TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 9 de mayo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-005845
ASUNTO : VP03-R-2016-000325
DECISIÓN: Nº 142-16

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. DANIEL AUGUSTO COMBATTI, titular de la cédula de identidad Nº V-7.617.260, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 110.746, defensor privado de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-18.723.937 y V-13.975.403 respectivamente; contra la decisión Nº 195-16, de fecha 29 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Sustantiva Penal, ello en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 25 de abril de 2016, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 26 de abril de 2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABG. DANIEL AUGUSTO COMBATTI, EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA DE LOS IMPUTADOS HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS

El abogado DANIELE COMBATTTI, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUÍS RAFAEL FERREBUS, interpuso escrito recursivo contra la decisión No. 195-16, de fecha 29.02.2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Esgrimió el apelante, que la Juzgadora de instancia con su pronunciamiento vulneró la norma contentiva en el artículo 44, numeral 1° del texto Constitucional, relativa a los modos de aprehensión de un individuo, indicando que al momento de la detención del ciudadano HOGLI WILSON MONTIEL, el mismo se encontraba en la empresa para la cual laboraba como personal de seguridad, momento en el cual fue sorprendido por varios sujetos que lo ingresaron a una sala de baño, apersonándose personalmente un supervisor de nombre Miguel Zambrano, persona ésta que reporto el indecente ocurrido a su supervisor Cecilio Chávez, procediéndose inmediatamente a efectuar llamada telefónica al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, con el objeto que efectuaran la detención del hoy imputado HOGLI WILSON MONTIEL, quien en realidad resulto ser víctima de los hechos cometidos, desprendiéndose tal situación del acta policial levantada por los funcionarios actuantes del procedimiento, así como en la entrevista realizada al ciudadano Miguel Zambrano, no encontrando otro elemento de convicción que pudieran relacionar al mencionado imputado con los hechos acaecidos, al no existir inventario del supuesto material estratégico, que debe estar bajo la guarda del mismo supervisor, ni preexiste la recuperación de tal material, como lo afirmara el encargado del material de Loza cero o material metálico.

Planteo la parte apelante, que el ciudadano HOGLI WILSON MONTIEL, al momento de llevarse a efecto el acto de presentación de imputados, exteriorizó la manera en la cual ocurrieron los hechos, existiendo únicamente para responsabilizarlo, lo depuesto por el Supervisor Miguel Zambrano en el acta policial, la cual constituye una evidencia no un elemento de convicción, destacando dicha aprensión no se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia.
En razón a la detención del imputado LUIS RAFAEL FERREBUS, indica la defensa que el mismo fue detenido aproximadamente a las 10:00 p.m., por efectivos adscritos al mismo cuerpo policial, en un puesto de comida rápida, por encontrarse presuntamente solicitado un vehículo perteneciente al mismo, motivo por el cual debía acompañarlos al Comando Policial, obedeciendo voluntariamente el ciudadano LUIS RAFAEL FERREBUS, a lo solicitado por los funcionarios requirentes de tal pedimento; una vez en el lugar, procedieron a su detención, sin existir orden de aprehensión alguna, simplemente exteriorizaron que su aprehensión se originó por guardar relación con el caso siguiendo en contra del ciudadano HOGLI WILSON MONTIEL, vulnerando de esta manera el derecho a la libertad que ampara a todo individuo, pues el mismo imputado indicó que lo único que lo relacionaba con HOGLI WILSON MONTIEL, era una prestación de servicio público, desde el Kilómetro 4, carretera de Perijá hasta la empresa donde laboraba HOGLI WILSON MONTIEL.

Refiere quien apela, que todo procedimiento policial debe llevar anexo al mismo un acta e inspección técnica del sitio, requisito fundamental para que se inicie la elaboración de la cadena de custodia de evidencias físicas, conforme a lo tipificado en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se procede a fijar los objetos incautados y la practica de la misma donde se deja constancia de esos objetos recuperados; no cumpliendo con los parámetros exigidos por la norma, debiendo igualmente existir un inventario del material estratégico, para así poder indicar si hay alguna falla o no, debido a que solo fijaron fotografías del sitio y del material existente en dicho establecimiento donde presuntamente desapareció el material en cuestión, constituyendo ello violaciones relativas al debido proceso y el derecho a la defensa, careciendo de fundamento el delito endilgado por el Ministerio Público a los encartados de autos.

Narra la defensa, que no existen suficientes elementos de convicción de los que puedan acreditarse que ciertamente fue sustraído algún material de la empresa Galpones de Bielo Venezuela adscrita a Petróleos de Venezuela (P.D.V.S.A), que hicieran procedente la imputación de sus representados, ni mucho menos para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, debiéndose en consecuencia ordenar la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión, decretando medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, al no encontrarse acreditado un delito que hicieran merecedores a los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, de una medida de coerción tan grave como lo es la privación de libertad, prevaleciendo contradicciones en el procedimiento policial levantado; resaltando que el presunto denunciante, es decir, el ciudadano Miguel Zambrano, en una entrevista indica que el procedimiento se realizó a las 06:00 p.m., del día 27.02.2016, y los funcionarios actuantes establecen en el acta que el procedimiento se llevó a efecto a las 06:00 p.m. del mismo día, sin la presencia de testigos instrumentales que pudieran dar fe de tal situación, conllevando tales circunstancias, un procedimiento viciado de nulidad absoluta, tratándose en todo caso de una falta administrativa, no de un hecho punible.

En relación a la declaratoria con lugar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada por la Juzgadora a quo, refiere la defensa que se homologa un acto ilegal carente de las diligentes útiles y pertinentes que debe efectuar cualquier organismo de investigación, a los fines de respetar y resguardar los derechos constitucionales de todo individuo, constituyendo la actuación de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, un abuso de autoridad, pues no podían proceder a la detención de ningún individuo sin que existiera una orden de aprehensión previa, o sin visualizar la comisión o presunta comisión de un hecho punible, citando se seguidas diversos fallos emitidos por el máximo Tribunal de la República.

Observa la defensa, que el Ministerio Público imputó un delito considerado sumamente graves a los imputados de autos, valiéndose solo de un acta policial, incurriendo en un error en derecho, al tratarse de ciudadanos quienes fueron víctimas de efectivos adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, que procedieron a detener a los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, resultando en un procedimiento ilegal, invocando la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero.

Planteó la parte apelante, que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos, no es la adecuada, pues de acuerdo a la ocurrencia de los mismos no se desprende la perpetración de un hecho punible, por cuanto de actas nunca se evidenció compra venta de algún material, no existe sujeto que comprara el mismo, ni puede asegurarse que tal material considerado estratégico existe, en todo caso se estaría en presencia de un delito de hurto y no en el delito de Trafico o comercialización de material estratégico; acotando que el jefe de servicios acompañaba a la comisión que fue arbitrariamente a detener a los encartados de autos, vislumbrándose un proceso viciado de nulidad absoluta, citando para ello fallo emitido por la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, así como decisión dictada por el Juzgado segundo de primera instancia en funciones de control el Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Finalmente la defensa adujo, que se vulneraron principios y garantías de índole constitucional como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad, contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el texto adjetivo penal, y en tratados y convenios internacionales ratificados por la República.

PETITORIO: La abogada DANIELE COMBATTTI, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUÍS RAFAEL FERREBUS, solicitó se revoque la decisión recurrida, por ser contraria a derecho, ordenando la libertad inmediata de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS; o en su defecto se decrete una medida menos gravosa a favor de los referidos imputados.
DEL AUTO APELADO.
Se observa que la parte recurrente apela de la decisión Nº 195-16, de fecha 29 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:

“…PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados: 1.- HOGLI WILSON MONTIEL, (…). 2.- LUIS RAFAEL FERREBUS, (…), por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contenido de las actas, se encuentra (sic) presuntamente incursos en el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo (sic) en concordancia con lo establecido en el artículo 84 Nº 3 del Código Penal y la conducta asumida por el ciudadano, (sic) delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO a tenor de los dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…). SEGUNDO: Encontrándose llenos lo9s extremos exigidos en los Artículos (sic) 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Pena. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- HOGLI WILSON MONTIEL, (…) 2.- LUIS RAFAEL FERREBUS, (…), por considerar estas Juzgadoras que de acuerdo al contenido de las actas, se encuentra presuntamente incursos en el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo (sic) en concordancia con lo establecido en el artículo 84 Nº 3 del Código Penal y la conducta asumida por el ciudadano, (sic) delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que no puede pretender las defensa de cada uno de los mismos no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los mismos en los hechos imputados por la representación fiscal, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por lo que se declara Con (sic) lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin (sic) Lugar (sic) el PETITUM hecho por cada una de las defensa, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por este Juzgadora y en cuanto a que se les otorgue a sus defendidos una medida menos gravosa d las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (…). TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…)…”.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actas subidas a esta Sala de Alzada, se constata que el aspecto medular del recurso interpuesto por el ABG. DANIEL AUGUSTO COMBATTI, se centra en impugnar la decisión Nº 195-16, de fecha 29 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Sustantiva Penal, ello en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que el apelante impugna el fallo antes descrito, al cuestionar, en primer lugar, la manera en la cual se produjo la detención de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, pues la detención del primero de los nombrados se efectuó al momento de encontrarse en la empresa para la cual laboraba como personal de seguridad, específicamente en una sala de baño (amarrado), apersonándose un supervisor de nombre Miguel Zambrano con funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, sin incautarle el material estratégico presuntamente faltante, en dicha empresa; y en relación al ciudadano LUIS RAFAEL FERREBUS, la detención se efectuó, por efectivos adscritos al mismo cuerpo policial, en un puesto de comida rápida, al evidenciar un nexo entre éste y el caso seguido en contra del imputado HOGLI WILSON MONTIEL; acarreando en consecuencia la nulidad absoluta del acta policial, levantada por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, al no platicarse, igualmente, el correspondiente acta de inspección técnica

Como segunda denuncia, impugnó el recurrente, el fallo emanado de la instancia, pues a su juicio no se encuentran configurados los requisitos previstos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, pues a su juicio existen no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la autoría o participación de sus patrocinados en los tipos penales atribuidos por la representación fiscal, surgiendo como único elemento que hiciera viable la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, lo indicado por el ciudadano Miguel Zambrano, quien funge como supervisor de la empresa BIELO-VENEZOLANA.

Por último, cuestionó la parte recurrente la precalificación jurídica dada a los hechos objeto de controversia por el Ministerio Público, la cual fue concertada por el Juzgado de Control, constituyendo ello el tercer motivo de impugnación, indicando que la conducta desplegada por sus patrocinados, no se subsume en el delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Sustantiva Penal, sino en el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano.

Estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

Se constata del folio tres (3) al cuatro (4) de la pieza principal, ACTA POLICIAL, signada bajo el N° 88.824-2016, de fecha 27 de febrero de 2016, suscrita por efectivos policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (P.O.L.I.S.U.R), de la cual se desprenden las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se produjo la detención de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, en la cual dejaron sentado lo siguiente:

…(Omisis)…"En esta misma fecha a las 07:10 horas de la noche, encontrándonos en labores inherentes al servicio de Patrullaje inteligente (…) nuestro Centro de Operaciones Policial nos informa a través de nuestra Central de Comunicaciones que en la Zona Industrial II etapa en la empresa mixta PDVSA BIELOA/ENEZUELA, hacían espfe)-los funcionarios de protección industrial, ya que minutos antes unos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo camión modelo 750 color azul, sustrajeron material de construcción ( (losas)1 y emprendieron veloz huida, razón por la cual procedimos a trasladarnos al sitio, donde al llegar nos entrevistamos con un (01) ciudadano quien se identifico como: MIGUEL ÁNGEL ZAMBRANO PÉREZ, (…), quién nos manifestó que aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde del presente día se encontraba en labores de supervisión y cuando iba llegando a dicha empresa observo salir de las instalaciones un (01) vehículo clase camión, modelo 750 color beige, cargado con materia! de construcción, específicamente loza cero o lozas estructurales y a bordo de varios ciudadanos por lo que le pareció extraño que el día de hoy se este despachando, dándole seguimiento, mientras le informaba vía telefónica al superintendente de PDVSA de protección civil de lo que estaba ocurriendo para el momento mientras se prolongaba el seguimiento hasta el municipio Maracaibo . sector los roble con la arteria vial número 2 (circunvalación número dos donde allí lo interceptaron dos (02) ciudadanos abordo cada uno en motocicletas de color roja y la otra negra, realizándole' gestos de intimidación, el mismo a ver las acciones de éstos sujetos y para resguardar su integridad física decidió retirarse trasladándose nuevamente a la empresa, de igual manera nos entrevistamos con un (01) ciudadano quien se identifico como: CHAVEZ CECILIO, quien es superintendente de Protección Industrial Distrito lado Oeste de PDVSA, (…), quien nos manifestó que cuando se entero de la novedad suscitada se traslado al sitio y se entrevisto con el personal que se encontraba de guardia para eL momento de nombre: MONTIEL HOGLI, este a su vez le indico que no tenia que ver con nada, que no hizo nada y no esta involucrado en el delito que se acababa de cometer, el superintendente le solicito su teléfono celular para indagar mas de lo ocurrido y para descartar complicidad interna, una vez el teléfono celular en sus manos observo un mensaje de texto dirigido al número 0414-6180840 donde dice claramente y con palabras textuales " Aja Luis respond pues s fue el supervisor necesito que se Heve Sa laptop y me amarren o me pasan el mecate" haciéndonos entrega de dicho teléfono color negro marca Nokia donde pudimos corroborar la información suministrada y de otros mensajes donde mantiene un dialogo constante con el mismo destinatario del delito que se estaba consumando, de igual manera nos indico que los ciudadanos infractores sustrajeron laminas de acero estructurales conocidas comercialmente como loza cero de 12 y 16 pies en cantidades desconocidas, utilizadas para la construcción de la gran Misión Vivienda Venezuela, señalándonos al autor de los hechos narrados a pocos metros del lugar observando al ciudadano quien vestía para el momento suéter color verde y pantalón jean color azul, en actitud nerviosa y sudorosa quien admitió lo dicho anteriormente por los funcionarios de protección industrial PCP justificando su acción para librarse de responsabilidad mediante una amenaza de muerte si no se involucraba en el hecho, donde seguidamente de cometer el delito quedo en reunirse con un (01) ciudadano de nombre: LUIS FERREBUS en la urbanización san Felipe, avenida 19 con la calle 01, donde lo esperaría a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo Nova, color verde, Por todo lo antes denunciado y tomando las medidas de precaución debidamente a la práctica de procedimiento a seguir (…), se le ordenó al ciudadano que en virtud a la presunción y circunstancia de los hechos exhibiera voluntariamente si tenía oculto entre su ropa o adherido a su cuerpo objetos que pudiera poner en riesgo su vida y la de los presentes como cualquier tipo de armas de fuego o cualquier arma que esté descrita como tal en la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, recibiendo como respuesta un silencio absoluto, logrando restringirlo y seguida a las actuaciones se procedió a la respectiva inspección corporal del ciudadano, tal y lo establece el artículo in comento, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalística adherido a su cuerpo, seguidamente procedimos a trasladarnos en compañía del ciudadano involucrado en la acción delictiva (Operador o vigilante) a la dirección mencionada con anterioridad, donde al llegar observamos a dicho vehículo y al lado un (01) ciudadano quien vestía para el momento suéter color gris y pantalón jean color azul, quien fue señalado por el ciudadano como otro de los autores de los hechos ocurridos, razón por el cual reportamos a nuestra central de comunicaciones del Centro de Operaciones Policiales sobre el procedimiento que pretendíamos practicar solicitando inmediato apoyo policial, donde procedimos a restringir al sujeto y basados en el articulo 191 de código orgánico Procesal penal le realizamos una inspección corporal sin lograr incautarle ningún objeto de interés criminalista y el articulo 194 del mismo Código para la inspección del vehículo sin incautar en el interior algún objetos criminalística, manifestándonos el mismo que aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde había trasladado a varios ciudadanos hasta la empresa BIELOVENEZOLANA, Por todo lo antes expuesto y estando presentes en el supuesto penal de flagrancia establecido en los articulo 234 y 373 del COPP, por la comisión de uno de los DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, tipificado en la ley sustantiva y la ley especial procedimos al arresto de los ciudadanos no sin antes infórmales sus Derechos y Garantías Constitucionales como lo establece el Articulo 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 de la ley adjetiva. Al sitio se presento el Oficial Agregado ANDY SALAZAR, credencial 741, en la unidad policial PSF-146, adscrito al Departamento de Investigaciones y Estrategias Preventivas de este Centro de Coordinación Policial, quién realizó la inspección Técnica con la fijación fotográfica del lugar de los hechos y el servicio de trasporte y grúas LOS PIRELAS, en la unidad J-04 conducido por el ciudadano: ENGERBERTH BRAVO.(…)…(Omisis)…

Ahora bien, consta ACTA DE DENUNCIA VERBAL, formulada ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, la cual riela al folio seis (6) de la pieza de la pieza principal, suscrita en fecha 27 de febrero de 2016, por el ciudadano CECILIO CHÁVEZ, quien señaló que en la aludida fecha, al encontrarse en el municipio Maracaibo del estado Zulia, específicamente en el edificio Centro empresarial Plaza, ejerciendo labores de trabajo, cuando recibió una llamada telefónica del supervisor MIGUEL ZABRANO, (encargado de supervisar en la empresa PDVSA Petrolera Bielo- Venezolana), mediante la cual le informa sobre la salida de un camión 750 de color gris o beige, cargado de láminas de loza acero, con varios sujetos a bordo, llevando él mismo un seguimiento a dicho vehículo, perdiéndolo de vista a la altura de los robles, razón por la cual el entrevistado se trasladó hasta dicha empresa, informando al cuadrante de la policía correspondiente al sector, al llegar al sitio se encontraba el vigilante de guardia PCP, y una vez entablada una entrevista le encontraron en su teléfono celular, un mensaje de texto comprometedor con el hecho punible que acababa de cometerse, llegando al sitio los oficiales adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco practicaron la detención del vigilante.
Corre inserta, a los folios que conforman el caso de marras, en los folios ocho (8) y nueve (9) de la pieza principal, ACTAS DE INSPECCIONES TÉCNICAS, suscritas en fecha 28 de febrero de 2016, por parte de efectivos policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (P.O.L.I.S.U.R), relativas a la empresa PDVSA, lugar en el cual fuera sustraído el presunto material estratégico.
Se observa en los folios doce y trece (12) y (13) de la pieza principal registro de cadena de custodia con el N° de caso OR-PSF-49.816-2016, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas, asi como de los folios catorce (14) al diecisiete (17) se observan las fijaciones fotográficas.
En Plena armonía con lo anterior el Juzgado Undécimo de Control, se pronunció en la respectiva audiencia de presentación de imputados, de la siguiente manera:
“…(Omisis)… consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la Inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIELY LUIS RAFAEL FERREBUS, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11 -12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En esto caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse corno (sic) un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es (sic) decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIELY LUIS RAFAEL FERREBUS. (sic) por la presunta comisión del delito CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, provisto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y (mandamiento al terrorismo en concordancia con lo establecido en el artículo 84 N° 3 del código penal y la conducta asumida por el ciudadano, (sic) delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado (sic) en la comisión del mismo, como lo son: 1- ACTA POLICIAL, de fecha 27 de Febrero del 2016, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO DE (sic) POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, donde describe las siguientes circunstancias de hecho, en la cual narra (…), 2.-) DENUNCIA VERBAL, de fecha 27 de Febrero del 2016 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO, Inserta al folio (05) de la presente causa.. 3.-) DECLARACIÓN VERBAL, de fecha 27 de Febrero del 2016 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO Di: POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO inserta del folio 06 de la presente causa. 4.) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 27 de Febrero del 2016, suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO Inserta del folio 08,09 de la presente causa.5.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO (sic) de fecha 27 de Febrero del 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUÍ O AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO Inserta del folio 10, 11 de la presente causa. 5.-) (sic) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FICICAS, de fecha 27 de Febrero del 2016 a la INSTITUTO AUTÓNOMO DE (sic) POLICÍA DLL MUNICIPIO SAN FRANCISCO inserta del folio 22 al 24 de la presente causa 6.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, .de fecha 27 de Febrero del 2016 suscrita por funcionarlos adscritos a la INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO inserta del folio 12, 13 de la presente causa. 7.-) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 27 de Febrero del 2016 suscrita por funcionarios adscritos a la INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO inserta del folio 14, 15, 16, 17 de la presente causa, 8.-) REGISTRO DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULO, de fecha 27 de Febrero del 2016 del estacionamiento judicial J.C PIRELA C.A inserta del folio 18 de la presento causa.9.-) INFORMES MÉDICOS, de fecha 27 de Febrero del 2016 inserta de! folio 19 y 20 de la presente causa, actas todas estas donde se evidencia (sic) todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad (sic) o no de los hoy imputados (sic) en el tipo penal precalificado en esta audiencia. Ahora bien; la defensa técnica de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIELY LUIS RAFAEL FERREBUS, manifiestan entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio Público, en contra de sus defendido y consecuencialmente solicitan la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en ci artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIELY LUIS RAFAEL FERREBUS Por lo que considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad (sic) constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema le juzgamiento penal: no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el Instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes (sic); y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a sor juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y los medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase Investigación o preparatoria de! proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo los que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por cada uno de los imputados encuadra dentro de los tipos penales de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en concordancia con lo establecido en el artículo 84 N° 3 del código penal y la conducta asumida por el ciudadano, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal y como quedó evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.
En este sentido, considera este tribunal que de actas se evidencia que los imputados de autos en las actas de investigación se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedó demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran los delitos de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en concordancia con lo establecido en el artículo 84 N° 3 del código penal y la conducta asumida por el ciudadano, (sic) delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la Investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma Intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas prenombradas deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presento caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de cada uno de los Imputados; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, de los imputados: HOGLI WILSON MONTIELY LUIS RAFAEL FERREBUS asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los Imputados: HOGLI WILSON MONTIELY LUIS RAFAEL FERREBUS, supra identificado, como autores o participes en la presunta comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en concordancia con lo establecido en el artículo 84 N° 3 del código penal y la conducta asumida por el ciudadano, (sic) delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de lo establecido en los Artículos 236 numerales 1 °, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteado por las defensas privadas. Se acuerda proveer las coplas solicitadas por. ASÍ SE DECIDE. Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA… (Omisis)…” (Destacado del Tribunal de origen)

De seguidas estos Juzgadores de Alzada con la intención de brindar oportuna respuesta, primigeniamente, al primer motivo de impugnación, interpuesto por la parte impugnante, dirigido al cuestionamiento de la flagrancia y supuestos de detención de los encausados de autos, pues a su entender sus patrocinados no fueron detenidos bajo los requisitos previstos por la Ley, relacionados con la flagrancia, lo que conlleva a la nulidad de las actuaciones concernientes a la aprehensión de los imputados de autos; considera preciso este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional, con ponencia de la Magistrado GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, quien estableció mediante expediente Nro 08-1010 de fecha 25.02.2011 que:

“...(Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

La aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, asi como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apaleado y sobre la base de las actas que conforman el presente recurso, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante de los imputados de autos, tal decisión se sustenta del contenido del acta policial que corre agregada del folio tres (3) al cuatro (4) de la pieza principal, suscrita en fecha 27 de febrero de 2016, la cual narra circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, practicaron un procedimiento policial en el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, el cual refleja las circunstancias bajo las cuales se produjo la detención de los precitados ciudadanos, de las cuales se desprende que el imputado HOGLI WILSON fungía como personal de seguridad de la empresa BIELO-VENEZOLANA, vislumbrándose una presunta alianza con el ciudadano LUIS RAFAEL FERREBUS, con el objeto de sustraer ciertos materiales pertenecientes a la institución PDVSA, específicamente material de construcción denominado comercialmente como losacero, corroborando lo indicado con un cruce de mensajes de textos en el cual el imputado HOGLI WILSON MONTIEL, informaba que para el perfeccionamiento del crimen debía ser amarrado, señalando este último voluntariamente y sin coacción alguna que el ciudadano LUIS RAFAEL FERREBUS, había sido una de las personas que participó en los hechos ocurridos en esa misma fecha, siendo detenidos a poco de haberse cometido el hecho considerado por la ley como punible.

Así las cosas quien recurre, pretende sea anulada el acta policial que recoge el procedimiento en mención, considerando este Cuerpo Colegiado, que acertadamente la misma se efectuó conforme a los presupuestos de la flagrancia, razón por la cual debe ser confirmada por esta Alzada, habida cuenta que, el acta policial, es definida por el autor Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por funcionarios públicos competentes y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:

“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.

Igualmente este Tribunal Colegiado, ha logrado verificar que la Jueza de Control, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia para los imputados de autos, por ello reiteran en afirmar quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, no resultando procedente la nulidad de las actuaciones solicitadas por la defensa privada, pues el procedimiento en mención se efectuó bajo los supuestos establecidos por el ordenamiento jurídico Venezolano, garantizando en todo momento principios y garantías de índole constitucional. Y así se Decide.

Así las cosas, impugna la defensa el procedimiento en el cual resultaron aprendidos los encartados de autos, al no constar equivalentemente acta de inspección técnica del material presuntamente faltante o inventario del material que se encontraba en la empresa, del que ciertamente pueda atribuirse la participación de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, en los hechos ocurridos; tal planteamiento efectuado por quien recurre resulta desestimado, al observar estos jurisdiccentes, inserto a los folios ocho (8) y diez (10) relacionados con el presente asunto penal, acta de inspección Técnica de fecha 28 de febrero de 2016, donde si bien no se aprecia el material faltante o inventario alguno que permitiera tener conocimiento de la cantidad sustraída, del cúmulo de las actuaciones aportadas por el Ministerio Público en el correspondiente acto de presentación de imputados, y más enfáticamente del cruce de mensajes de texto entre los encartados de autos, se deduce indefectiblemente su participación en los hechos acaecidos, aunado al hecho de la etapa en la que se encuentra en presente proceso penal en curso, constituyendo una fase primigenia o incipiente, pudiendo ser dilucidada tal situación mediante la investigación que ha de llevar a cabo el Ministerio Público, la cual busca la verdad, mediante diligencias efectuadas por la misma representación fiscal, resaltando que las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos; en razón de lo cual, la presente denuncia debe ser declarada. SIN LUGAR Y ASÍ SE DECLARA.

En relación al segundo y tercer punto de impugnación, relativos a la falta de elementos de convicción que hagan presumir la participación de los imputados de autos en los hechos acaecidos y que además los hicieran merecedores de una medida de coerción personal, así como al cuestionamiento de la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, este Cuerpo Colegiado considera necesario plasmar lo indicado por el Ministerio Público en la audiencia de Presentación de Imputados, y a tal efecto se observa:
“… (Omisis)… ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de oste tribunal a los ciudadanos 1-HOGLÍ WILSON MONTIEL GONZÁLEZ CÉDULA DE IDENTIDAD V.-18.723.937 Y 2.-LUIS RAFAEL FERREBUS PORTILLO CÉDULA DE IDENTIDAD V.-13.975.406, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipal de San Francisco, en fecha 27/02/16, siendo las 08:30 de la noche, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes. SE DEJA CONSTANCIA QUE LAS REPRESENTACIONES FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO EXPUSIERON ORALMENTE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO. TIEMPO Y LUGAR EN LAS QUE SE PRODUJO LOS HECHOS Y LA APRÍ HENSIÓN, LAS CUALES SE. DESPRENDEN DE LAS ACTAS POLICIALES Y DE APREHENSIÓN, INSERTA A LOS AUTOS, todo por lo cual, y de acuerdo a los elementos de convicción que en este acto se presentan ante el Tribunal, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción publica, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto consideramos que la conducta asumida por los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL GONZÁLEZ y LUIS RAFAEL FERREBUS PORTILLO se subsume indefectiblemente en el delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 84 N° 3 DEL CÓDIGO PENAL Y LA CONDUCTA ASUMIDA POR EL CIUDADANO, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la Investigación puede ser modificada, motivo por el cual solicito sea decretada en contra del ciudadano ya mencionado MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y BSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que es autor o participes en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto. Asimismo, solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y como quiera que el misterio Publico necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el tramite del presente asunto conformo al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente solicito que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, y nos sea expedida copia simple del pronunciamiento que a tal efecto recaiga acerca de lo solicitado por el Ministerio Público, es todo".

De lo anterior, se desprende que el representante del Ministerio Público, atribuyó a los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, la presunta comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 numeral 3° de la Ley Sustantiva Penal.
Resultando indispensable para quienes aquí deciden recordar las circunstancias bajo las cuales se perfecciono la detención de los imputados de autos, la cual obtuvo su origen al momento de que funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policia del Municipio San Francisco, encontrándose en labores de patrullaje específicamente los efectivos YAMARTE JESÚS y FLORES RÓÑALO, por las inmediaciones de la Urbanización el Caujaro, ubicado en el Municipio San Francisco, de este estado Zulia, momento en el cual se les es informado a través de la Central de Comunicaciones, que en la Zona Industrial, II etapa en la empresa mixta PDVSA BIELO-VENEZUELA, se encontraban funcionarios de protección industrial, debido a que minutos antes unos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo camión modelo 750 color azul, sustrajeron presunto material de construcción, emprendiendo posteriormente veloz huida, una vez en el sitio los efectivos policiales procedieron a entrevistarse con el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ZAMBRANO PÉREZ; quién manifestó que aproximadamente a las 06:00 p.m., se encontraba en labores de supervisión y cuando iba ingresando a dicha empresa observo salir de la misma un vehículo clase camión, modelo 750 color beige, cargado con material de construcción, encontrándose en el interior del mismo varios sujetos, procediendo a dar seguimiento y aviso al superintendente de la empresa PDVSA de protección civil, al encontrar extraña dicha situación, prolongándose tal seguimiento hasta el municipio Maracaibo del estado Zulia, sector los Robles, circunvalación No. 2, sitio en el cual fueron interceptados dos ciudadanos a bordo de unas motocicletas, realizándole gestos de intimidación, procediendo dicho ciudadano a retirarse del lugar, trasladándose nuevamente a la empresa.

De igual manera, esta Sala Observa. que los funcionarios se entrevistaron con el ciudadano CHAVEZ CECILIO, quien manifestó que al momento en el cual obtuvo conocimiento de lo acontecido se entrevistó con el personal que se encontraba de guardia, específicamente con el ciudadano HOGLI MONTIEL, este a su vez le indico que no tenía participación alguna en lo ocurrido, que no está involucrado en el delito que se acababa de cometer, motivo por el cual el superintendente, le solícito su teléfono celular, del cual se observó un mensaje de texto dirigido al abonado telefónico 0414-6180840, el cual a letra dice: "Aja Luis respond pues se fue el supervisor necesito que se lleve la laptop y me amarren o me pasan el mecate", siendo corroborada tal información del teléfono celular propiedad del ciudadano HOGLI WILSON MONTIEL, vislumbrándose además otros mensajes de texto, donde mantiene un dialogo constante con el mismo destinatario.

Constatándose de las actas que integran la presente causa, donde se indica que los infractores sustrajeron láminas de acero estructurales conocidas como losacero de 12 y 16 pies en cantidades desconocidas, utilizadas para la construcción de la gran Misión Vivienda Venezuela, señalando al autor de los hechos narrados a pocos metros del lugar, como se señala en el acta policial, cuando “observaron a un individuo en actitud nerviosa, quien admitió lo dicho anteriormente por los funcionarios de protección industrial PCP, justificando su actuación bajo una supuesta amenaza de muerte, quien manifestó además, había quedo en reunirse con un sujeto de nombre LUIS FERREBUS en la urbanización san Felipe, avenida 19 con la calle 01, donde lo esperaría a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo Nova, color verde; seguidamente se le ordenó al ciudadano que exhibiera voluntariamente cualquier objeto de interés criminalístico, no logrando incautarle ningún objeto de esta clase adherido a su cuerpo, en este sentido, los efectivos policiales se trasladaron en compañía del ciudadano HOGLI WILSON MONTIEL a la dirección por él aportada, al llegar a dicho lugar, observaron el vehículo antes indicado y a su lado a un ciudadano el cual fue señalado por el ciudadano HOGLI WILSON MONTIEL, como otro de los autores de los hechos ocurridos, procediendo a la detención del sujeto en mención, al manifestar el mismo que aproximadamente a las 05:00 p.m., había trasladado a varios ciudadanos hasta la empresa BIELO-VENEZOLANA”

De lo anterior, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la imputación, en termino de acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar, al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Una vez analizado minuciosamente la totalidad de las actas que conforman el caso bajo estudio, esta Alzada considera que, efectivamente se está en presencia de la comisión de un hecho punible, pero en Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, esta Alzada ha constatado que tanto del acta de policial Nro. 88.824-2016, que consta en los folios 3 y 4 , como del resto de los elementos de convicción, traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, en criterio de quienes Juzgan, no se encuentra subsumida ni acreditada la actuación y conducta desplegada por los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, en el tipo penal de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Sustantiva Penal, dado que el artículo 34 de la mencionada Ley dispone:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”(subrayado de esta sala)

En referencia a lo anterior, para que estemos en presencia del delito de Tráfico Ilícito de recursos materiales y estratégicos, comporta necesariamente el transporte y comercio ilícito de metales o piedras preciosas, material nuclear radioactivo, materiales considerados por la ley como material estratégico, entendidos estos como los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, aquellos destinados a las actividades vinculadas a la explotación, al uso y/o su comercialización, o cualquier producto derivado de ello; observando esta Alzada, que en el caso de marras, si bien se logra demostrar la participación de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, en la presunta comisión de un hecho punible, estos Jueces Superiores de la revisión y análisis de todas y cada una de las actas que integran la presente causa para la audiencia de presentación, específicamente del Acta Policial, de fecha 27 de Febrero de 2016, que aparece inserta a los folios 3 y 4 ambos inclusive de la causa principal, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, consideran que no se corresponde la imputación de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, puesto que a los imputados de autos, no se observa actos de comercialización y actos y/o hechos que constituya tráfico de material estratégico, evidenciándose de las actas policiales de auto, que no se les incautó material estratégico alguno, es decir, el material presuntamente sustraído no fue recuperado, no logrando evidenciarse si efectivamente se trataba de material considerado por la ley como estratégico y aun cuando se trate de material estratégico, no se cumple con los requisitos que estableció el legislador como verbos rectores para la comisión del delito acreditado por el Juzgador de instancia, se infiere que no queda demostrado que los imputados trafiquen o se observe actos de comercialización en el tipo de material al cual hace referencia la norma antes mencionada, razón por la que esta Alzada desestima esta imputación fiscal, habida cuenta que lo que si ha quedado demostrado es que las conductas de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, están subsumidas en este tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 9, de la norma sustantiva Penal.
Dado que el artículo 451 del Código Penal dispone:

“Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años… (omisis)…”

En este mismo orden de ideas el texto sustantivo penal, dispone en su artículo 453 lo siguiente:
“la pena de pasión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
1° si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su victima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable
9° si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas
Si el delito estuviere revestido de dos o mas de las circunstancias especificas en los diversos numerales del presente articulo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años”

Vislumbrando, quienes aquí deciden, la perfecta adecuación de los hechos acaecidos con la norma antes transcrita, por lo que sobre la base de lo expuesto, y analizada como fueron los hechos y el Derecho, se desestima el delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO para los imputados de autos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar quienes deciden, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 1 y 9, del artículo 453 del Código Penal.

En este mismo orden, resulta pertinente traer a colación el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…(Omisis)… Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.
En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
(…De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:
“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.
En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica… (Omisis)….” (La negrilla y Subrayado de la Sala)

Cabe destacar, que a criterio de esta Alzada, se mantiene el criterio Jurisdiccional que ha mantenido en relación a la adecuación típica de los hechos que constituyan delito, y su correspondiente subsucción a la norma penal sustantiva, en ello, en virtud del principio de legalidad, dada la facultad que poseen los jueces y en especial las Cortes de Apelaciones en el proceso penal, de apartarse de la calificaron jurídica otorgada por el fiscal del ministerio público, lo cual no es más, que la ejecución de la adecuación típica, una vez efectuado un análisis pormenorizado de las actuaciones que rielan en el expediente; por lo que reitera este Tribunal de alzada, que la conducta asumida por los imputados de autos, en el presente caso, se adecua en lo que el legislador previo como delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado los numerales 1 y 9, del artículo 453 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

De otra parte refiere quien apela, que el único elemento de convicción que surge en contra de los hoy imputados, es lo manifestado por el supervisor Miguel Zambrano, considerando en consecuencia, los elementos de convicción esgrimidos por el a quo, no resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción personal que fuera impuesta contra de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS.
Pues bien, al constatar este Cuerpo Colegiado, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la investigación penal, pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En torno a lo planteado, resulta vital que el Juzgador a quo, evalúe los aludidos requisitos de ley previstos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, destacándose el primero de éstos como “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal esta Sala ha considerado que la conducta desplegada por los encartados de autos se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los numerales 1 y 9, del artículo 453 ejusdem; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que surgen de: 1.- Acta Policial, No. 88.824-2015, de fecha 27 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco; 2.- Denuncia Verbal, de fecha 27 de febrero de 2016, efectuada por el ciudadano MIGUEL ZAMBRANO, ante el al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco; 3.- Denuncia Verbal, de fecha 27 de febrero de 2016, efectuada por el ciudadano CECILIO CHÁVEZ, ante el al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco; 4.- Actas de Inspección, No. PSF-AI-0128-2016 y No. PSF-AI-0129-2016, de fecha 28 de febrero de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco; 5.- Actas de Notificación de Derechos, de fecha 27 de febrero de 2016, debidamente suscrita por los imputados de autos y por funcionarios adscritos al ante el al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco; 6.- Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, de fechas 27 de febrero de 2016, efectuados por funcionarios adscritos al ante el al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, 7.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 27 de fecbrero de 2016, efectuado por funcionarios adscritos al ante el al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, las cuales muestran el lugar del suceso y detención de los autores del hecho, así como los objetos incautados en el procedimiento; 8.- Registro de Recepción y Entrega de Vehículos, del Estacionamiento Judicial J.C PIRELA, C.A.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen; no obstante ello no constituye certeza absoluta sobre la participación o responsabilidad penal de los encausados de autos, pues se advierte que ello queda reservado para la fase de Juicio oral y público, en caso que éste tenga lugar en el presente asunto penal, quedando desvirtuado con ello la tesis formulada por la defensa, al evidenciarse que además de lo indicado y denunciado por el ciudadano Miguel Zambrano, coexisten una diversidad de elemento de convicción que hacen presumir la participación de los encausados de autos en los hechos acontecidos.

Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dado que la posible pena a imponer en caso de que los encartados de autos resulten culpables de los hechos por los cuales se les imputa es igual a los Díez (10) años.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de concretar delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, quienes conforman esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como medios para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación.

Conforme ya lo ha establecido esta Sala, la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Se precisa resaltar que no obstante lo planteado, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, lo cual ha sido señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal, solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda es de carácter propiamente patrimonial.

Quienes integran esta Sala, estiman pertinente acotar que las circunstancias para el otorgamiento de la medida privativa de libertad, fueron debidamente motivadas y razonadas conforme a los elementos de convicción presentados en esta etapa por el Ministerio Público, quien evaluó todos los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose del fallo emanado de la Jueza de Instancia así como de las actas que conforman la causa, los basamentos que sustentan la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, resultando procedente para quienes aquí deciden SIN LUGAR este último punto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en atención a los razonamientos anteriores expuestos de hecho y de Derecho que han quedado establecidos en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el, ABG. DANIEL AUGUSTO COMBATTI, titular de la cédula de identidad Nº V-7.617.260, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 110.746, defensor privado de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-18.723.937 y V-13.975.403 respectivamente; contra la decisión Nº 195-16, de fecha 29 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Sustantiva Penal, ello en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia se debe DESESTIMAR la precalificación jurídica atribuida del presunto delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se corrige por el delito de la calificación jurídica de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en los numerales 1 y 9, del Código Penal; al considerar que se encuentra atribuido de los hechos indicados en actas el delito antes señalado, a los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en los numerales 1 y 9, del Código Penal. Y Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el ABG. DANIEL AUGUSTO COMBATTI, titular de la cédula de identidad Nº V-7.617.260, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 110.746, defensor privado de los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-18.723.937 y V-13.975.403, respectivamente.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 195-16, de fecha 29 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: Se DESESTIMA la precalificación jurídica atribuida del presunto delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se Corrige por el delito de la calificación jurídica de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en los numerales 1 y 9, del Código Penal; al considerar que se encuentra atribuido de los hechos indicados en actas el delito antes señalado, a los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS.

CUARTO: SE MANTIENE la Medica Cautelar de Privación Preventiva de Libertad acordada a los ciudadanos HOGLI WILSON MONTIEL y LUIS RAFAEL FERREBUS, por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en los numerales 1 y 9, del Código Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCÁN SÁNCHEZ
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 142-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SÁNCHEZ

FJSP/mgdp
VP03-R-2016-000325