanto, el Ministerio Público no tiene manera de pesar los mismos; razón por la cual, la Vindicta Pública solicita se declare con lugar el recurso incoado.

Puntualizadas como han sido las denuncias realizadas por la Vindicta Pública, estos jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo hoy recurrido, y al respecto estableció los siguientes fundamentos:

“…escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, pasa este Tribunal de Control a realizar las siguientes consideraciones:

Cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal venezolano, previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:
(…)

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.

Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:
(…)

Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.

Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:
(…)

Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohibe (sic) inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.

En perfecta sintonía, (sic) con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes:
(…)

De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.
(…)

En base a lo antes mencionado, se observa que en todo momento se ha garantizado el derecho a la defensa, asistencia y representación de los imputados de actas, así como fueron acordadas y/o emitido pronunciamiento a todos y cada uno de los requerimientos por parte de la defensa técnica al titular de la acción penal, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la investigación llevada acabo con ocasión del presente asunto penal de conformidad con el artículo 147 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

MOTIVACIÓN DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL ESCRITO ACUSATORIO

Ahora bien, una vez escuchadas las exposiciones de las partes procede a decidir "sobre la Admisibilidad o no de la Acusación presentada por la vindicta pública en los siguientes términos: Procede de seguidas esta Juzgadora a analizar los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio que al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, siendo ellos los siguientes: "1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los datos que permitan la identificación de la víctima". Requisito que se encuentra colmado, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en su encabezado la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto de los imputados como de su defensa, por lo que se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa técnica en relación a la establecida en el artículo 28 NUMERAL 4TO LITERAL I del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a este numeral. "2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada". Observa este Juzgado que el Ministerio Público no cumple con este requisito, toda vez que se limito (sic) a transcribir el acta policial, en la cual no esta (sic) determinada la cantidad total y real de los productos incautados, de lo cual depende la valoración que puede darse a la desestimación de si !a conducta realiza por los procesador constituye la desestabilización del país imputada con anterioridad, incumpliendo con su actividad de investigar para llegar a la verdad verdadera en procura de garantizar el debido proceso, ya que no explano (sic) los hechos que se le atribuye a cada uno de los imputados de actas y atribuir a cada uno de los presuntos imputados de auto, indicando para cada uno de los imputados de una manera clara y precisa el señalamiento del lugar donde se encontraba, el tiempo, modo y demás características de las personas que cometieron el delito y no lo indica, es decir, se le recuerda al Ministerio Público, que tiene que ser detallista e indicar el desenvolvimiento y participación de una manera detallada en el hecho que ocurrió para cada uno de los imputados de auto, a los efectos de poder otorgar el fundamento de imputación con la debida expresión de los electos de convicción que la motivan, en consecuencia se constata que el escrito acusatorio no cumple con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es de suma importancia pues de ello dependerá los grados de participación de cada uno de los imputados de actas, sin tomaren (sic) cuanta la vindicta pública que en la fase de investigación recabo (sic) otros elementos de convicción que inciden en al relación calara (sic), precisa y circunstanciada del hecho punible que le atribuye a los imputados de actas, como lo son las cartas avales de los Consejos Comunales y declaraciones de testigos, faltando a su obligación de actuar como parte de buena fe tomar dentro de la relación clara y precisa de los hechos que le atribuye a los procesados que los exculpen. Motivos por los cuales este Tribunal observa que la acusación presentada por la Fiscalía (9o) del Ministerio Público, no fue interpuesta con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que en cuanto al numeral 1 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal pues se observa que la representación fiscal no estableció coherentemente los hechos en modo, tiempo y lugar como sucedieron. ASÍ SE DECIDE.

De la decisión antes mencionada considera esta Juzgadora INOFICIOSA el resto de la verificación de los numerales siguientes, toda vez que ellos deben valorarse de conformidad con la relación calara, precisa y circunstanciada que haya determinado en la investigación el titular de la acción penal ASÍ SE DECIDE.

En este sentido, considera esta Jurisdicente que la acusación presentada por la Fiscalía 9o del Ministerio Público no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia NO ADMITE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez que no se encuadran en los requisitos de admisibilidad, con fundamento a lo establecido en el artículo 308 numeral 2, en concordancia con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, literal "i", del capitulo II, denominado "de los obstáculos al ejercicio de la acción". ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en atención al literal "i", considera quien aquí decide que los hechos presentados en el capitulo II del escrito acusatorio, no han sido presentados de forma clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los Imputados en la forma como lo establece el referido articulo 308 ordinal 2o, sin que los mismos hayan podido ser subsanados o corregidos por la vindicta pública en audiencia. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo sentido, este Juzgado trae a colación lo mencionado por la doctrina en relación a las excepciones dilatorias, las cuales son "aquellas que tienen por consiguiente, la función de controlar el correcto ejercicio de la acción y la adecuada formación de la relación jurídica-procesal". "Dicho en otras palabras estas excepciones tiene como finalidad la depuración del proceso, a través de la facultad que se concede a aquellos contra los que se dirige la acción procesal y serán resueltas antes de entrar a la solución del conflicto principal, es decir el fondo del asunto penal a tratar ASÍ SE DECIDE.

En atención a lo antes expuesto esta Juzgadora, considera que las excepciones opuestas pueden ser subsanadas por el representante fiscal sin la necesidad de anular toda la investigación realizada por el mismo, y al no admitir la acusación presentada, se ordena retrotraer el proceso hasta la fase de investigación, a los fines de que sea subsana (sic) el escrito acusatorio. Por lo que se insta a la Fiscalía del Ministerio Público a que una vez subsanada la acusación sea presentado nuevamente el acto conclusivo correspondiente, sin los defectos de forma aquí evidenciados, por lo que lo procedente en derecho es acordar en el presente proceso el "SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL", con fundamento en el numeral 3 del artículo 313 en concordancia con el articulo 34 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, al no cumplir con los requisitos de admisibilidad el escrito acusatorio, establecidos en el artículo 308 numeral 2, en concordancia con lo establecido en-el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, literal "i" del capitulo II, denominado "de los J obstáculos al ejercicio de la acción", de manera tal que suspenda el mismo hasta que se hayan reformado todos los defectos que presenta el acto conclusivo. Se ordenara la remisión de las7 presentes actuaciones al Ministerio Publico (sic), a los fines de que cumplan con lo acordado por este Juzgado de Control. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, decretado el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y NO ADMITIDA LA ACUSACIÓN FISCAL por este órgano operador de Justicia penal, considera quien aquí esgrime procedente en cuanto a derecho decretar y declara CON LUGAR lo solicitado por la defensa en relación a este punto.

De igual manera DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD CON CAUCIÓN PERSONAL (FIANZA), de las establecidas en el artículo 242, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores por cada uno de los imputados de reconocida solvencia económica y moral y la presentación periódica cada (08) por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor de los imputados 1)JOSÉ RAFAEL LINAJES SANTANDER, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-19.705.003, 2)RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-13.372.970 y 3)CARLOS JOSÉ RUÍZ SOBRINO, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.381.710, toda vez que uno de los efectos principales y característicos del sobreseimiento arriba enunciado es el cesamiento de toda-medida de coerción que recaiga sobre el iniciado o iniciada, considerándose a las mismas suficientes para garantizar las resultas del presente proceso penal, máxime cuando a finalizado la fase de investigación y por ende a desaparecido el peligro de obstaculización de la investigación, por lo cual no se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal para mantener la medida de coerción personal privativa de libertad, por lo cual variaron las circunstancias a su favor. Por lo que se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa técnica a serle otorgada a sus defendidos una medida menos gravosa a la que pesa actualmente sobre tos mismos AS! SE DECIDE.

En este mismo modo este Tribunal acuerda dar 30 días de plazo a la fiscalía del Ministerio público (sic), prendiendo de los vicios constatados en dicha investigación. Y ASI SE DECIDE…”

De lo anterior, se observa que en el caso de autos efectivamente la a quo decretó el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28 ordinal 4° literal “i” eiusdem, en armonía con el artículo 34 ordinal 4° ibidem, ordenando retrotraer el proceso hasta la fase de investigación, con el objeto que el Ministerio Público subsane la acusación fiscal incoada, ya que a su juicio, la misma no cumple con los requisitos previstos en el artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, específicamente el previsto en el numeral 2, relativo a “Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada".

En tal sentido, se observa que a juicio de la Juzgadora, el Fiscal del Ministerio Público sólo se limitó a transcribir el acta policial, en la cual no está determinada la cantidad total y real de los productos incautados en el procedimiento de aprehensión. Asimismo señaló, que la Vindicta Pública no explanó los hechos que se le atribuyen a cada uno de los imputados de actas, así como tampoco indicó de manera clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos, por lo que al no cumplir el escrito acusatorio con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a declararla inadmisible.

Dentro de este orden de ideas, esta Alzada considera oportuno establecer las siguientes consideraciones de derecho:

Debe recordarse en primer término, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas para el juicio oral (…) el control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho a la defensa del imputado…”. (Sentencia Nº 1156, del 22 de junio de 2007). (Destacado de la Sala)

Entre tanto, se tiene que la legislación penal positiva se erige por el sistema acusatorio, siendo este un régimen garantísta, se encuentran estrechamente ligados el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, pues el primero es un sustento esencial del segundo, por cuanto el imputado haciendo pleno uso de sus facultades mediante el ejercicio del derecho a la defensa puede intervenir en el proceso penal que se instaura en su contra.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador penal ha preceptuado en el dispositivo legal contenido en el artículo 313 de la Norma Penal Adjetiva, contempla una serie de requisitos que deberá contener la decisión dictada por el o la jurisdicente de control, al término de la audiencia preliminar, estableciendo que:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”. (Destacado de la Sala)

De la norma ut supra mencionada, se observa que el Texto Adjetivo Penal estipula que el Juez o Jueza de control al término de la audiencia preliminar deberá resolver en presencia de las partes, la admisión total o parcial de la acusación interpuesta por parte del Ministerio Público, o de el o la querellante, dictar el sobreseimiento –sea provisional o definitivo-, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la (s) prueba (s) ofrecida (s) para ser promovidas en el eventual juicio oral y público, entre otras.

Atendiendo a lo anterior, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado que el Juzgador o la Juzgadora de Control debe pronunciarse coherentemente de todos los pedimentos planteados por las partes intervinientes en el proceso, a los fines de garantizarle al acusado o acusada, Defensa, Ministerio Público y víctima, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso de marras se observa que la a quo al momento de dictar el correspondiente fallo, de manera motivada y suficiente explicó el porqué el escrito acusatorio no cumple con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto, la Jueza de Control dejó constancia que el Ente Fiscal no estableció una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados de marras, lo cual conllevó al decreto del sobreseimiento provisional, a los fines de que el mismo subsanara el escrito acusatorio.

En este sentido, esta Sala observa que el decreto del sobreseimiento provisional dictado por la Instancia se encuentra suficientemente fundamentado, pues, al no cumplir la acusación fiscal con todos y cada uno de los requisitos que exige el artículo 308 del Texto Adjetivo Penal, lo ajustado a derecho era –como en efecto se dictó- otorgar un plazo razonable para subsanar el referido escrito.

Siendo ello así, se constata que en el presente caso la Jueza de Control actuó conforme a derecho, pues cuando se presenta una acusación, la misma debe estar fundamentada, y esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal, pero sí es necesario que la misma contenga una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. Supongamos que un fiscal acusa, pero no establece una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados, esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible, incluso, en el eventual juicio oral y público existirían dudas sobre los hechos que se disputan, y es por tal razón que el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control de la acusación, lo cual se encuentra cumplido por la a quo en este caso.
Ahora bien, dado que el motivo de apelación lo constituye el decreto del sobreseimiento provisional, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28 ordinal 4° literal “i” eiusdem, en armonía con el artículo 34 ordinal 4° ibidem, esta Sala estima oportuno asentar que el sobreseimiento decretado no pone fin al proceso, ni impide su continuación, pues, se trata de un sobreseimiento donde lo único que busca es que los motivos que lo originaron puedan ser subsanados, teniendo nuevamente la oportunidad el Ministerio Público de intentar la acusación fiscal, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esta perspectiva, se observa que uno de los fundamentos del decreto del sobreseimiento provisional se encuentra en la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal “i” del Texto Adjetivo Penal, y ante ello se hace importante traer a colación lo expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 029 de fecha 11 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda, quien asentó el criterio acerca del trámite de las excepciones y sus efectos en la audiencia preliminar, disponiendo textualmente que:

“…Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.
Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.
Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.
Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.
En lo concerniente al numeral 2 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar lo relativo a las excepciones opuestas (numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), de haber sido presentadas o no, por lo que el juzgador debe dictaminar si se está ante una de ellas, siendo diversas las consecuencias de su concreción, establecida en el artículo 34 del texto adjetivo penal.
De considerar el juez o jueza de control que se está ante una causal de excepción para la persecución penal, porque existe la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la controversia sobre el estado civil, al establecer como procedente el planteamiento y de encontrarse en curso la demanda, suspenderá hasta por seis (6) meses el procedimiento, a objeto que el órgano jurisdiccional con competencia civil decida lo pertinente; y en caso de no estar en curso la demanda, de considerarlo procedente le acordará a la parte proponente de la excepción un plazo que no excederá de treinta (30) días hábiles para que acuda al tribunal civil competente. Vencidos los plazos y de no haberse decidido la cuestión prejudicial, se reanudará el proceso y se decidirá la cuestión prejudicial por el decisor, ampliándose así la competencia del juez o jueza penal.
En este orden, en lo relativo a la excepción por falta de jurisdicción prevista en el artículo 28 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, asumiendo que la jurisdicción es la potestad que otorga el Estado para administrar justicia de acuerdo al encabezamiento del artículo 253 de la Constitución, dada la identificada excepción, se estaría en una situación que impediría a cualquier órgano jurisdiccional de la República Bolivariana de Venezuela conocer de una causa. Siendo el efecto, remitir la causa al tribunal que corresponda fuera del territorio venezolano.
Mientras que la falta de competencia, como excepción establecida en el artículo 28 (numeral 3) del texto adjetivo penal, aplicaría si el juez o jueza puede conocer bien por el territorio, la materia o desde la perspectiva funcional por grado, en interpretación del primer aparte de la citada norma constitucional, enviando el expediente al tribunal que sea competente.
Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.
En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte.
Por otro lado, en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).
Con relación al literal f) del numeral 4, el impedimento radica en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar, debiéndose relacionar el primer supuesto con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quienes son víctimas; mientras que en el segundo supuesto debe actuarse a través de asistencia jurídica o representación de existir algún impedimento legal para ello, como ser menor de dieciocho (18) años, entredicho, entre otros.
En lo concerniente al literal g) del numeral 4, atinente a la falta de capacidad del imputado o imputada, el obstáculo toma como base las medidas de seguridad (responsabilidad de niños y circunstancias mentales). Y en cuanto al literal h), referido a la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación.
A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
Con respecto a la extinción de la acción penal, desarrollada en el numeral 5 del artículo 28 ibídem, debe relacionarse con el artículo 49 del mismo texto adjetivo, que determina las causales de extinción de la acción penal (muerte del imputado, amnistía, desistimiento, abandono de la acusación privada, la aplicación del principio de oportunidad, el cumplimiento de los acuerdos reparatorios, obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, la prescripción).
(…)
Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.
El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.
Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal.
Particularizándose que existen casos en los cuales el fundamento de las excepciones no se vincula a los requisitos de procedibilidad, específicamente del acto de imputación, sino a los requisitos formales de la acusación propiamente dicha (artículo 28 -numeral 4, literal i-del Código Orgánico Procesal Penal). E igualmente distinguiéndose que en algunos casos donde es pertinente declarar con lugar las excepciones, el imputado se encuentra privado de libertad, por la presunta comisión de delitos considerados como graves por el legislador, los cuales se encuentran individualizados en los artículos 374 y 488 (parágrafo primero) eiusdem…”. (Destacado de la Alzada).

De la jurisprudencia antes citada, se infieren los efectos de la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en los distintos numerales y literales que describe el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo menester recalcar que la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en el artículo in comento, pudiese arrojar como efecto un sobreseimiento provisional o definitivo, según sea el caso en cuestión, haciendo hincapié la Sala de Casación Penal, que en relación al numeral 4 del artículo 28 de la Norma Penal Adjetiva, literal “i” referida a la “Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 del Código Penal Adjetivo”, será decretado el sobreseimiento provisional en caso de ser declarada con lugar la excepción, lo cual así fue declarado por la Jueza de Control de forma suficiente y clara.

Bajo esta óptica, se observa que la Jueza de Control acertó al momento de dictar el sobreseimiento provisional y otorgarle al Ministerio Público un lapso de 30 días para subsanar el escrito acusatorio, pues, mal puede la a quo admitir la acusación fiscal sin que se encuentren explanados los hechos que se le atribuyen a cada uno de los imputados, el cual es uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a su admisión, por lo que se estima que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, más aún cuando el Juzgador estableció de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en los artículos 157 y 264 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes.

En mérito de lo anterior, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Fase Intermedia y Fase de Juicio Oral, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 153-16, de fecha 06.04.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar declaró la inadmisibilidad del escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, contra los ciudadanos JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ y CARLOS JOSÉ RUÍZ SOBRINO, y por ende decretó el sobreseimiento provisional, con fundamento a los dispuesto en el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28 numeral 4 literal “i”, en armonía con el artículo 34 ordinal 4°, y el artículo 20, todos del Texto Adjetivo Penal; decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras; y suspendió el procedimiento, otorgándole al Ministerio Público un plazo de 30 días contados a partir de la fecha en que se publicó la decisión, a los fines que sean reformados todos los defectos que presenta el acto conclusivo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

LLAMADO DE ATENCIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO

Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones procede a realizar un llamado de atención al abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Fase Intermedia y Fase de Juicio Oral, ya que al momento de formalizar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo conforme lo prevé el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a invocar el contenido del numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y no así el numeral 4 del artículo 439 eiusdem, el cual es indispensable en este tipo de recursos –efecto suspensivo- ya que su finalidad es suspender la ejecución de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada, y en consecuencia, se mantenga vigente la privación de libertad hasta tanto se resuelva el recurso de apelación planteado, sin embargo, de la lectura realizada al recurso presentado, se observa que el mismo lo fundamenta en situaciones diferentes a las ceñidas a justificar la suspensión de la ejecución de la libertad, así como tampoco indica el porqué a su juicio lo ajustado a derecho era el mantenimiento de la privación de libertad, razón por la cual, se apercibe al Fiscal del Ministerio Público para que al momento de ejercer algún otro recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, proceda a fundamentar el motivo por el cual considera que en dicho caso debe ser decretada la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y no una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, todo en razón de la naturaleza del efecto suspensivo, que no es más que la suspensión de la ejecución de la libertad, y de esa manera evitar el ejercicio del uso desmedido y abusivo del recurso de apelación bajo la modalidad ut supra anunciada.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Fase Intermedia y Fase de Juicio Oral.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 153-16, de fecha 06.04.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar declaró la inadmisibilidad del escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, contra los ciudadanos JOSÉ RAFAEL LINARES SANTANDER, RAFAEL ÁNGEL TORO MAVAREZ y CARLOS JOSÉ RUÍZ SOBRINO, y por ende decretó el sobreseimiento provisional, con fundamento a los dispuesto en el numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28 numeral 4 literal “i”, en armonía con el artículo 34 ordinal 4°, y el artículo 20, todos del Texto Adjetivo Penal; decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de marras; y suspendió el procedimiento, otorgándole al Ministerio Público un plazo de 30 días contados a partir de la fecha en que se publicó la decisión, a los fines que sean reformados todos los defectos que presenta el acto conclusivo.

TERCERO: ORDENA librar oficio al Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de que ejecute la decisión Nro. 153-16, dictada por ese Tribunal en fecha 06.04.2016, la cual decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nro. 254-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO