REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Tercera Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Maracaibo, diez (10) de mayo de 2016 206º y 157º CASO: VP03-R-2016-000376 I PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MILAGROS MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando a favor del ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, titular de la cédula de identidad No. 18.573.687, contra la decisión No. 189-16, de fecha 12 de Marzo de 2016, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado. Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 25 de abril 2016, se dio cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día catorce 26 de abril de 2016, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem. II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO La profesional del derecho MILAGROS MORALES GONZÁLEZ, Defensora Pública Décima Séptima Penal Ordinario para la fase del proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando a favor del ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, presentó escrito recursivo contra la decisión No. 189-16, de fecha 12 de Marzo de 2016, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente: “…Ahora bien Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que les corresponde conocer del presente recurso, considera quien aquí expone, que la Juez no realizo una adecuada ponderación que le lleve a establecer un equilibrio entre el derecho de mi defendido a ser juzgado en libertad y el derecho de los intereses de la sociedad para garantizar las resultas del proceso, sino que solo se limita a realizar una transcripción integra del contenido de las actas como único parámetro para examinar los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en contra de mi defendido, sin realizar una valoración1 racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción en favor o en contra del imputado. Por lo que lo procedente es realizar una adecuada MOTIVACIÓN de los elementos de convicción presentados, no solo enumerar las actas de manera sistemática y enunciativa sin ajustar sus argumentaciones genéricas al caso en concreto. Este tipo de argumentación o de motivación no es lo que espera la defensa para asumir como contestados sus peticiones. Del mismo modo, es necesario resaltar que la Defensa solicitó la imposición de una Medida de Coerción personal menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto lo procedente en derecho es el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVO, realizando una serie de argumentaciones en cuanto a la inexistencia de elementos de convicción suficientes, así como también solicito una adecuación de la calificación jurídica por considerar que lo procedente en derecho es calificar de conformidad con lo establecido en el Artículo 451 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, es decir HURTO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y finalmente pidió en favor del imputado se ordenara lo conducente para que le fueran practicados Exámenes Médicos Forenses al mismo, con el objeto de garantizarle el derecho a la salud, argumentos y peticiones estas de la Defensa que fueron considerados por el Tribunal como un saludo a la bandera, por cuanto no se ocupo de afirmar ni de negar las argumentaciones realizadas por la defensa, simplemente se limito a negarlas sin motivación alguna, incurriendo en este caso la Ciudadana Jueza Primera de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulla en INMOTIVACION en su decisión. Esta transcripción íntegra del planteamiento extenso e innecesario del Juzgado de Control ha sido necesaria, debido a que realizada una serie de argumentaciones para fundamentar la imputación del delito de HURTO CALIFICADO y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido, por lo que no analiza los argumentos expuestos por la Defensa, desconociendo la exigencia a que se contrae el numeral 2o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ninguno de los argumentos expuestos por la a quo se adecúan al caso en concreto, por lo que considera ésta defensa que con dicha decisión del Tribunal la cual carece de todo fundamento, debido a que la misma NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por ésta defensa de forma precisa y expresa, sino a través de una decisión genérica, enunciativa y insuficientemente motivada, en la cual solo se limitó a decretar sin lugar la solicitud de la adecuación a la calificación jurídica y guardó silencio en cuanto a la solicitud de practica de exámenes médicos. Es el caso que, la ciudadano Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el derecho a la libertad personal, sino también el Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al pronunciarse de manera precaria respecto a lo puntualmente alegado por la defensa y que por mandato constitucional corresponde al Juez de Control velar por el mencionado derecho, cercenando totalmente el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por no fundamentar la imputación del delito HURTO CALIFICADO y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido en la presente causa, sin observar que mi patrocinado fue detenido por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, según indican las actas policiales, siendo impedida su perpetración por causa ajenas a su voluntad como lo fue según refiere la presunta víctima su llegada intespectiva a la casa, encontrándose con la gran sorpresa de que el mismo se encuentraba dentro de la misma, siendo impedida la ejecución del delito, todo lo cual demuestra que nos encontramos en presencia de un delito FRUSTRADO, en el supuesto caso de que existiere alguna responsabilidad penal que atribuirle, acordando la a quo únicamente y con amplio pero impreciso y genérico análisis la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, utilizando de forma precaria tal como se mencionó el acostumbrado precepto para motivar el decreto de una medida de coerción personal, respecto a que estamos frente a un tipo penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como que existen de actas suficientes elementos de convicción para establecer el tipo penal imputado por la Vindicta Pública; sin embargo carente de todo fundamento del caso particular e inclusive sin mencionar siquiera las razones del porqué no le asistía la razón a ésta defensa, con lo cual incurrió en el vicio de INMOTIVACIÓN de su decisión, porque ni siquiera se refirió a alguno de los argumentos esgrimidos a favor de mi defendido respecto al delito, violentándose así, no solo el Derecho a la Libertad Personal y a la Defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente…(Omissis)… Es evidente Ciudadanos Jueces, que la Ciudadana Jueza Primera de Control en el antes transcrito extracto de la decisión, dejó de manifiesto que la decisión según la cual realiza el decreto de Privación Judicial de mi defendido es una transcripción genérica, en la cual no valora el caso en concreto, toda vez que inobservando que la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, incurriendo entonces además del vicio de INMOTIVACIÓN en la decisión en el vicio de ULTRA PETITA., siendo por todos conocido que los jueces no deben incurrir en Ultra Petita, por cuanto esto implica una violación o manifestación particular del principio de congruencia entre lo solicitado por las partes, o la pretensión de las partes y lo resuelto por el Juez en la decisión, lo cual implica un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas por las partes, concediendo a una de ellas una ventaja no solicitada, en otras palabras, dando mas allá de lo pedido…(Omissis)… Así pues, es de destacar que la Ciudadana Jueza no se percató que la presente causa la posible pena a imponer en caso de que existiera alguna responsabilidad que imputarle a mi defendido no es de (10) años de prisión, lo cual ocurriría en el único supuesto en que concurrieran dos o mas de las circunstancias especificadas en el artículo 453 del Código Penal, no siento este el caso en cuestión, donde el único ordinal mencionado por el Ministerio Público es el Ordinal 3o del antes referido artículo, caso en el cual la posible pena a imponer no excedería de Ocho (8) años en su límite máximo, no quedando excluido de ser posible la aplicación del Juzgamiento para los Delitos Menos Graves, de acuerdo con lo contemplado en e! artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)… Aunado a esto, se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción, cuando se evidencia del contenido de las actas que conforman el dossier tribunalicio QUE NOS ENCONTRAMOS EN PRESENCIA DE UNAS CIRCUNSTANCIAS QUE BIEN PUEDEN GARANTIZAR LAS RESULTAS DE PROCESO A TRAVÉS DE UNA MEDIDA DE CAUCIÓN PERSONAL MENOS GRAVOSA QUE LA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, posando de esta manera frente a una privación ilegitima de libertad, por parte de la Juzgadora Primera de Control…(Omissis)… Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la ( definitiva, Revocando la resolución Nro. 225-16, de fecha Ocho (08) de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante í la cual decreta con lugar la imputación del delito de Robo Propio, se modifique la imputación realizada a mi defendido, y se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del mismo.” III DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO La profesional del derecho ELIDA RAMONA VÁSQUEZ BAUT, Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme a lo establecido en los artículos 285 ordinal 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 ordinal 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y 441 ibídem, contestó el recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes argumentos: “…Ciudadanos Magistrados, se observa que del escrito presentado por la Defensa Técnica que asiste al imputado DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, se dedica a juzgar como irrito tanto lo alegado por el Ministerio Público como los pronunciamientos de la juzgadora a quo al momento de fundamentar los mismos, pretendiendo la Defensa que en este estado inicial del proceso el Juez A quo entrara a conocer del fondo de la causa, para así pronunciarse en esta etapa incipiente del proceso sobre la responsabilidad penal o participación en los hechos imputados al ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, tal como pretende hacerlo a través de su escrito de Apelación, en la que narra los hechos en los que presuntamente se encuentra involucrado su patrocinado, teniendo a su criterio tales hechos por suficientes para demostrar que el ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, es libre de la responsabilidad que se les atribuye, calificando la imputación realizada por el Ministerio Público como violatoria al DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, alegando que la Jueza A quo incurrió en Error Inexcusable de Derecho, causándole Gravamen Irreparable a su patrocinado, respecto a lo solicitado por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual la Defensa solicitó a la Jueza A quo dictara una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y se acordara el procedimiento Especial, siendo tal pedimento decretado SIN LUGAR, reposando tal decisión bajo los fundamentos explanados en la decisión recurrida, por lo que quien aquí suscribe considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el Juez A Quo se refirió en su pronunciamiento tanto lo referente a la Procedencia de la Medida de Coerción Personal aplicable, corno a! impedimento que tiene para pronunciarse con certeza en esta etapa, específicamente en ese Acto Procesal, como lo es la Audiencia de Presentación respecto a la responsabilidad penal del imputado DIOINIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, en los hechos que se le atribuyen, pues de ser así la Jueza A Quo mal pudiera traspasar sus límites de competencia, siendo susceptible de nulidad absoluta tal pronunciamiento…(Omissis)… A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a ¡os argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo al Imputado del Precepto Constitucional así como los derechos y garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle al imputado DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA la Medida de Coerción Personal relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los Artículo 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma. En este sentido, la Defensa Técnica del imputado DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA. en la Audiencia de Presentación de Imputados solicitó al Juez A Quo no solo la imposición de una Media de Coerción Personal Menos Gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal del Ministerio Público, alegando esta Jueza A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en el trascurrir de la investigación se determinara la responsabilidad penal o no del imputado DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA. en los hechos imputados, decisión ésta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en primer lugar es necesario que hacer recordar a la Defensa del referido imputado de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, tratándose esta Fase la que hablarnos de la Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye a! Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o. de otro modo, requerir el sobreseimiento…(Omissis)… Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la Presentación de los imputados ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad por estimar que existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, desprendiéndose que la sentencia recurrida no se evidencia la falta o errónea aplicación de una norma. Honorables Magistrados, revisado como ha sido detenidamente el caso in comento, quien aquí suscribe considera que la decisión dictada por el juzgado Primero Estadal de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial del estado Zulla, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se ha explanado en el presente escrito, el referido Juzgado garantizo la tutela judicial efectiva, así corno el derecho a la defensa. Por todos los razonamientos expuestos ut supra, SOLICITO sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Abogada MILAGROS MORALES GONZÁLEZ, quien ejercen la defensa del ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, por cuanto consideramos que no le asiste la razón a los recurrentes, y menos aún declare la Nulidad Absoluta de la misma y en consecuencia, solicito que sea CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 12-03-2016, dictada por el Juzgado Primero Estadal de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano MONÍS GREGORIO DÍAZ ZABALA por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 453 ordinal 3o del Código Penal Venezolano.” IV NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY En su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del proceso penal, en resguardo de los principios y garantías procesales del debido proceso, por lo que se procede a anular de oficio, en base a los siguientes argumentos, realizando para ello un escrutinio minucioso a todas y cada una de la actas remitidas a esta Alzada, y en consecuencia, se observa lo siguiente: Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 12 de Marzo de 2016, el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llevó a cabo Audiencia de Presentación de Imputado en la causa Nº 1C-22578-16 seguida en contra del ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3 del Código Penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano ÁNGEL BOSCAN. En ese sentido, observa esta Alzada que la Jueza a quo, no informó al acusado sobre la posibilidad de acogerse a alguna formula alternativa a la prosecución del proceso, ni fueron instruidos acerca del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el Titulo II del Libro Tercero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando la pena del delito por el cual es procesado no excede, en su límite máximo de ocho años, advirtiéndose que hubo una omisión por parte de la Jueza de Instancia, violentando los derechos fundamentales de del imputado. Sobre este particular y luego de la lectura de la decisión impugnada por la defensa, se evidencia de forma notoria el vicio señalado en el escrito recursivo referido a la omisión por parte de la Jueza de instancia de la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, ya que esta Alzada verifica que, no se impuso al imputado del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que el delito imputado por el representante del Ministerio Publico, es un delito denominado menos graves de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, lo cual se evidenció de la lectura del acta que registra el desarrollo la Audiencia de Presentación de imputados. Siendo ello así, procede esta Sala a indicar como se generó el vicio mencionado: En el Acto de Audiencia de Presentación de Imputados se deja constancia de: “…Seguidamente, la Juez procede inmediatamente a imponer al imputado de sus derechos previstos en los articulo 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal y de las Garantías Constitucionales previstas en e! artículo 49 Ordinal 3o y 5o de nuestra Carta magna, el cual establece sus derechos a no rendir declaración sin que ello constituya perjuicio en su contra y que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar el hecho que se les imputa, así como solicitar la practica de diligencias que considere pertinente, informándole cual es el delito que se les imputa y los datos que la investigación arroja en sus contra. Seguidamente, interrogado al imputado sobre sus identidad y demás datos personales, manifestando ser y llamarse de la siguiente manera: DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, nacionalidad Venezolano, natural Maracaibo, titular de la cédula de identidad, 18.573.687, fecha de nacimiento 24-03-83, de 32 años de edad, de profesión u oficio reparador, estado civil soltero, residenciado en Ay Socorro callejón san pedro, casa N° 18A-33 diagonal al colegio Carmelita Morales, teléfono: 0416-0160945 Quien interrogado sobre su intención de declarar en esta audiencia, sin juramento, libre de toda coacción o apremio, expuso; "no voy a declarar, es todo…” Posteriormente el Juzgador estableció como fundamento de hecho y de derecho de la decisión, en los siguientes términos: “…Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio.- Público y la Defensa, éste Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Es preciso dejar establecido que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas, SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión del ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZÁBALÁ, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.573.878, es procedente, por cuanto se realizó en flagrancia, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 3 del código penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano ÁNGEL BOSCAN, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 282, 285 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas corno han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio, se evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 3 del código penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano ÁNGEL BOSCAN, el cuales merecen pena privativa de libertad, y no se encuentra evidentemente prescrito; precalificación dadas por el Ministerio y que es compartida por esta Juzgadora, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que existen fundamentos de convicción para estimar que el ciudadano imputado DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18,573.878, es el presunto cómplice del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: ACTA POLICIAL, de fecha 11-03-2016, suscrita por funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Estado Zulla, ACTADE DENUNCIA, de fecha 11-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Estado Zuiia al ciudadano ÁNGEL BOSCAN; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 11-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Estado Zulia. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 11-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Estado Zulia; FIJACIONES FOTOGRÁFICAS insertas al folio 17 de fecha 11-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Estado Zulia; Ahora bien, el Ministerio Público, solícita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en este sentido esta Jugadora teniendo en cuenta que hay evidencia de ¡a existencia de la comisión de un hecho punible, perseguidle de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚÜERO V-18.573.878, es coautor o partícipe en la comisión de los mismos, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 238 Ejusdem, se evidencia que se encuentran Henos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, cié peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al del HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 3 del código penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano ÁNGEL BOSCAN; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión todo de conformidad con los numerales 2o y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a! hecho de que según las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, se verifica que efectivamente el imputado se encuentra solicitado por dos juzgados de control de este Circuito, así como se encuentra identificado en varios expedientes de investigación ante varios cuerpo policiales de esta Jurisdicción de lo cual puede inferir esta Juzgadora que efectivamente existe en relación a este una conducta predelictual determinable de las circunstancias señaladas, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere a los delitos sino a la repercusión social del daño causado. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar queda Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 138 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar ¡as finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido corno han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público, a continuar con las investigaciones y se decreta la HEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: DIONIS GREGORIO DÍAZ ZÁBALA, CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.573.678, por cuanto considera esta jugadora que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del Imputado por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR, PEDRO RONDÓN HAÁZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente; "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente la Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...", por lo que se DECLARA SIN LUGAR igualmente la solicitud de la defensa de imponer una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por los mismo fundamentos por los cuales se dicto la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, así como de realizar un ajuste en la calificación jurídica, toda vez que este Tribunal admite la calificación jurídica señalada por la vindicta pública. Y ASÍ SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 285 y 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 288 donde se estableció; "Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia; el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, sí hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fragarsti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por la Juez de Control". Se acuerda mantener la aprehensión del referido ciudadano en el mismo órgano aprehensor, haciéndoles la salvedad de que le sea resguardada su integridad física. Y ASÍ SE DECIDE. Al respecto, debe traerse a colación el contenido de los artículos 354 y 356 del Código Adjetivo Penal, que establecen: “…Artículo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves. A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad. Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra…” “…Artículo 356. Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación. En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables. En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación. Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo…” Se observa del contenido del artículo 354 que el legislador determina que el procedimiento para el juzgamiento para los delitos menos graves, los cuales serán aquellos cuyas penas no excedan en su límite máximo a 8 años, realizando una serie de excepciones que menciona claramente, evidenciándose que el imputado DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, están siendo juzgados por tres delitos los cuales según el quantum de la pena los mismos, son considerados como delitos menos graves, pero es el caso que dicha situación no es plasmada por el legislador, es por lo que ante esta situación, se hace necesario hacer algunas consideraciones sobre la interpretación de la norma. En este orden de ideas al estudiar lo concerniente a la norma, la misma posee un carácter general en relación a la descripción del hecho sobre el cual ha de ser apreciado, surgiendo en algunos casos tal como el que nos ocupa, la necesidad de su interpretación, lo cual implica indagar su verdadero sentido y alcance, con la finalidad de aplicarlo en casos de la vida real. Sobre este particular el autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra “Derecho Penal Venezolano” refiere sobre la interpretación: “…El celo por evitar la extensión de la ley penal, como afirma Soler, como reacción frente a una situación que se había prolongado por siglos de predominio abusivo del arbitrio judicial, llevó a que un grupo de notables pensadores combatiera con vehemencia la necesidad de interpretar la ley penal, en el sentido de la búsqueda de su sentido o voluntad. Entre otros, cabe citar a Beccaría, quien señala que la autoridad de interpretar las leyes penales no puede residir en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores. Y afirma que el juez, en orden a aplicar la ley, debe limitarse a formular un silogismo perfecto. Tal concepción implica, como afirma Bettiol, convertir al juez en una especie de autómata que absuelve o condena según los resultados a que lo conduzca la "geometría conceptual". Otros autores, asimismo, han señalado que la interpretación sólo se hace necesaria cuando la norma es confusa o imprecisa, de acuerdo con la máxima: in claris non fit interpretatio. En forma alguna puede sostenerse la posición antes expuesta. Se hace necesario interpretar la ley, esto es, como ya lo señalamos, indagar su verdadero sentido y alcance. Y ello no es tarea superflua. La ley como abstracción se formula para ser aplicada por el juez a casos concretos de la vida real; de esta forma, la ley se hace viva; y ello exige, necesariamente, una labor de interpretación que, por supuesto, no ha de considerarse como un proceso mecánico, sino como labor humana que hace posible su adaptación a la realidad social. Y no se diga que la interpretación sólo tiene cabida cuando la ley no es clara; en todo caso es necesario interpretarla. Lo que sucede es que, a veces, la labor del intérprete es sencilla, cuando el texto es claro; pero, normalmente, el contenido de la norma no se aprehende inmediatamente, suscitando dudas que ameritan un inteligente trabajo del intérprete en pos del verdadero sentido y voluntad de la ley…”. Por lo que consideran estos juzgadores que al estudiar la norma prevista en el artículo 354 de Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario hacer un estudio de la situación social y realidad histórica que hizo posible la inclusión en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15.07.2012, donde una de las innovaciones fue el titulo relacionado con el procedimiento de los delitos menos graves, cuyo marco encuentra su base en el principio de afirmación de libertad, celeridad procesal y la aplicación de formulas alternativas para la solución de conflictos, siendo esta última una forma de auto-composición procesal desde los actos iniciales; buscando con ello la culminación más expedita del proceso, todo en razón de la menor gravedad de los delitos que conoce este procedimiento especial. Al analizar la norma adjetiva antes mencionada, se establece a juicio de esta Alzada la limitantes a saber; que la pena de los delitos de acción pública que no excedan de 8 años, en su limite máximo, por lo que a juicio de esta Alzada, la norma en concreta no plantea limitantes en cuanto a la penalidad, por lo que el alcance y sentido de la norma atiende precisamente a la intención del legislador de coadyuvar al descongestionamiento de los Centros penitenciarios del país. Así las cosas, el juzgamiento de los delitos menos graves imponen al Juez la obligación de informar al acusado de las posibilidad de optar por una formula alternativa a la prosecución del proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse en la misma audiencia de presentación. Ahora bien, juriprudencialmente se ha desarrollado ampliamente el tema de la imposición de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, y en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado: “…En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa…”(Sentencia No. 795, de fecha 12.05.08) Negritas de esta Sala. Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 029 de fecha once (11) del febrero de mil catorce (2014) estableció: “... El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…” Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se observa que la Jueza de Control debe informar y explicar a los imputados las fórmulas alternativas y de autocomposición de las partes a la prosecución del proceso, haciendo mención del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, como en el caso de marras, de conformidad con el artículo 354 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Ello así, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes. Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, determinan que era deber de la Jueza de instancia informar al imputado de los hechos que se le atribuían y de la posibilidad de hacer uso de de los modos alternativos a la prosecución del proceso, en apego a la ley, más aun cuando se evidencia que el Ministerio Público al momento de hacer su exposición en la audiencia de presentación de imputados, solicito la aplicación de los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal , solicitud que fue omitida por el Juez de Control. En consecuencia, siendo que en el caso de marras la Jueza de Control en absoluto informó al acusado de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, lo cual va en detrimento de los derechos de los justiciables al no constar para esta Alzada que el mismo haya estado en conocimiento de dichas medios y de las consecuencias de estos, se observa que se ha vulnerado directamente el debido proceso en la presente causa en el acto de Audiencia de Presentación de Imputados. Al respecto, el autor Carmelo Borrego en su obra “Actos y Nulidades Procesales” indicó que: “…En el procedimiento también pueden detectarse algunos actos que pudieran estar afectados en cuestiones esenciales y que podría dar lugar a la nulidad. Indudablemente que siendo actos procesales los que requieren la intervención de la jurisdicción y aquellos que causan efectos importantes, entonces han de llevarse de la manera más regular posible a fin de evitar que por efecto del artículo 436 del COOP cualquiera de las partes puedan sentirse afectadas y en consecuencia, sobrevenga la consabida nulidad…” Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que la decisión recurrida conculcó la seguridad jurídica de las partes y el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en referencia al derecho a la Defensa; por omisión en la lecturas de los derechos que le asisten a las partes en el proceso, el cual se traduce en violación al derecho a la defensa. Al respecto, el Profesor Ángel Zerpa, en su trabajo “Revisión de alguno de los derechos consagrados en la garantía al Debido Proceso en su relación con el proceso penal venezolano”, señala: “El ser enjuiciado bajo un “debido proceso” debe ser asumido como un derecho sustantivo en si mismo, y a la vez, como una garantía, ya que si entendemos a ésta, como el mecanismo a través del cual se ejercita un derecho subjetivo, entonces, el alegar la garantía a un proceso justo se constituye en el medio, en el vehículo, para ejercitar de manera practica, una serie de derechos instrumentales: defensa, alzada, audiencia, no confesión coactiva, etc. Ello permite idear una relación de continente a contenido de manera sistémica: el proceso justo es un gran continente que encierra un sustrato de derechos, cuya inaplicación en el procesamiento de alguien, conduce a identificar la violación de la garantía respectiva. …omissis… Así, el debido proceso constitucional, o simplemente, el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también -bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para diferenciarlo del adjetivo- del propio legislador.” Zerpa Aponte, Ángel. En X Jornadas de Derecho Procesal Penal “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2007, Páginas 103 y 104.). Por consiguiente, a juicio de este Tribunal Colegiado, constatándose una clara violación al debido proceso, derecho a la defensa se hace obligatorio declarar parcialmente con lugar, el recurso planteado por la defensa privada, debiendo en consecuencia, decretarse la nulidad de la decisión emitida y ordenar que se celebre nuevamente el acto de Audiencia de Presentación de Imputados del ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, ante un órgano subjetivo distinto, quien deberá cumplir todas y cada una de las formalidades que exige dicho acto con el objeto de garantizar el debido proceso a los imputados de autos, a los fines de no incurrir en el vicio aquí detectado. Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta directamente al debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta: “Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida. En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la decisión impugnada, verificado como ha sido el vicio que atenta contra el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa y tal reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente: “…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original) En razón a lo anterior, al haber evidenciado esta alzada que la instancia vulneró garantías de rango constitucional, es por lo que este Órgano Colegiado considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control hayan (como en el presente caso) cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar un fallo; y una vez evidenciada por esta Alzada la existencia del vicio en la recurrida hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre un nueva audiencia de presentación, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175, en armonía con el artículo 442 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, por cuanto la infracción verificada por esta Alzada, generó la nulidad del fallo recurrido y la realización de una nueva presentación de imputados, ante un Juez diferente al que dictó la decisión recurrida, este Órgano Colegiado considera inoficioso pronunciarse en relación los motivos de impugnación en atención a las consecuencias jurídicas que generan la nulidad decretada. Y ASI SE DECIDE En merito de las consideraciones anteriores, al haber evidenciado este Órgano Colegiado transgresiones a garantías de rango constitucional se declarar LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión No. 189-16, de fecha 12 de Marzo de 2016, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia RETROTRAE EL PROCESO HASTA LA REALIZACIÓN NUEVAMENTE DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS por un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, a los fines de no incurrir en el vicio que dio origen a la presente nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174, en armonía con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA V DISPOSITIVA En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión No. 189-16, de fecha 12 de Marzo de 2016, emitida por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. TERCERO: SE ORDENA a un órgano subjetivo diferente celebrar nuevamente el acto de Audiencia de Presentación de Imputados al ciudadano DIONIS GREGORIO DÍAZ ZABALA, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 175, 176 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES MAURELYS VILCHEZ PRIETO Presidenta de la Sala VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ Ponente LA SECRETARIA ANDREA RIAÑO ROMERO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 242-16 de la causa No. VP03-R-2016-000376 LA SECRETARIA ANDREA RIAÑO ROMERO