TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de mayo de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2012-007677
ASUNTO : VP03-R-2015-000227

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto, el ABG. OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, titular de la cédula de identidad N° V-4.712.264, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.952, en su condición de defensor privado del ciudadano RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO, titular de la cédula de identidad N° V-7.862.029; contra la sentencia Nº 098-14, emitida en fecha 11 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otros aspectos, se condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, luego de la aplicación del artículo 74.4 del artículo del Código Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 de la Ley Sustantiva Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ejusdem y en armonía con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 27 de julio de 2015, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, no obstante se constata que en fecha 2 de febrero de 2016, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designó al Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.695.786, como Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, con ocasión del retorno de la Dra. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, titular de la cédula de identidad N° V-6.802.002, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy y en tal virtud se constata la nueva constitución de esta Sala, del contenido del acta suscrita en fecha 18 de febrero de 2016, por parte de los Jueces Profesionales Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ como Jueza Presidenta, el Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA y el Juez Profesional Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ; siendo admitido el asunto en fecha 29 de julio de 2015; correspondiendo la ponencia al mismo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por lo que esta Sala para decidir, lo hace bajo las siguientes consideraciones:
DEL ESCRITO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABG. OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, DEFENSA PRIVADA DE AUTOS

Señala el apelante, que según lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la motivación de las sentencias debe darse por la fundamentación de razones de hecho y de Derecho emitidas por los Jueces, lo cual debe conllevar al dispositivo del fallo, resultando que lo primero, se encuentra constituido por los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran, al tiempo que a través de la dispositiva, se aplican los elementos a preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

Así pues, estima la defensa de autos que la sentencia recurrida carece de motivación, pues no se establecen los fundamentos requeridos y necesarios al momento del establecimiento de los hechos reales y efectivamente probados durante el desarrollo del juicio, a los efectos de aplicar las estipulaciones legales que les corresponden. Así, al momento de analizar el cuerpo íntegro de la sentencia cuestionada, se observa del capítulo referido a la Determinación precisa y Circunstanciada de los Hechos, la Jurisdicente se limita a concluir como desvirtuada la presunción de inocencia que seguía amparando al acusado de autos, por considerar suficientemente probada la intención de matar o animus necandí en virtud de la totalidad de los testimonios recepcionados en juicio, sin explicar en detalle el proceso valorativo que la llevo indefectiblemente a tal conclusión, máxime cuando no hubo muerte ni lesiones ni posibilidad de establecer de manera categórica, una relación de causalidad como cuestión inequívocamente requerida para poderse configurar el delito sentenciado.

Aunando a lo anterior, alude la defensa técnica, que el Juez al determinar la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, debe establecer en cuales de las circunstancias calificantes previstas del homicidio se trata, así como también debe expresar clara y determinantemente los hechos que considera probados y cuáles medios probatorios coadyuvan a la determinación de las circunstancias que en definitiva frustran la acción homicida.
En el mismo orden y dirección destaca que el juicio oral y público desde el inicio se llevó a cabo a puertas cerradas y el ciudadano RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO sostuvo la tesis de la imposibilidad de probar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sobre la base de la insuficiencia del legajo de elementos probatorios ofertados por la representación del Ministerio Público, del cual se desprendían serias dificultades al momento de acreditar en Sala los elementos constitutivos del delito propuesto en el escrito acusatorio. Es por ello, que en la oportunidad procesal de las conclusiones y no habiéndose producido la advertencia de un posible cambio de calificación, la defensa privada de autos admitió como hechos suficientemente probados los siguientes:

“…Primero.- Que el ciudadano Rafael Asunción Zerpa Guerrero, en horas de la madrugada del día 08 de Noviembre de 2012, arribo a las adyacencias de la casa que compartía con su concubina Teolinda María morales García, en una motocicleta de su propiedad que mantuvo encendida. Segundo.- Que el mencionado ciudadano era para ese momento portador de un envase plástico contentivo de líquido hidrocarburado llamado gasolina. Tercero.- Que ambos ciudadanos intercambiaron palabras por un lapso mayor a cinco ( 05) minutos. Cuarto.- Que mi defendido procedió con la acción de incendio después de haber facilitado y permitido el desalojo de la vivienda por parte de todos sus ocupantes, valga decir, de la señora Teolinda Morales, de su adolescente hija Marianyela Sarai Montero Morales, conjuntamente con los nietos que cargaron entre ambas féminas…”.
Por su parte, señala que la declaración tomada al Oficial Distinguido del Cuerpo de Bomberos Carlos Luis Leal Pina, se colige que el incendio fue provocado, que solo hubo daños materiales a nivel de la cocina y comedor, que el vehículo utilizado como combustible fue la gasolina y que para el momento de la combustión la vivienda estaba desocupada, esto según la versión ofrecida por la propia señora Teolinda Morales, quien le refirió que Rafael Zerpa, le dijo que saliera de la casa porque la iba a incendiar.

Así las cosas, destaca que según la exposición de la Psicóloga Forense, Experta Carmen Elena Govea Chacín, resulta preciso aceptar que las perturbaciones emocionales diagnosticadas en la persona de Teolinda Morales, obedecen a trastornos post- traumáticos por conducto de una Violencia Psicológica Inducida y por la existencia de Amenazas.
De igual modo sostiene que mediante la deposición del Supervisor Jefe Franklin José Fuenmayor Velázquez, adscrito al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, receptor de la denuncia interpuesta por la victima Teolinda Morales, y autor de la Inspección Técnica del sitio y de las fijaciones fotográficas, se comprueban los daños materiales sufridos a nivel infraestructural por la vivienda y también da fe que en la exposición narrativa por parte de la víctima, le fue referido el hecho de la exhortación para que abandonara la casa.

Asimismo, señala en relación a la presencia y testimonio de la Experta Profesional en Toxicología Rango Químico, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Andreina Concepción Vides Becerra, quedó ratificado solamente el hecho de que la sustancia combustible utilizada para producir el incendio fue la gasolina.

Por otra parte, la declaración rendida por el Funcionario, Detective Jefe del área de investigaciones de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Geraido José Pineda, permitió establecer que el recipiente contentivo de la gasolina estaba fuera del radio de acción o alcance de las llamas, ya que no sufrió daño alguno.

Por su parte y en relación a los testigos presenciales de los hechos, señala que al escuchar al acusado de autos RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO, admitió haber llegado en horas de la madrugada del 8 de noviembre del 2012, con la intención de incendiar la vivienda y sus enseres y así se lo manifiesta a su concubina Teolinda Morales, conminándola a salir de la casa, hecho que a juicio del impugnante, brinda suficiente tiempo a la víctima de huir por la parte trasera del lugar de los hecho, para luego proceder con el acto de incendio y que ésta se retire del lugar con lesiones por quemaduras en uno de sus brazos; testimonio que desde su punto de vista permite establecer que la señora Teolinda Morales y su familia se encontraban fuera de la casa al momento de provocado el incendio, por la actitud permisiva y favorecedora de mi defendido.
Posteriormente, narra que fue escuchada la versión ofrecida por la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, la cual afirma haber oído la llegada de Rafael Zerpa, con el bidón de gasolina, que converso con él tratando de disuadirlo con la mención de sus padres, que éste le advirtió que no llamara por teléfono y que saliera con los niños, porque iba a quemar la casa. Que apresurada despertó a su hija Marianyela, para salir con sus nietos por la puerta trasera donde se encontró con RAFAEL, y ya estando fuera escucho la explosión y de lo cual a su juicio se concluye que la vivienda se encontraba deshabitada para el momento de provocar el siniestro, y que Rafael Zerpa, posibilitó tal salida.

En la misma sintonía destaca el recurrente que la declaración de la adolescente MARIANELA SARAI MONTERO MORALES, cuando refiere que el día de los hechos ella se encontraba durmiendo, que su mama la despertó y le dijo que salieran que Rafael iba a quemar la casa, que al salir detrás de su mama por la puerta trasera se encontró con su Padrastro de frente, y después trabajo apagando el fuego, indican que se permitió voluntariamente la desocupación de la vivienda antes de cometer la infracción, y esta situación por si misma desvirtúa la existencia de la Intención de Matar o Animus Necandi.

A continuación, el defensor privado de autos, resalta que la adminiculación sistematizada de los argumentos o conclusiones supra explanados, “…no se pueden considerar, tal como lo expresa esta Juzgadora, cubiertos los extremos de Ley exigidos para que pueda configurarse el Delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, toda vez que en la Sentencia se limita a considerar suficientemente probada la Intención de Matar por extracción automática de los elementos evacuados en Juicio, sin hacer ninguna referencia respecto a la Relación de Causalidad que privan en los hechos, ni sobre la existencia de la circunstancia independiente de la voluntad del actor que impidió que el resultado de la muerte efectivamente se concretara”.
A criterio del impugnante, la jurisdicente no le otorgó ningún valor o referencia a lo afirmado en Sala tanto por el Agente Bomberil Carlos Leal, como por Marianyela Montero Morales, en relación a que la propia señora Teolinda Morales, quien les manifestó que Rafael Zerpa, la conmino para que abandonara la casa, teniendo la oportunidad de proceder con ellas adentro o al momento de salir, siendo este un hecho absolutamente probado de forma testimonial y documental.

Continúa la defensa de autos señalando, que la doctrina de la sana critica establece que frente a la absoluta libertad del juzgador para apreciar y valorar las pruebas, y también ante la restricción valorativa de la prueba legal, surge el aludido sistema, que deja al Juez formar libremente su propia convicción, pero obligándole a establecer los fundamentos de la misma, rebasando el ámbito de la prueba testimonial y se aplica a todos los medios de prueba, sin excepción alguna, pero observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para que los Jueces puedan apreciar una realidad; en razón de lo cual no comprende la defensa técnica cual fue el proceso total valorativo que le permitió a la Jurisdicente considerar probada la intención de matar, si fue a través de la aplicación de la Lógica bajo su acepción que la trata como una disposición natural para discurrir con acierto sin el auxilio de la ciencia, basándose solo en la libre convicción que le permite exponer y acreditar una realidad subjetivamente apreciada, ya que ponemos en duda que de la aplicación del conocimiento científico evaluador y expuesto en Sala, así como de la consideración de las máximas de experiencia, pueda irreversiblemente concluirse que de la violencia psicológica o de las amenazas, se pase automáticamente a la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL. El medio empleado como el comportamiento permisivo para que la víctima se pusiera a resguardo, hechos suficientemente probados en el debate, desvirtúan la tesis de que el ciudadano RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO, se presentó esa madrugada con la única finalidad de darle muerte a la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, tal como lo sostiene reiteradamente la Juez regente del Tribunal Primero en Funciones de Juicio, al realizar las debidas consideraciones de hecho y de Derecho.

Señala que la falta de determinación y análisis de la circunstancia ajena a la voluntad del ciudadano RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO, que efectivamente intervino para impedir la muerte de la víctima de autos, en la cual incurre esta sentencia, por sí misma configura el vicio de falta de motivación alegada.
Finalmente, la parte apelante solicita a este Cuerpo Colegiado, decrete con lugar el recurso de apelación de autos y en consecuencia sea declarada la nulidad absoluta del juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DEL ESCRITO DE CONSTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE SENTENCIA INTERPUESTO, POR PARTE DE LA FISCALÍA CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON SEDE EN CABIMAS
En primer lugar, el Ministerio Público narra los argumentos planteados por la defensa técnica durante su escrito recursivo y de seguidas, cita los fundamentos de hecho y de Derecho aludidos por la Juzgadora de Instancia y con el fin de dar respuesta a relación a la participación del Oficial Distinguido del Cuerpo de Bomberos Carlos Luis Leal Pina, por medio de quien, desde su perspectiva, se logra probar la comisión del incendio en el inmueble referido, propiedad de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, y ¡os alcances en daños materiales que alcanzo el mismo, además de la causa que provoco dicho siniestro, sin ser este cuerpo bomberil competente para verificar si en la vivienda durante el hecho se encontraba la presencia de alguna persona o no.

A tenor de lo anteriormente expuesto, señala que las perturbaciones emocionales que presenta la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA son "consecuencia de las experiencias de abuso del cual ha sido víctima", diagnostico expedido por parte de la Psicóloga Forense, Experta Carmen Elena Govea Chacín, siendo estas "experiencias de abuso" desarrolladas a través de las amenazas de muerte llevadas a cabo por parte del ciudadano RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO, adicionándoles las acciones de las cuales ha sido víctima, como el hecho anteriormente descrito en el cual llevo a cabo todo lo requerido para cumplir su amenaza de darle muerte a la víctima a través del incendio, rociando gasolina por los alrededores de la vivienda, introduciendo una manguera conectada a una bombona de gas y colocando la motocicleta en la puerta de acceso al inmueble con el fin de impedir la salida de la ciudadana TEOLINDA, y el hecho en el cual llevo a cabo el incendio del inmueble con la intención de darle muerte a la víctima "Pero como resultado de la intervención de la víctima y la presencia de los menores en la residencia, el final de la acción no originó la muerte de la víctima".

Por su parte, advierte que tomando en consideración la intervención del ciudadano Supervisor Jefe Franklin José Fuenmayor Velásquez, quien fue el oficial receptor de la denuncia y autor de la inspección técnica acompañada de fijaciones fotográficas del lugar de los hechos, se constata además de los daños materiales como 'bien afirma el recurrente, también da fe de que la ciudadana denunciaba un hecho anterior donde textualmente manifiesta lo siguiente "...nosotros teníamos una audiencia preliminar en los tribunales de Cabimas, por un caso donde el me INTENTÓ MATAR ROCIANDOLE GASOLINA A LA CASA", confirmando de esta manera la intención del ciudadano RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO de darle muerte a la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA.

Ahora bien, señala la profesional del Derecho, que del análisis detallado de las declaraciones testimoniales de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA y de la adolescente MARIANELA SARAI MONTERO MORALES, se desprende una confirmación de los argumentos o basamentos en los que reposa la decisión recurrida, ya que en fecha 9 de noviembre de 2014 la víctima se apersono al Ministerio Público, a los fines de rendir entrevista, la cual entre otras cosas manifestadas declaro que mientras intermediaba con el ciudadano RAFAEL ZERPA para que desistiera de sus intenciones, ella le dijo que se fuera, porque pronto irían los de PCP y se lo podrían llevar detenido, el acusado le manifestó: "no me importa nada, saca a los niños y si tratas de llamar no te voy a dar tiempo de sacarlos", afirmando de esta manera su intención de darle muerte a la víctima, pero siendo frustrada su intención por la acción de la misma y la presencia de sus nietos en el lugar, fundamento este en el que se asienta la decisión judicial; la adolescente MARIANELA SARAI MONTERO MORALES, durante entrevista rendida ante este despacho fiscal en fecha 9 de Noviembre de 2014, manifestó entre otras cosas, que después que su progenitora la despertase de una manera desesperada por lo que estaba aconteciendo, se encuentra en su frente al ciudadano RAFAEL ZERPA, con el balde de gasolina referido con el cual llevo a cabo el hecho, y le pregunte por qué hacía eso, respondiéndole el ciudadano identificado con las siguientes palabras "porque ahora si las voy a quemar", agregando en la entrevista que tenía mucho miedo, ya que el ciudadano en innumerables ocasiones ha amenazado a su mama con darle muerte, y en varias ocasiones manifestándote a ella misma que la mataría y que luego matarla a la ciudadana TEOLINDA, confirmando, ya de una manera reiterada, el animus necandi o intención de matar del ciudadano RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO al momento de llevar a cabo todos y cada una de las acciones que conllevaron a la comisión del hecho ocurrido en un inmueble ubicado en el Sector Tía Juana, Carretera F, entre Avenida 21 y 22 de la Parroquia Manuel Manríquez, Municipio Simón Bolívar del Estado Zulla, propiedad de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA en entrevista rendida ante el aludido Despacho Fiscal en fecha 9 de noviembre de 2014.

Por su parte, alude el contenido de la sentencia Nº 09-0870, emitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, así como las sentencias Nos. 1581 y 1281 emitidas por la referida Sala, en fecha 9 de agosto de 2006 y 7 de septiembre de 2009, así como las sentencias Nos. 60 y 134 de fechas 12 de marzo de 2009 y 1 de abril de 2009; emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, el Ministerio Público solicita a esta Alzada decrete sin lugar el escrito de apelación de autos y en consecuencia confirme la sentencia impugnada.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El fallo apelado, corresponde al Nº 098-14, emitida en fecha 11 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otros aspectos, se condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, luego de la aplicación del artículo 74.4 del artículo del Código Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo dispositivo dispone lo siguiente:
“…Por lo antes expuesto este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CULPABLE al ciudadano RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO. Venezolano, fecha de nacimiento 06.12.1965, soltero, comerciante, Portador de la Cédula de Identidad V-7.862.029, hijo de los ciudadanos EBELIA GUERRERO y RAFAEL ZERPA, residenciado en el Barrio Ezequiel Zamora, casa Na 06, entrando por la principal, tía Juana, Estado Zulia, Teléfono: 0414-6764337, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, y en consecuencia lo CONDENA a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY luego de aplicar el mínimo de la pena aunado a aplicación del articulo 74° 4 del Código Penal por no constar antecedentes penales del acusado en actas.

SEGUNDO: Se acuerda mantener la Medida Cautelar de la Privación Preventiva de Libertad del acusado RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO, en el Reten Policial de la Costa Oriental del Lago con sede en Cabimas hasta tanto este definitivamente firme la sentencia respectiva, correspondiéndole al juez de ejecución poner en estado de Ejecución la misma.
TERCERO: Se ordena remitir las actuaciones para su distribución corresponda conocer entre los Tribunales en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en su oportunidad legal…”.

DE LA AUDIENCIA ORAL y PÚBLICA

En fecha 13 de abril de 2016, se llevó a efecto la audiencia oral y pública en cumplimiento con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, compareciendo a la misma, la ABOG. MARIBEL CARRILLO, Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, así como la víctima, ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA y el defensor privado de autos, ABG. OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, en su condición de defensor de confianza del encausado RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO, cuyo traslado no fue efectivo.
Así se tiene que durante el aludido acto, las partes expusieron los alegatos relativos a la apelación interpuesta, así como la contestación al recuso respectivo, al igual que el derecho a réplica y de igual forma, la víctima de autos hizo uso del derecho de palabra que le asiste.

Durante la celebración de la citada audiencia, las partes comparecientes expusieron los alegatos de apelación y de contestación respectivamente, tal como se verifica del contenido del acta de audiencia, de la cual se destaca lo siguiente:

“…De seguidas se le concede la palabra al RECURRENTE, abogado OMAR ROSS, quien expuso: “buenos días ciudadana presidenta, efectivamente la defensa considera procedente recurrir el fallo de sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Primero de Juicio del Cabimas, por considerar que la misma adolece del vicio de falta de motivación, la sentencia es por homicidio intencional calificado con grafo de frustración, desde el mismo momento en que se presenta la tesis de la defensa, indicamos que debía estar debidamente probado tres elementos, que es la acción dolosa, que esa acción este dirigida a causa la muerte y que esa muerte no se haya realizado por un agente externo, desde el mismo momento la defensa asume que la acción ejecutada por mi representado es culposa, los mismos autores de esos hechos, son los ciudadano Rafael Zerpa y la ciudadana Teolinda en ese debate el ciudadano Zerpa reconoce que más o menos alrededor de las 2:00 de la madrugada, llega a la casa de la ciudadana Teolinda, portaba gasolina, entra y habla con la señora Teolinda y le manifiesta que salga de la residencia porque la iba a incendiar, esa declaración en ratificada por la misma señora Teolinda, posteriormente ante la policía y ante el Ministerio Público, ella acepta el hecho de que tuvo la oportunidad de conversar con el señor Rafael y de que desistiera de su acción, y él le instaba que saliera de la residencia, no hubo manera de probar que la vida de la señora Teolinda y de las personas que estaban en esa residencia estuviese comprometida, por otro lado no explica en ningún parte, cual es la causa externa que frustra su acción Homicida, no explica cual es la circunstancia que directamente incide en la suspensión o en que no se haya provocado el efecto de la muerte, de allí que consideramos que la sentencia esta viciada de inmotivación, es todo”. Seguidamente se le concede la palabra al Ministerio Público ABG. MARIBEL CARRILLO, quien expuso: “Ciertamente la tesis de la defensa desde que se inicio esta causa, es que el animus del señor Zerpa no era quitarle la vida a la señora Teolinda, lo que quedo demostrado es que ciertamente la intención de la ciudadano Zerpa era causarle la muerte a la señora Teolinda, y eso quedo demostrado con la declaración de la victima, su hija de quince años, quedo demostrado que no era la primera vez que el señor Rafael atentaba contra la víctima, dos días antes se celebró una audiencia preliminar, donde el señor se sintió amenazado y no quiso firmar y se escapo del tribunal, y al día siguiente el se dirige a la casa de la señora Teolinda donde está ella con su hija y sus nietos, para incendiarle la casa, porque si según la tesis de la defensa el señor lo que quería era quemar la casa, porque se va en la madrugada, cuando las personas ya se encuentran durmiendo, otra situación parecida ocurrió anteriormente, el Ministerio Público considera que el Juez de Juicio sentenció al ciudadano Rafael Zerpa a cumplir la pena de 18 años y 9 meses de presidio, porque consideró comprometida su responsabilidad en el delito de homicidio intencional calificado en grado de frustración, se escuchó al declaración de la victima, de su hija, de los funcionarios actuantes, y todo esos elementos concatenados unos con otros, dió como resultado de que efectivamente estamos en presencia de la comisión de ese tipo penal, ciertamente la señora no murió pero no por ello, el mismo no debe eximirse de responsabilidad, podemos decir igualmente que quedo demostrado que la intención de matar, se demuestra por el hecho de llegar en horas de la madrugada a la residencia de la victima, con un bidón de gasolina, que fue la presencia de esos niños, lo que produjo un retraso en lo que iba a hacer, y que posibilitó que estas personas salieran de la residencia, sino quería hacerles ningún daño, él tenía que ir cuando no hubiese ninguna persona dentro de la residencia. Inclusive los bomberos determinaron que fue un incendió provocado, por tales motivos, el ministerio Público considera que esta ajustado a derecho la sentencia impugnada y que no hay una inmotivación en lo que respecta a la sentencia, solicito que la sentencia sea ratificada, en razón de que la victima se siente amenazada, hay personas que le dicen que cuando el salga de la cárcel, él la va a matar. Es todo”. Acto seguido se le concede la palabra al recurrente abogado OMAR ROSS, a fin de que haga uso de la replica, exponiendo: “La ciudadana fiscal hace un inter criminis, de los hechos, la fundamentación de derecho desde la perspectiva de la defensa, es porque no esta detectado el dolo. Estamos en presencia de un desistimiento voluntario por parte de la víctima. Los supuestos establecidos para que pueda proceder la sentencia condenatoria, es que debe estar suficientemente plasmado en la sentencia que la intención era matar, se debe determinar, es allí donde adolece la sentencia, no establece con claridad meridiana cual es la causal que impide la consumación del hecho punible, la ausencia de los elementos constitutivos para que proceda la sentencia, la misma adolece del vicio de falta de motivación. Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra AL Ministerio Público, a fin de que haga uso de la réplica, exponiendo: “El Ministerio Público, considera que no hay falta de motivación con respecto a lo que el doctor establece, la intención esta dada y el animus de causar un daño a esta señora, se da precisamente por la hora en que llega, el se encuentra con un escenario que no era el que el esperaba encontrarse, pues esperaba encontrar a la señora Teolinda sóla, el juzgado actuó ajustado a derecho, y no hay falta de motivación, pues fueron debidamente adminiculados todos los elementos probatorios, es todo”. En este orden de ideas se le otorgó la palabra a la víctima de autos, ciudadana TEOLINDA MORALES GARCIA, titular de la cédula de identidad No. V-1.884.923, RESIDENCIADA EN CABIMAS, quien expuso: ““Tuvimos una relación de 14 años, no tuvimos hijos, pero 6 años fueron un infierno, me fracturo primero la nariz yo lo denuncié, luego me perseguía, me decía que iba a cambiar y nunca lo hizo, cada vez estaba mas violento, el había estado 23 días preso, porque ya me había roseado gasolina, cuando a él lo saltaron cuando se escapó, él sabe que en el día la casa esta sola, entonces porque llegó en la madrugada, él tenia la intención de matarme y yo le dije que estaban mis nietos, el me decía que abriera la puerta, y yo le decía que no le iba a abrir la puerta, yo le decía que no lo hiciera, yo no lo había denunciado más porque sus papás sufrían mucho y son buenas personas, mi familia me decía que me fuera que esa persona me iba a matar, y decía delante de mi mamá y de mi hermana que me iba a matar, esa noche cuando me dice que abra la puerta el me dice, que le abra, yo le llore le suplique, y me dice que me va a dar chance de sacar los muchachos, el llevaba un pipote de gasolina y un balde, la intención era echarme el balde, pero como tenia la bebe en los brazos, no me lo echo, y corrí y cuando escuche fue la explosión, cuando escucho los ruidos de la moto el se había ido, el duro tres meses suelto, yo me escondía, y la gente me decía que el me iba a matar, hasta que un día lo agarraron, el todavía dice que no hizo nada, Dios fue quien me salvo, el lo había intentado varias veces, le agradezco mucho a la doctora que me ha ayudado me ha enviado a psicólogos, y pido que se haga justicia. El merece mas años, todos estamos afectados, los chiquitos dicen que nos va a quemar la casa, quiero justicia, es todo.. En este estado y finalizadas las intervenciones de las partes, la Sala se reserva el lapso legal para la publicación de la Sentencia, culminando la audiencia siendo la 10:50 de la mañana. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades esenciales que establece el Código Adjetivo Penal. Es todo”.

Luego, este Tribunal Colegiado se acogió al lapso de diez (10) días hábiles, establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Ahora bien, precisado como ha sido el único motivo de apelación, alegado por el recurrente abogado OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RAFAEL ASUNCION ZERPA GUERRERO, con fundamento en el artículo 444, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido el A Quo en Falta manifiesta en la motivación de la sentencia.

Esta Alzada antes de resolver el fondo del asunto, es menester precisar lo siguiente:
Es reiterado el criterio jurisprudencial y doctrinal emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de la sentencia dictada con ocasión al juicio oral y público, donde debe poseer como elemento fundamental, la descripción detallada, precisa de los hechos que el Tribunal da por probados con sus caracteres de modo, tiempo y lugar; así como la calificación jurídica, la apreciación de las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, si fuere el caso, y la penalidad a imponer, que han de ser congruentes con el hecho que se dice probado, y éste a su vez con los hechos imputados por los que se acusó. Caso contrario, el sentenciador habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 933, dictada en fecha 10 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que:

"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.
Por su parte, la doctrina patria refiere que:
"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

En similares términos, el autor Sergio Brown, citando a Giovanni Leone, alega:

“…la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella está destinada, no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión…”. (Autor citado. Ciencias Penales. Temas Actuales. Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada. “Tópicos Sobre Motivación de Sentencia Penal”. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2003. p: 541).

En primer término esta Alzada, entra a analizar la sentencia recurrida con el fin analizar la denuncia realizada por el recurrente y verificar si la misma cumple con los requisitos que debe contener toda sentencia establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece como requisitos de la Sentencia:
1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado o acusada y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal.
2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio.
3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.
4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.
5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado o acusada, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan.
6. La firma del Juez o Jueza.

Ahora bien, constatan estos Juzgadores superiores que se observa del contenido de la recurrida en su encabezamiento cumple con el requisito establecido en el ordinal 1° de la citada disposición legal, en la cual menciona el Tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado así como todos los datos que sirven para determinar su identidad personal.
Se observa igualmente que existe un capitulo en la sentencia recurrida titulado DE LA ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAN SIDO OBJETO DEL JUICIO, en el cual se explana de manera los hechos que fueron objeto del debate oral y publico, y se evidencia la intervención de apertura al debate realizada por el representante del Ministerio Publico Fiscal 47 Abogada MARIBEL CARRILLO, quien entre otras cosas ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en su debida oportunidad en contra del acusado RAFAEL ASUNCION ZERPA GUERRERO y luego de las recepción de las pruebas la representante de la Vindicta Publica realizo sus conclusiones y la respectiva replica, así como se evidencia la exposición de apertura por parte de la defensa Abogado OMAR ROSS, quien expuso los fundamentos de hecho y de derecho a favor de su defendido e igualmente al terminada la recepción de pruebas hizo uso de las conclusiones y su respectiva replica, constatando estos Jurisdicentes de alzada que la sentencia recurrida cumplió con el requisito establecido en el ordinal 2° del articulo 346 del Código Orgánico Procesal Penal expresando de manera clara la enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio.

Ahora bien, precisado como ha sido el único motivo de apelación, alegada por los recurrentes, con fundamento en el artículo 444 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido el A Quo en falta manifiesta en la motivación de la sentencia, esta Alzada pasa a analizar la denuncia con respecto a las testimoniales que fueron evacuada en el debate oral y Publico y objeto del contradictorio; en tal sentido se analiza el capitulo referido A LA DERTERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS:
A.- DECLARACIONES DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES EN EL LUGAR DE LOS HECHOS Y EXPERTOS CUYOS TESTIMONIOS FUERON RECEPCIONADOS DURANTE EL DEBATE DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

1.- CARLOS LUIS LEAL PINA, titular de la cédula de identidad N° V-23.679.306, Oficial Distinguido de Bombero cargo Inspector del Cuerpo de Bomberos de Cabimas y Simón Bolívar, quien expresó lo siguiente:
"Yo era el inspector de guardia recibimos la llamada y verificamos incendio de estructura, se evidencio una garrafa de gasolina que fue recolectada, es todo".
En relación a esta testimonial el Tribunal de Instancia estableció lo siguiente:
“Este testimonio el Tribunal lo aprecia y valora probatoriamente de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal ya que se trata de un funcionario del Cuerpo de Bomberos de los Municipios Cabimas y Simón Bolívar, que el día de los hechos se trasladó hasta el sitio de los hechos y luego de recibir llamada telefónica donde reportaban el incendio y verificó un incendio de estructura, colectando evidencias de interés criminalístico (una garrafa de gasolina), probando con ello que existió un incendio provocado por la utilización de un acelerante.
Por lo que sin duda alguna quedad comprometida la responsabilidad penal del acusado RAFAEL ZERPA, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que a lo largo del debate quedó comprobado que fue él la persona que vertió la gasolina en la vivienda de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, con la intención de ocasionar su muerte. Y ASI SE DECLARA..”
2.- CARMEN ELENA GOVEA CHACIN, Experta Profesional Psicólogo Forense, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.367.080, adscrita a la Medicatura Forense de Cabimas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Cabimas, quien bajo juramento de ley, expuso:

"Es una ciudadana que se presenta con características muy particulares de inseguridad perturbaciones emocionales por cuanto le había quemado su casa, emocionalmente se trata de una persona ensimismada, poco comunicativa e insegura, la cual refiere constante ataque de pánico y ansiedad producto de su experiencia de amenaza contra su integridad física, desarrollando sentimientos e indicadores afines a infelicidad, conflicto interior, sufrimiento, desilusión desaliento y ansiedad y presenta varios trastorno psicológicos consecuencia de las experiencias, es todo".
En relación a esta testimonial el tribunal de instancia estableció lo siguiente:
“Esta declaración de la Psicólogo Forense se aprecia y valora probatoriamente como un elemento de prueba que sirve para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que se trata de un experto con conocimientos científicos en la materia objeto del examen, Psicólogo Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en su exposición refirió las condiciones psicológicas de la victima, ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, debido al maltrato psicológico por parte de su pareja RAFAEL ZERPA, y producto igualmente de la agresión en la que trató de quemarla en dos ocasiones.
Valoración que se hace conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata como se dijo antes de un testimonio calificado por provenir de la declaración de una especialista, Psicólogo Forense, que fue designado a tales fines, quien explicó a cabalidad cuales fueron los hallazgos en la psique de la víctima TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, indicando se trata de una persona ensimismada, poco comunicativa e insegura, la cual refiere constantes ataque de pánico y ansiedad producto de su experiencia de amenaza contra su integridad física, desarrollando sentimientos e indicadores afines a infelicidad, conflicto interior, sufrimiento, desilusión desaliento y ansiedad, desarrollando también mal humor, disgustos alejamiento social y contacto social débil, falta de confianza en el entorno como consecuencia de las experiencias de abuso del cual ha sido víctima. De acuerdo a los resultados obtenidos de la evaluación psicológica practicada a la ciudadana antes mencionada se concluye que presenta indicadores significativos perturbaciones emocionales.
En este sentido, a juicio de esta juzgadora, queda evidenciado el maltrato del cual era victima TEOLINDA MORALES, por parte de su pareja RAFAEL ZERPA y lo cual le ha originado un grave daño psicológico por el constante peligro que corría su vida, al verse especialmente en dos ocasiones a punto de ser quemada, todo lo cual es valorado según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para establecer la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que a lo largo del debate quedó comprobado su comportamiento violento y agresivo hacia la victima y las constantes amenazas hacia esta que cristalizaron en su accionar al rociar la vivienda de gasolina con la intención de acabar con la vida de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA.
Así las cosas queda probado el ánimo necandi o la intención de matar, por lo que producto de la conducta desplegada por el acusado de autos que buscaba como resultado final de su acción la muerte de la ciudadana TEOLINDA MORALES, la cual logró evitarse por la intervención de la misma victima y por cuanto se encontraban presentes los nietos de ésta. Y ASI SE DECLARA.
3.- FRANKLIN JOSÉ FUENMAYOR VELAZQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 11.606.163, Supervisor Jefe, adscrito al Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, quien bajo juramento de ley, expuso:

"Los hechos fueron el día 08 de noviembre, en la población de Tía Juana en la carretera f entre avenidas 31 y 32, una casa de la señora Teolinda. Ese día ella llego al comando de tía Juana a colocar la denuncia de un hecho que se realizó en su residencia donde su ex -pareja había atentado en contra de su vida y las personas que habitan con ella, el ciudadano había llegado en la madrugada a su residencia y que quería incendiar la casa, me traslade con Useche al sitio le tomamos entrevista y realizamos la inspección técnica y tomamos fijaciones fotográficas, es todo".
En relación a esta testimonial el tribunal de instancia estableció lo siguiente:
“Esta declaración del Supervisor Jefe, del Cuerpo Bolivariano de Policía del Estado Zulia, se aprecia y valora probatoriamente como un elemento de prueba que sirve para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que se trata del funcionario policial que recibe la denuncia de la victima y al trasladarse al sitio de los hechos hace la inspección del mismo, quedando demostrado que el incendio provocado por el ciudadano RAFAEL ZERPA en horas de la madrugada del día 08 de noviembre de 2012 consumió una gran parte la casa y que la ciudadana TEOLINDA MORALES le manifestó al funcionario policial que su ex pareja el día 06 de noviembre, había tenido una audiencia porque previamente él le había rociado gasolina.
De igual forma al adminicular dicho testimonio con las actas de inspección suscritas por los funcionarios GIOVER USECHE, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 22, estación Policial Simón Bolívar y CARLOS LEAL, Inspector del Cuerpo de Bomberos del Municipio Cabimas, quienes realizaron cada uno inspecciones del sitio del suceso, en donde pudieron observar los daños ocasionados por el incendio provocado por el acusado RAFAEL ZERPA.
Valoración que se hace conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata como se dijo antes de un testimonio calificado por provenir de la declaración de un funcionario policial, que recibe la denuncia por el hecho acaecido, quedando demostrado con su testimonio, al ser concatenado con el Acta de Inspección técnica y las fijaciones fotográficas, el incendio como tal, y la magnitud del mismo, el cual destruyó la vivienda de la victima de autos y fue ocasionado por el acusado de autos, el cual sirve para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. ASI SE DECLARA”

4.- Funcionaría ANDREINA CONCEPCIÓN VIDES BECERRA, Experta Profesional I en área de Toxicología Rango químico, titular de la cédula de identidad N° V- 15.405.984, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien presto el juramento de ley, le fue puesta de manifiesto el ACTA DE EXPERTICIA QUÍMICA N° 9700-242-DT-0582, de fecha 16.05.2013, y expuso:

"En fecha 16-05-2013, se recibió un envase Bidón comúnmente denominado pimpina, de 20 litros de deposito de tapa con un olor fuerte y penetrante se procede a realizar un macerado donde se le hecha solvente para extraer la sustancia adherida se hizo el macerado con una reacción marquis, formación de precipitado de color marrón - ámbar en la interfase, reacción de microdifusión de Hensel usando una cápsula de Coney, haciendo reaccionar de una sustancia homogénea de la familia de los hidrocarburos, alifáticos tipo gasolina, dejo constancia de mi firma y sello de laboratorio, es todo".
En relación a esta testimonial el tribunal de instancia estableció lo siguiente:
“Esta declaración de la Experta se aprecia y valora probatoriamente como un elemento de prueba que sirve para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que se trata de un experto con conocimientos científicos en la materia objeto del examen, Experta Profesional química en área de Toxicología, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en su exposición refirió la experticia efectuada al recipiente colectado en el sitio del suceso y en el cual el ciudadano RAFAL ZERPA, trasladó la gasolina que vertió en la casa de la ciudadana TEOLINDA MORTALES, comprobándose que el acelerante para causar el incendio fue gasolina.
Valoración que se hace conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata como se dijo antes de un testimonio calificado por provenir de la declaración de una especialista, cuya experiencia sirve para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN toda vez que explicó el peritaje realizado a la evidencia colectada, concluyendo que la sustancia que contenía el recipiente (bidón) era gasolina, un acelerante capaz de incrementar la velocidad de reacción y contribuir a que con cualquier indicio de chispa se propague un incendio, medio utilizado por el acusado de autos para quemar la casa de la victima con la intención de acabar con su vida. ASI SE DECLARA”
5.- Funcionario GERALDO JOSÉ PINEDA, DETECTIVE JEFE área de investigaciones titular de la cédula de identidad N° V.- 16.943.936, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso:
"En fecha 15 de mayo de 2013, se me suministró un recipiente, elaborado de material sintético de color beige, con capacidad a cinco galones marca ropak, en el cual tenia un olor a combustible de gasolina, y la referida pieza es utilizada para almacenar cualquier tipo de liquido, tales como agua, gasolina quedando a criterio, es todo"”
A esta testimonial, la Juez de Instancia estableció lo siguiente:
“Esta declaración del DETECTIVE JEFE del área de investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se aprecia y valora probatoriamente como un elemento de prueba que sirve para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. El mismo realizó la experticia de reconocimiento a la evidencia colectada, es decir el bidón de gasolina, que traslado el acusado a la vivienda de la ciudadana TEOLINDA MORALES, y la vació con la intención de ocasionar su muerte y la de los habitantes de esa residencia.
Esta declaración la valora este Tribunal, según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para establecer el hecho cierto que el ciudadano RAFAEL ZERPA, tal como lo dijo en su declaración llevó un bidón de gasolina para quemar la casa, por lo que sin duda alguna quedad comprometida la responsabilidad penal del acusado RAFAEL ZERPA como AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA. ASI SE ESTABLECE.-

B.- DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES DE LOS HECHOS CUYOS TESTIMONIOS FUERON RECEPCIONADOS DURANTE EL DEBATE DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

1.- TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, en su condición de VICTIMA, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.884.923, quien bajo juramento expuso:
" La primera vez que rocío gasolina fue como en el 2012,en aquella ocasión fue como a las 12 de la noche y le rocío gasolina a la casa sacó la manguera del gas y la metió a la casa por la ventana, forcejeo con mi hija y conmigo, para entrar a la casa llamo a mi hermano y se fue, el día siguiente lo denuncie duró 23 días presos, luego me volvió a buscar que el no tenia la intención de quemarme, yo lo perdone y volvió a maltratarme, un día teníamos la audiencia y yo le dije que ya no quería vivir con el, me asistió Osear Briceño, que si había cumplido y no había cumplido y el se puso alzado con el doctor, yo me sentía culpable de haberlo aceptado, yo me fui a la otra sala con el doctor y el se fue sin firmar el acta. Yo sabia que el es muy vengativo. Llego a las 02:00 de la mañana cuando llego mis nietos estaban conmigo, yo lo vi por la sala por los vidrios que el mismo rompió, lo vi con la pimpina estaba sacando el balde y hablamos esta desatado el balde y ya había bajado la pimpina y me dijo ya sabéis a lo que vengo y le dije piensa a tu mamá y a tu papá, y me dijo tu me perjudicaste, después de eso le digo que va pasar, el dio la vuelta por cuarto de mi hija y se dio cuenta que selle la ventana y volví hablar y me dijo que si llamaba por teléfono me iba a quemar aquí mismo, yo dije dios Mió me va a quemar aquí y le digo como lo vas hacer tengo los niños aquí, y me dijo te voy a matar te doy chance para que sacaras a los niños corrí para el cuarto y le quite la cobija a mi hija y le dije párate que nos va a quemar agarre a los dos bebes de 1 y 2 años y el estaba parado en la puerta del fondo le digo corre doy unos paso y cuando escucho la explosión y no me quemo porque tenia al niño en los brazos el tenia la intención porque llegó a las 02:00 de la mañana porque pensó que yo estaba dormida, cuando Salí de la casa que exploto yo quede en shock escuche la moto cuando se fue como en la mañana me llama la vecina y me dice que el paso por el frente en la moto fui a la policía el duro tres meses suelto con una orden de captura y dure tres meses escondida por que el me decía que ahora si me va a matar, yo temo por mi familia y mi hijas, es todo".

A esta testimonial, la Juez de Instancia estableció lo siguiente:
“Esta declaración se aprecia y se valora probatoriamente, según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para establecer por lo declarado que la víctima ha sido una persona tratada en forma violenta y agresiva, por quien fuese su pareja, es decir, por el hoy acusado RAFAEL ZERPA GUERRERO, quien la ha amenazado de muerte mientras hubo la relación de convivencia como pareja y luego de separados como pareja, él ingresaba a la casa a la fuerza aún, luego de que el acusado dejó de vivir en la misma casa que la víctima, subsistiendo las amenazas y agresiones, hasta el punto de atentar en una primera ocasión contra su vida al introducir la manguera de los gases al interior de la vivienda a través de la ventana, oportunidad en la cual no logró su objetivo de matar a la ciudadana TEOLINDA MORALES por la intervención de los familiares de ésta, hechos denunciados y que atentan contra su estabilidad emocional y su vida, donde manifiesta que es el acusado de actas el principal autor de tales hechos, por lo que sin duda alguna quedad comprometida la responsabilidad penal del acusado RAFAEL ZERPA GUERRERO como AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA. ASI SE DECLARA”
2.- MARIANYELA SARAI MONTERO MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-26.913.028, de 17 años de edad, debidamente acompañada de su representante legal la ciudadana TEOLINA MORALES, y sin juramento expuso:

"Ese día eran las 02 de la mañana estaba dormida cuando mi mamá me para y me dice que Lito nos va quemar la casa me lo encuentro le digo que va a hacer, y me dice que ahora si me va quemar. Me voy a que mi abuela, y me llevaron para que mi tío, en eso escuche la moto y me devuelvo y le echamos agua a la casa y llegaron los policías. Tuvimos que irnos hasta que lo agarraron, la primera vez fue que despierto y el metió la manguera de gas por la ventana de la casa, si no llega mi tío el no se va, es todo".

A esta testimonial, la Juez de Instancia estableció lo siguiente:
“Con este testimonio se prueba la tesis de agresión con el ánimo de matar, por parte del acusado RAFAEL ZERPA a la víctima TEOLINDA MORALES, al referir que le siempre peleaban y la golpeaba, y no era la primera vez que trataba de incendiar la casa, pues hacía un años atrás metió la manguera del gas por la ventana de la casa, por lo que se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal penal, como un indicio grave de la comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de la ciudadana TEOLINDA MORALES, relevante para acreditar el ánimo necandi del acusado en los hechos.

En este sentido se extrae de la testigo bajo análisis, que tuvo conocimiento por convivir con el acusado (su padrastro), y la victima (su madre), del carácter agresivo de RAFAEL ZERPA, manifestando que hasta en ocasiones debía intervenir para evitar que golpeara a su madre. Igualmente por encontrarse presente el día y hora de los hechos, y pudo observar cuando el acusado prendió fuego a la vivienda y la misma hizo explosión, lo que al adminicularse con el dicho de la victima y de los funcionarios CARLOS LEAN, FRANKLIN FUENMAYOR, GERALDO PINEDA y la Psicólogo CARMEN GOVEA, así como del contenido de las actas suscritas por éstos, se acredita fehacientemente la situación de violencia y agresión entre víctima y victimario, y se puede advertir de su testimonio que el acusado tal como él mismo lo afirma en su declaración, incendió la casa, pero mas allá de acabar con la propiedad, su objetivo era matar a la ciudadana TEOLINDA MORALES, tal como había intentado hacerlo en otras ocasiones. Y ASI SE DECLARA.
C- DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS REFERENCIALES DE LOS HECHOS CUYOS TESTIMONIOS FUERON RECEPCIONADOS DURANTE EL DEBATE DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO.
1.- VILMA MARÍA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-13.661.428, quien bajo juramento expuso:

"Yo soy hermana de la agraviada, eso fue el 02-11-2014, fue a las dos de la mañana cuando se escuchó la explosión y escuchamos el llanto de mis primitos y no encontraba la llave, ella se apretaba la barriga y pensábamos que la había apuñalado porque siempre la amenazaba, después encontramos a mi sobrina tratando de apagar lo que podía. Después como a las 5 de la mañana llegaron los del cuerpo de bomberos Cabimas y se llevaron la pimpina de gasolina, y lo había dejado allí. La otra vez también metió la manguera de los gases. El señor estuvo huyendo, tres meses duró la angustia porque él decía que nos iba a hacer lo mismo a nosotros, él la tenia amenazada que la iba a matar, él toda la vida estaba armado y la tenia amenazada que si no vivía con él la iba a matar y tuvo preso 23 días porque anteriormente también la trató de quemar. Yo quiero que se haga justicia. Hay gente que me manda a amenazar, yo sé que es él porque el todo el tiempo la amenazaba que la iba a matar, el todo el tiempo la golpeaba. Una vez la tumbo de la moto y se fracturó la mano y cuando paso eso llamo a los padres de él para que vieran lo que hizo su hijo y nadie fue. El siempre pagaba para que lo soltaran. Aquí están los periódicos como quedo la casa de ellos, es todo".
A esta testimonial, la Juez de Instancia estableció lo siguiente:
“Esta declaración de la Psicólogo Forense se aprecia y valora probatoriamente como un elemento de prueba que sirve para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que se trata de una experta con conocimientos científicos en la materia objeto del examen, Psicólogo Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en su exposición refirió las condiciones psicológicas de la victima, ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, debido al maltrato psicológico por parte de su pareja RAFAEL ZERPA, y producto igualmente de la agresión en la que trató de quemarla en dos ocasiones.
Esta declaración la valora este Tribunal, según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para establecer que esta testigo refiere el conocimiento de las discusiones entre la víctima y el acusado, donde éste último la amenazaba constantemente a la ciudadana TEOLINDA MORALES, y refiere igualmente que ha sido amenazada ella y su familia por parte del acusado. Que escuchaba las peleas entre su hermana y el acusado, y el conocimiento del incidente previo en el cual el acusado introdujo la manguera del gas por la ventana de la casa, con la finalidad de matar a la ciudadana TEOLINDA MORALES. Señala igualmente que el día de los hechos ella se encontraba durmiendo porque eran las dos de la mañana y no escucho llegar la moto del acusado a la casa de su hermana. Que escucho la explosión y salió a auxiliar a sus familiares, no logrando ver a Rafael Zerpa, ya que éste no se quedó a auxiliar a nadie, por lo que sin duda alguna queda demostrada la responsabilidad penal del acusado RAFAEL ZERPA GUERRERO como AUTOR del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los Artículo 406 ordinal 1, en perjuicio de la ciudadana TEOLINA MORALES. Y ASI SE DECLARA.”

2.- JORGE GUSTAVO RUBIO, titular de la cédula identidad IM° V-12.328.154, quien bajo juramento expuso:
"Yo fui uno de los que les preste dinero al señor Rafael Zerpa, le preste cinco millones para entregárselo a la señora Teoiinda después del hecho para arreglar la casa para pintar y para la comida. El señor Rafael Zerpa se quedó en mi casa porque sus papas le reclamaban que estaba otra vez con ella, el iba a la casa a hablar. Es todo"
A esta testimonial, la Juez de Instancia estableció lo siguiente:
“De esta declaración se extrae, que tuvo conocimiento referencial de lo ocurrido entre el acusado RAFAEL ZERPA y TEOLINDA MORALES el día de los hechos, referencia por parte del acusado de autos y que a todas luces no fue apegada a la realidad de los hechos, ya que ni el mismo acusado narró en su declaración que se hubiese resbalado. Asimismo manifestó el testigo que le prestó un dinero a RAFAEL ZERPA, para que le diera a la señora TEOLINDA MORALES, pero nunca vio que hiciera entrega del mismo.
Asimismo al analizar dicho testimonio y constatarlo con las declaraciones de los testigos presenciales y referenciales ciudadanas TEOLNDA MORALES, MARIANYELA MONTERO y VILMA GARCÍA, quienes aseguraron que el acusado las amenazaba constantemente, se dá por comprobado el carácter hostil del ciudadano RAFAEL ZERPA, y que luego del incendio el siguió en contacto con la victima, sin embargo no puede referir el testigo que tipo de conversaciones tenían vía telefónica, las cuales ha indicado la victima que eran amenazantes.
Se aprecia y valora este testimonio según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como un indicio del carácter y conducta del acusado de autos, sin embargo no es concluyente para acreditar el ánimo necandi del acusado en los hechos, por cuanto no los presenció. Aun asi, esto no desvirtúa en forma laguna las declaraciones que ha valorado este Tribunal para establecer que ha quedado demostrada la responsabilidad penal del acusado RAFAEL ZERPA GUERRERO como AUTOR del delito de'HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los Artículo 406 ordinal 1, en perjuicio de la ciudadana TEOLINA MORALES, al contrario, establece claramente que es cierto el dicho de la víctima y testigos cuando señalan que es agresivo y que tenia una relación problemática con la victima de autos, por lo que no desvirtúa la responsabilidad penal del acusado en estos hechos. ASI SE DECIDE.-

Se observa en la recurrida la incorporación al debate oral y publico de las pruebas documentales, en este sentido quedo expresado de la siguiente manera:
FUERON INCORPORADAS POR SU LECTURA:
• Acta de inspección técnica No.- DG-CPEZ-CCPN No.- 22 - EPSB-
No.- 0672 de fecha 09-11-2012, suscrita por el oficial agregado ABG.
FRANKLIN FUENMAYOR, oficial adscrito al Centro de Coordinación Policial
No.- 22 Simón Bolívar, inserta en el folio setenta y cuatro (74) del presente
asunto penal,
RECONOCIMIENTO PSICOLÓGICO LEGAL, practicado a la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, de fecha 16.04.2014, suscrito por el CARMEN ELENA GOVEA CHACIN, Experta Profesional Psicólogo Forense, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.367.080, adscrita a la Medicatura Forense de Cabimas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Cabimas, inserto en el folio ochenta y seis (86) del presente asunto
• INFORME, de fecha 08-11-2012, suscrita por el Funcionario
Inspector BBR. CARLOS LEAL, adscrito al Cuerpo de Bombero Cuartel
Central Tcnel. (B) Ibrahim Ferrer de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar,
inserta en el folio 71, 72 y 73 del presente asunto penal.
ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA, de fecha 08-11-2012, suscrita por el Funcionario OFICIAL fCPEZ) CREDENCIAL N° 5889. GIOVER USECHE, adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 22, Estación Policial Simón Bolívar, inserta en el folio 70 del presente asunto penal.
ACTA DE EXPERTICIA QUÍMICA DE FECHA, de fecha 13-05-2013, suscrita por los Funcionarios OFICIAL LESMY NAVA Y ANDREINA VIDES, GIOVER USECHE, adscrito De Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nro. 22, Estación Policial Simón Bolívar, inserta en el folio 70 del presente asunto penal.
ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO N° 1010, de fecha 15.05.2013, suscrita por el funcionario GERALDO JOSÉ PINEDA, DETECTIVE JEFE área de investigaciones titular de la cédula de identidad N° V.- 16.943.936, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística
A estas documentales y periciales, el Juez de Instancia estableció lo siguiente:
“…Las cuales reúnen los requisitos previstos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se aprecian y valora de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Norma Adjetiva Penal por las siguientes razones:
Ya que se tratan de inspecciones realizadas por funcionarios del Cuerpo de Bomberos de Cabimas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y de la Policía Regional, Coordinación Policial Simón Bolívar, quienes llevaron a cabo las experticias y diligencias de investigación en el sitio de los hechos y a la evidencia colectada, entre las cuales se destaca la inspección técnica del sitio del suceso así como del recipiente colectado. Igualmente el reconocimiento médico legal a la ciudadana TEOLINADA MORALES, donde se evidencia su estado de salud mental.
Ahora bien de lo anterior se valora probatoriamente para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que a lo largo del debate quedó comprobado que la INTENCIÓN del ciudadano RAFAEL ZERPA GUERRERO, era incendiar la vivienda de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, y causarle la muerte.
De igual forma al adminicular dichas actas con el testimonio de quienes las suscriben se evidencia que guardan perfecta armonía por lo que no se generan dudas que lo allí plasmado se corresponde a la verdad de los hechos. Y ASI SE DECLARA”
DECLARACIÓN DEL ACUSADO.

“Seguidamente se ordenó el acceso del Acusado RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO hasta el estrado, quien libre de presión o apremio y sin juramento alguno expuso: "...mi nombre es RAFAEL ASUNCIÓN ZERPA GUERRERO tengo 49 años, fecha de nacimiento 06.12.1965, esto comenzó cuando fuimos a Maracaibo, para hacer una compra de ropa cuando estamos comiendo y me dicen me dijeron que llegó una cita en la de la policía yo pensé que era para la presentación cuando me vine a presentar me dice veni que ya vamos a comenzar, cuando subí estaba un fiscal que no era ella, nada mas que estaba la secretaria y cuando la veo ella esta con un drama y el fiscal me dice, tu te callas, que te pega te amenaza, la agarró y se la llevó a una oficina, estaba la secretaria y le pregunte por mi defensor que era Rafael Padrón y me dijo que estaba en Maracaibo, le pedí permiso para ir al baño y salí, y cuando abrí decidí irme porque no tenia abogado y no podía hablar y me ful. Ella me llamaba para que fuera y yo no le conteste, Al día siguiente me estaba tomando unos tragos y vuelve a lo mismo y como a las 03:00 am. Fui hasta allá con un tobito de gasolina y eche un poquito y llego hasta el porchecito y ella se asomo por la ventana y yo le dije Salí que esto se va a acabar ya voy a quemar los corotos y acabar con todo, cuando le dije que se 'saliera salió por el fondo, le dije que se fuera a que su mamá, eche una gasolina en el comedor y yo prendí un fósforo y explotó y me fui, y después fue que vi en el periódico que estaba solicitado. Yo me queme y decidí curarme y un día la tercera de las hijas que iba en la moto con su pareja me vio y avisaron a la policía y me agarraron en tía Juana, es todo".
A esta testimonial, la Juez de Instancia estableció lo siguiente:
“Este Tribunal al valorar el dicho del acusado, si bien no puede ser apreciado como elemento de cargo a menos que se trate de una admisión de hechos o una confesión simple, debe estimar quien aquí decide que el mismo se encuentra revestido de una suerte de confesión tácita de los hechos, al asegurar haber llevado el recipiente con gasolina para lo que el señala "quemar los corotos... porque quería acabar con esto".
Ahora bien al existir suficientes evidencias probatorias que hacen estimar a este Tribunal que el acusado con la intención de matar, ocasionó graves daños a la vivienda donde residía la ciudadana Teolinda Morales, y al adminicularlo con su declaración en el juicio como acusado, quien aceptó haber ido el día de los hechos a las dos de la madrugada portando un recipiente con gasolina, queda corroborado la tesis procesal de la vindicta pública”
Se constata que el juez de instancia realiza un análisis, con el fin determinar de manera precisa y circunstanciada de los hechos que estimo acreditados de la siguiente manera:
“…En este sentido se puede afirmar la existencia de la intención de matar por parte del sujeto activo, lo cual difiere de lo planteado por la Defensa en su tesis procesal respecto a la Inculpabilidad de su defendido, basándose en la supuesta intención del acusado de tan solo ocasionar un daño al patrimonio en común con la que fuese su pareja, y que pudiese configurar el delito de Violencia Patrimonial previsto en la ley especial, o bien el delito de Daños previsto en el Código Penal, ya que de lo apreciado por esta juzgadora en sala de audiencias, le mereció credibilidad el dicho de los funcionarios policiales que depusieron en la sala de debate, de manera conteste y coherente sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ocurrieron los hechos objeto de esta causa, asi como el dicho de los testigos presenciales y referenciales, aunado al testimonio de la victima y la declaración del acusado también escuchado en sala, amen de la valoración efectuada a la carga documental presentadas.
Para que se perfeccione el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, no es requisito indispensable tomar en cuenta el lugar donde fueron ocasionadas las lesiones a la víctima, sino que deben considerarse igualmente las circunstancias que rodean el caso, y que conlleven a presumir que el agente activo tenía la intención de ocasionar la muerte del sujeto pasivo. En el caso bajo estudio, quedó demostrado que el acusado de marras se dirigió hasta la casa de la hoy víctima, ciudadana TEOLINDA MORALES GARCÍA, siendo aproximadamente las dos horas de la madrugada, hora en la que habitualmente las personas se encuentran dormidas, y procedió a rociar gasolina en la parte externa de morada de la victima, lo cual revela la intención de ocasionarle la muerte a la víctima de marras, por cuanto, la agresión estuvo dirigida a matar a la ciudadana TEOLINADA MORALES, al incendiar la vivienda donde dormía la ciudadana. Gasolina que fue llevada a la vivienda por el propio acusado, según su propia declaración y el testimonio de la victima, adminiculado con las testimoniales de los expertos que aseveraron la existencia del recipiente colectado en el sitio de los hechos, el cual luego de peritado arrojó la pre¬existencia en su interior de un hidrocarburo, específicamente gasolina.
Aunado a ello, existe el hecho cierto que con anterioridad a éste suceso, el acusado ya había cometido un hecho similar al rociar también de gasolina la vivienda e introducir la manguera del gas por la ventana de la casa, hecho por el cual se le seguía causa penal ante los tribunales de este Circuito Judicial Penal; y la declaración de la ciudadana VILMA GARCÍA quien señaló que el acusado siempre amenazaba a la víctima con matarla; y el testimonio de GUSTAVO RUBIO que indicó que Zerpa era "bravucón" y siempre había tenido problemas con Teolinda Morales, los cuales adminiculados con el testimonio de MARIANYELA MONTERO dan plena certeza del carácter agresivo del acusado y de su sus constantes problemas con la victima de marras.
De igual forma al adminicular los testimonios de los testigos presenciales y referenciales MARIANYELA MONTERO MORALES y VILMA MARÍA GARCÍA, con el testimonio de la Psicólogo Forense CARMEN GOVEA, se evidencia que la ciudadana TEOLINDA MORALES, sufría de continuas agresiones por parte del ciudadano RAFAEL ZERPA, lo que le produjo esos indicadores de estrés post-traumáticos y rasgos paranoides de personalidad reflejados en el Reconocimiento Médico practicado por la experta, los cuales según el dicho de la especialista pueden ser ocasionadas por experiencias fuertes o repetitivas de agresividad por parte de otra persona, y entre sí guardan estrecha relación toda vez que MARIANYELA MONTERO MORALES y VILMA MARÍA GARCÍA, habían evidenciado los maltratos del acusado para con la victima a lo largo de su relación de hecho. Y más aun la adolescente MARIANYELA MONTERO MORALES quien se encontraba junto con su madre en la vivienda que fue quemada por RAFAEL ZERPA.
Así pues, todas estas circunstancias permiten que esta Juzgadora pueda presumir la intención del acusado de autos de querer ocasionar la muerte de la víctima, pero debido a la intervención ella misma y el hecho de encontrarse la ciudadana TEOLINDA MORALES GARCÍA, en compañía de sus nietos, no se pudo consumar el homicidio, siendo esta la circunstancia independiente de la voluntad del procesado que no permitió que se consumara su intención de matarla, quedando configurado así el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración. ASI SE DECLARA”.

En torno a lo anteriormente señalado, verifican estos Juzgadores, que el tribunal A quo valoró a fin de formarse un criterio para decidir las declaraciones testimonial rendidas en juicio por los expertos, funcionarios y testigos, así como las pruebas periciales y documentales todos arriba transcritos cumpliendo con el requisito establecido en el ordinal 3° del articulo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observan estos Juzgadores de Alzada, que el abogado OMAR ROSS, en su escrito recursivo, denuncia como único punto que la sentencia se encuentra manifiestamente Inmotivada, resaltando que la Jurisdicente A-QUO se limita a concluir para desvirtuar la Presunción de Inocencia que seguía amparando al Acusado de Autos, al considerar suficientemente probada la Intención de Matar o Animus Necandí en virtud de las deposiciones de todos los testimonios recepcionados en juicio, sin explicar en detalle el proceso valorativo que la llevo indefectiblemente a tal conclusión, máxime cuando no hubo muerte ni lesiones ni posibilidad de establecer de manera categórica, una Relación de Causalidad como cuestión inequívocamente requerida para poderse configurar el Delito sentenciado, no señalando cuál de las circunstancias calificantes previstas del Homicidio se trata, así como también según su entender no expreso clara y determinantemente los hechos que considera probados y que medios probatorios coadyuvan a la determinación de la circunstancia que en definitiva frustra la acción homicida.

Así mismo ha señalado la jurisprudencia patria, que al Juez de Juicio le corresponde el análisis de todos los diversos elementos de prueba, confrontándolos entre sí para arribar a una conclusión y valorar el mérito probatorio de los testimonios de acuerdo a las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, a fin de otorgarle credibilidad y eficacia probatoria y en tal virtud, a los Tribunales Colegiados de Segunda Instancia le corresponde el examen del razonamiento utilizado por el sentenciador, con fundamento en los principios generales de la sana crítica, es decir, si la motivación del fallo se ajusta a los criterios de la lógica y de la experiencia; constituye un deber fundamental para las Corte de Apelaciones cuando así lo haya alegado el recurrente, verificar y determinar que en la sentencia sometida a su revisión se haya realizado un análisis detallado de las pruebas debatidas en el juicio oral, así mismo, la comparación de unas con otras bajo el método de la sana crítica racional, con la determinación clara y precisa de los hechos que se dan por probados y el derecho aplicable.

En este mismo sentido, quienes aquí deciden consideran necesario transcribir textualmente el capitulo de la sentencia referida a los Fundamentos de hecho y de derecho:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.
“El conjunto de elementos probatorios que fueron analizados por el Tribunal demostraron plenamente la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA.
Así las cosas este Tribunal acreditó que el medio con el que el acusado pretendía ejecutar la muerte de la ciudadana Teolinda Morales, era el incendio, al reconocer que llevaba un recipiente con gasolina, el cual vertió en las afueras de la residencia de ésta y luego en su interior, ocasionando graves daños a la infraestructura de la vivienda.
Según la doctrina penal existen tres elementos que deben estar presentes en la conducta para determinar que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, a saber: Destrucción de la vida humana, Intención de Matar, y por último, la relación de causa y efecto entre la muerte y la acción u omisión del sujeto activo:
Debe naturalmente verificarse si la vida es una vida verdadera o solo una esperanza de vida. En el primer caso implica la destrucción de una vida humana en acto, de una vida extrauterina, lo cual constituye delito de homicidio. En el segundo caso la destrucción de dicha esperanza de vida humana en potencia o intrauterina, a lo cual se denomina delito de aborto. Por lo que se trata de tipos penales distintos e independientes.
En cuanto a la intención de Matar, en la definición legal del homicidio expresa "El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona", con lo cual debemos decir que la intención de matar es un requisito indispensable para la perpetración del homicidio simple, no se hace otra cosa sino agregar el elemento condicionante del Dolo.
Para el maestro HERNANDO GRISANTI AVELEDO, en su manual de derecho penal décima novena edición, hay una serie de circunstancias que, analizadas sistemática y coordinadamente, orientan al juez competente en la tarea de realizar tal determinación. Estos datos son entre otros los siguientes:
• a) La ubicación de las heridas, según estén ubicadas cerca o lejos de los órganos vitales.
• b) La reiteración de las heridas. Si el sujeto activo ha efectuado diversas o varias heridas al sujeto pasivo, se puede concebir que tenia intención de matarlo.
• c) Las manifestaciones de agente antes y después de perpetrado el delito.
• d) Las relaciones de amistad o de hostilidad que existían entre la victima y el victimario.
• e) En ciertos casos interesa el examen del medio o instrumento empleado por el agente, para precisar si su intención era de matar o lesionar al sujeto pasivo.
Al considerar la relación de causa y efecto entre la muerte y la acción u omisión del sujeto activo, es necesario que la conducta positiva o negativa del sujeto activo, por si sola, sea plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo (Aveledo Grísanti, Pag. 19, 2009).
Dicha acción debemos decir hace alusión al elemento de la teoría general del delito, que se estudio como Causalidad.
En el caso concreto del Homicidio por medio de incendio, el fundamento de esta calificante se puede resumir en dos. El incendio es un medio capaz de causar grandes estragos. Una vez ocasionado el incendio puede no solo provocar solo la muerte de la persona que, inicialmente deseaba matar el sujeto activo, sino, además la muerte de otra u otra persona y/o grandes daños a la propiedad de terceros. Para que exista este homicidio calificado, es menester, que el sujeto activo haya elegido dolosamente el incendio como medio de comisión para o ocasionar la muerte del sujeto pasivo. Si en cambio el incendio ha sido causado por la imprudencia, negligencia o impericia del agente, y en el incendio muere una persona, hablaríamos de homicidio culposo.
Por supuesto que en el caso en estudio, estamos ante un tipo penal de resultado imperfecto, como es lo es el homicidio en grado de frustración, al observar que quedó plenamente demostrada la intención del acusado de causar la muerte de la victima, evidenciado esto en las constantes agresiones proferidas a lo largo de la relación de catorce años de convivencia, la conducta previa de RAFAEL ZERPA al haber intentado incendiar la residencia de la victima introduciendo el ducto (manguera) del gas por la ventana, y el comportamiento del acusado de marras el día de los hechos al llevar hasta la vivienda un combustible de rápida reacción como la gasolina y rociarla en el exterior e interior de la residencia.
Si bien es cierto que no se produjo el resultado antijurídico pretendido por el sujeto activo de la acción, y que la conducta desplegada resultara insuficiente para dar muerte a la víctima, ello no quiere decir que exista ausencia de elementos que en el juicio oral y público, hayan permitido dar por demostrado el delito de homicidio intencional en grado de frustración, ya que el acusado realizó todo lo necesario para materializar su pretensión, pero por elementos externos y ajenos a su voluntad, la actuación de la víctima y el hecho de encontrarse en la casa sus nietos (de crianza), el resultado fue distinto, es decir, que la ejecución del tipo penal fue frustrada. La frustración es una actividad ejecutiva imperfecta y el homicidio en grado de frustración se dará, cuando el agente realiza todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no lográndolo por causas completamente ajenas a su voluntad.

Para el caso concreto, quedó probado el ánimo necandi o la intención de matar del acusado RAFAEL ZERPA, al llegar en horas de la madrugada a la residencia de la víctima con el recipiente de gasolina y dispuesto a incendiar la casa en la cual dormía Teolinda Morales y su hija, hecho cierto que quedó demostrado con el testimonio de los expertos que colectaron la evidencia (recipiente de gasolina) y examinaron el mismo, determinando que se trataba del referido hidrocarburo, tal como lo aseveró el acusado en su declaración. Pero como resultado de la intervención de la victima y la presencia de los menores en la residencia, el final de la acción no originó la muerte de la víctima, quien se encontraba durmiendo, pero alerta por las condiciones de abuso que vivía constantemente por parte de RAFAEL ZERPA, lo que pudo evidenciarse del testimonio de la Psicólogo Forense, quien señaló que la victima "refiere constante ataque de pánico y ansiedad producto de su experiencia de amenaza contra su integridad física, desarrollando sentimientos e indicadores afines a infelicidad, conflicto interior, sufrimiento, desilusión desaliento y ansiedad y presenta varios trastornos psicológicos consecuencia de las experiencias", todo lo cual ayudó a dicha ciudadana a despertar al escuchar cuando el acusado llegaba a su casa a ocasionarle la muerte, por lo que trata de persuadirlo y logra salir por la puerta trasera de la vivienda junto con su hija adolescente y sus nietos y de uno y dos años de edad.
Por lo que la sentencia en su contra debe ser condenatoria por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, lo que quedó comprobado de manera fehaciente por las evidencias colectadas por el organismo investigador en el sitio del suceso al hacer las Inspecciones Técnicas, sobre las cuales se realizaron peritajes científicos y que testimoniaron en juicio oral y público para ser debidamente valoradas por este Tribunal. Y ASI SE DECLARA.”

De lo anterior evidencia esta Alzada, luego de realizar un análisis exhaustivo al contenido de la sentencia recurrida, específicamente al capitulo referido a los FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, se verifica ausencia de argumentos que relacione los hechos que se dicen acreditados por el tribunal y que fueron indicando por la jueza de juicio, y su correspondencia con los argumentos y motivaciones de derecho, a fin de lograr la congruencia entre lo debatido, probado y declarado, en el marco de la racionalidad y razonabilidad a la que arribo la jueza de juicio en términos de tutela judicial efectiva.
Aunado a ello, considera estos Jueces Superiores que las razones y las motivaciones constituyen el núcleo fundamental de la racionalidad de los medios que permitieron a la jueza a quo llegar a la conclusión que se observa del dispositivo de la sentencia que se analiza. Es por ello, que esta Sala Segunda considera que la legitimidad de una sentencia judicial dependen en grandísima medida de cómo esta sentencia sea fundamentada, por lo que esta Alzada no puede admitir que sus jueces de instancia realicen sentencia que no cumpla con lo previsto en el articulo 346 ejusdem, al no constatarse que efectivamente no se desarrolle las razones de hechos y de derecho como en la presente causa que nos ocupa, por lo que concluye que la Sentencia recurrida no se encuentra debidamente motivada, como fuera denunciado por el recurrente de auto, al observarse que la Juzgadora a quo, solo se limito a realizar un análisis doctrinal de los elementos que deben estar presentes en la conducta para determinar que se esta en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION indicando al autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO, en su manual de derecho penal décima novena edición, sin realizar en este importantísimo capitulo un verdadero análisis de todo el acervo probatorio, que dio por acreditado, donde se ha debido hacer una justa valoración de cada una de las pruebas y explicar de manera concisa como unas se concatenan con las otras, y expresar de manera precisa con las pruebas evacuadas como llego a la convicción de que el ciudadano RAFAEL ZERPA, en primer lugar fue la persona que ocasiono el incendio en la casa de la ciudadana TEOLINDA MORALES, cual es el fundamento de hecho y de derecho para determinar con cuales pruebas quedo demostrado la intención o animus necandi del acusado de causarle la muerte a la victima de autos y con cuales pruebas quedo demostrado como se logro frustrar la perpetración del hecho delictivo, mas aun cuando no se causo la muerte ni lesion de ninguna persona, todo esto debe estar presente en este capitulo, con el fin de que le permita al justiciable conocer los motivos por los cuales su Juzgador llego a su conclusión, constatando estos Jueces de Alzada del análisis de las mismas y de todo el acervo probatorio, que el Juzgado a quo No Motivo debidamente la Sentencia recurrida de manera clara, observan esta Alzada de lo antes analizado que no existe una perfecta armonía entre la acusación interpuesta por el Ministerio Publico, los hechos que el tribunal estimo acreditados en el debate oral y los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia recurrida para comprometer la responsabilidad penal del acusado RAFAEL ZERPA GUERRERO, en la comisión del delito por el cual fue acusado.

En tal sentido, este Órgano Colegiado considera oportuno señalar que es labor de los Jueces de Juicio discriminar el contenido de cada prueba, analizarlas y compararlas con las demás existentes en actas y de acuerdo a la sana critica, establecer los hechos derivados de estas. En este sentido, cabe acotar que para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios evacuados, y además que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción, lo cual no fue constatado en le recurrida observando una falta de motivación en la sentencia específicamente en el capitulo referido a los FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

En efecto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 656, de fecha 15 de noviembre de 2005, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, dejó plasmado una vez más que:

“…la sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además debe constar la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión judicial.”

En este orden de ideas, la Sala indica que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la forma de apreciación de las pruebas en nuestro proceso penal acusatorio, el cual dispone:

“Apreciación de las pruebas. La pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.”.

Expuesto lo anterior, conviene esta Sala en señalar, que el tribunal de Instancia al momento de motivar la sentencia recurrida dejó de observar lo establecido en el ordinal 4° del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la exposición concisa de los Fundamentos de hecho y de Derecho, como requisitos que debe contener una sentencia definitiva emanada del debate de juicio oral y público, pues entre otras cosas, se observa que la Juzgadora de Instancia analizó y valoró cada una de las pruebas que fueron incorporadas, pero no realizo una concatenación de las mismas, de manera concisa, con el fin que quede claro cuales fueron las razones de hecho y de derecho por las cuales estimó y llego a la convicción de que el acusado RAFAEL ZERPA es responsable penalmente del delito por el cual fue acusado y cuyo resultado fue una Sentencia Condenatoria en su contra, lo cual coloca al justiciable en un estado de indefensión al no conocer cuales fueron las circunstancias de hecho y de derecho por las cuales fue condenado a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, como responsable penalmente por la comisión del delito de de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA.

En ese sentido se advierte que, la presunción de inocencia, recogida en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los diversos textos internacionales sobre derechos humanos, constituye en el proceso penal la regla básica sobre la carga de la prueba, por lo que la presunción de inocencia opera en el juicio penal imponiendo al acusador la carga de probar la perpetración del hecho delictivo por parte del acusado, esto es que es al acusador a quien incumbe la aportación de las pruebas que destruyen la inocencia de una persona. De allí que la acusación debe desvirtuar la presunción de inocencia mediante la prueba del hecho penal y su autoría, de manera suficiente, legitima y racional, en virtud que debe adecuarse a las exigencias impuestas por el sentido común, las enseñanzas de la experiencia y de la lógica simple, según lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siendo entonces que, como se señaló anteriormente la sentencia recurrida no explica de manera concisa cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales arribó a la convicción de que quedó desvirtuado el principio de presunción de inocencia que le asiste al acusado RAFAEL ZERPA GUERRERO, para ser considerado autor y responsable penalmente en la comisión del hecho punible que le fuera endilgado, ante el total del acervo probatorio llevado por el Ministerio Público al juicio oral y público, lo que le permitió concluir en una sentencia condenatoria.

Así las cosas, afirma esta Alzada, que no quedó establecido en la sentencia definitiva de manera fehaciente, categórica y fundada como Ministerio Público logró probar la responsabilidad penal del ciudadano RAFAEL ZERPA GUERRERO, en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, con el acervo probatorio que promovió y llevó al juicio oral y público, por lo que este tribunal de Alzada considera que en el caso sub examine, si le asiste la razón al recurrente, al constatar estos juzgadores que no se realizó el análisis de las pruebas llevadas al juicio oral y público, para luego establecer su valor probatorio y concatenar las misma entre si para que, así y solo así, quede demostrado en la sentencia de manera clara, precisa y concisa cuales fueron los fundamentos de hecho y de derecho que le permitió al A quo concluir en un fallo condenatorio, al estimar la existencia de elementos suficientes que desvirtuaran la presunción de inocencia, y comprobar la participación del acusado en la comisión del delito imputado, no dejando de esta manera establecidas las razones por las cuales arribó al fallo, evidenciado estos juzgadores de alzada que no existe una perfecta armonía entre la acusación interpuesta por el Ministerio Publico, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados en autos y los fundamentos de hecho y de derecho Por lo que le asiste la razón al abogado recurrente OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, cuando aduce que la sentencia recurrida se encuentra inmotivada.

Así las cosas, a criterio de esta Instancia la sentencia esta inmotivada, vicio este denunciado y que no hace posible en aras de una sana, correcta Administración de Justicia, en un Estado, Democrático, Social, de Derecho de Justicia, que la sentencia apelada sea confirmada.
Por esta razones, es obligante para este Tribunal Colegiado, declarar con lugar el vicio denunciado, como en efecto así se decide, al respecto la Sala de Casación Penal sentencia de fecha 15 de mayo de 2015, Expediente N° AA30-P-2013-000066, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno señaló:
“Es sentido es importante reiterar que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, discriminando (el sentenciador) el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos. Asimismo, es importante destacar que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así las cosas, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso.”
La sentencia a la cual se ha hecho referencia, a la vez destaca sentencia N° 198 de la Sala de Casación Penal, del 12 de mayo de 2009:

“… la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. …”.
Por su parte, también cita doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aparecido en sentencia de fecha 8 de octubre de 2013, lo siguiente:
“… En efecto, esta Sala, en varias sentencias, ha reiterado el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular. Al respecto, esta Juzgadora señaló:
Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.
Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación. (sentencia de esta Sala n.° 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja).
En el mismo sentido, pero en reciente veredicto, la Sala concretó aspectos sobre la inmotivación e incongruencia de las decisiones judiciales en los términos que siguen:
Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N.° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.
Así las cosas, la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita”. (Sentencia de esta Sala N° 4.594/2005, caso: José Gregorio Díaz Valera). (Resaltado de la Sala).

En este caso concreto no se constatan las razones de orden jurídico que sustentan la tesis de la recurrida para condenar al acusado de auto.

En este orden de ideas, como bien lo ha dicho la Sala Penal en diversidad de fallos, el juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de cada prueba, así respecto a las deposiciones de funcionarios o testigos debe determinar si existe concordancia o discordancia cuando son varios, o si existen contradicciones en los mismos, corroborando la sinceridad, veracidad y credibilidad que merezcan para luego confrontarlas con las demás pruebas aportadas al proceso, y otorgarle así eficacia probatoria, en el caso sub examine, la recurrida no analizó las prueba bajo este abordaje, vale decir no hiló una prueba con otra, con sentido lógico y en sus conclusiones tal como se mencionó supra no realizó un análisis debidamente fundado .

Así las cosas, en el fallo sometido a este Tribunal Colegiado, no se exteriorizan razones y justificaciones de la sentencia condenatoria dictada, lo cual viola el derecho de las partes a obtener una sentencia motivada en Derecho, por ello la sala penal en ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Batidas ha señalado:
“La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario”

Por todo lo expuesto, considera además que la falta de motivación del fallo sometido a la consideración de esta Alzada, trae como consecuencia la violación al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la defensa y el debido Proceso, justamente, acerca de estos derechos, éstos se ven vulnerados cuando una sentencia esta carente de la motivación que requiere una sentencia fundada en Derecho y en criterio también de la Sala Constitucional se ha afirmado en sentencia N° 1893 de fecha 12 de agosto de 2002, (caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo), lo siguiente:

“…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos…”.

Asimismo, la Sala de Casación Penal en reciente sentencia de Nro. 795, Expediente C15-284, de fecha 11 de Diciembre de 2015, cito el criterio que de manera reiterada ha sostenido la Sala de Casación Penal y al respecto señaló:

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación de los actos jurisdiccionales, ha señalado lo siguiente:
“… que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no puede faltar:
1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministró el proceso y las normas legales pertinentes;
2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal;
3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una unión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes sino un todo armónico conformado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y
4.- que en el proceso de decantación se transforme por medio de razonamientos y juicio, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”. (Vid sentencia núm. 369, del 10 de octubre de 2003).
Por ello, la motivación de las sentencias es un requisito indispensable en el desarrollo del proceso penal, pues constituye una garantía constitucional de las partes que les permite comprender en qué se sustenta una decisión, es decir, en la cual la labor intelectiva, reflexiva y justa prevalezca.
En cuanto al deber de motivar, los criterios establecidos por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal de la República apuntan a que la alzada debe realizar un adecuado análisis de cada uno de los puntos impugnados por las partes en el Recurso de Apelación, cumpliendo cabalmente con el principio de Tutela Judicial Efectiva. Estas sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las denuncias y pretensiones expuestas por aquéllas, tomando en consideración los argumentos empleados en la respectiva denuncia, con la finalidad, y en ello debe insistirse, de dar una respuesta lógica acerca de las razones por las que se aceptan o se rechazan las peticiones introducidas por los litigantes.
Tiene en cuenta esta Sala de Casación Penal con ocasión del presente fallo, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 1713, del 14 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquero López, hizo una serie de útiles y valiosas consideraciones jurídicas acerca de la motivación de la sentencia y lo que ella implica para el juez; decisión que por su pertinencia es dable reproducir parcialmente, en orden a la correcta fundamentación del presente acto de juzgamiento. Dice así la Sala Constitucional:
“Una sentencia estaría motivada cuando la misma cumpla con los principios de racionalidad jurídica, coherencia y razonabilidad.
Se ha dicho, por otra parte, que una sentencia está motivada cuando la misma contiene los fundamentos que sostienen lo decidido en el fallo; sin embargo, se ha advertido también que no basta con que la sentencia contenga motivos o razones; es necesario que tales razones se atengan a las soluciones establecidas por el Derecho, es decir, cuando se atenga a las normas que tanto en el nivel legal, constitucional e internacional sean de aplicación.
Es fundamental, de igual modo, que dichos motivos o justificaciones sean coherentes, tanto con lo que se decida en el fallo (es decir, que los motivos apoyen lo que se establece en el fallo), como con los alegatos y defensas de las partes. La coherencia debe, pues, darse entre lo decidido y la situación en que quedó planteada la controversia luego de la determinación de los hechos controvertidos. La coherencia también exige que haya una correspondencia entre las máximas de la experiencia y las reglas lógicas o científicas que guarden relación con la controversia.
En tercer lugar, la motivación debe ser razonable, es decir, debe ser el producto de una debida ponderación de los intereses en juego y de los valores o principios involucrados, sobre todo en aquéllos casos en los cuales puedan ensayarse soluciones varias respecto a un mismo asunto y a la luz de las normas aplicables.
(…)
En fin, para que una decisión se estime motivada, debe contener las razones, los motivos, los fundamentos o la justificación de lo fallado; dichas razones deben ser jurídicamente racionales, es decir, fundadas en el Derecho (el Derecho entendido como integrado por las normas de rango sublegal, legal, constitucional y pactadas internacionalmente aplicables al caso, tal como se dijo anteriormente); deben ser coherentes y deben ser razonables. Y si bien el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en un derecho a que se dé la razón al solicitante, ‘sí tiene que consistir en la obtención de una resolución motivada, es decir, razonable, congruente y fundada en derecho’ (Pérez Royo, Jesús: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, pág. 494).
También se afirma comúnmente que las decisiones deben estar argumentadas. La argumentación de una decisión se relaciona con la motivación. Así, una decisión argumentada es aquélla que contiene los motivos o los fundamentos del fallo.
Ahora bien, los argumentos fundamentales (sea que se refieran a decisiones preliminares, parciales o definitivas) contenidos en una decisión deben tener estos tres elementos: 1) el dato; 2) la justificación; y 3) la conclusión. Las decisiones judiciales están, por lo general y en atención a las dificultades del caso planteado, contenidas en cadenas de argumentos, las cuales deben explanar los datos en que se fundan las conclusiones parciales y definitivas, y las justificaciones que explican que a partir de ciertos datos se llegue a una determinada conclusión.
Para que una decisión sobre los hechos se estime motivada, tendría, pues, que contener los datos de los que parte, la justificación que hace racional y razonable la conclusión, y, por supuesto, la conclusión que se sigue de la aplicación de la justificación al dato (SIC)
Las conclusiones pueden atender a una situación de hecho, y por lo tanto dichas conclusiones serán juicios de hechos o sobre los hechos; o podrán referirse al derecho, y entonces se habla de juicios de derecho o juicios sobre el derecho.
Un argumento que desemboca en un juicio de hecho podría ser el siguiente: un médico anatomopatólogo forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), afirma en juicio que la causa de la muerte de una persona fue la herida producida por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, la cual produjo una hemorragia interna (estos son los datos); el juez concluye que dicho testimonio es fiable (esta es la conclusión); pero para apoyar su conclusión esboza una justificación, y dicha justificación sería la siguiente: si quien afirma que el occiso falleció por una causa determinada es un médico anatomopatólogo, es decir, un experto en una disciplina de la medicina que tiene entre sus tareas la determinación de la causas que provocan la muerte de las personas, entonces dicho testimonio es fiable (esta es la justificación y tiene forma de una norma hipotética) (sic)
Por otra parte, según la doctrina, la motivación debería cumplir, con relación al juicio de hecho, una serie de fases: primera, en donde se cite, por ejemplo, el testimonio; segunda, donde se juzgue acerca de la fiabilidad del medio probatorio; tercera, en la cual se interprete el resultado del medio probatorio; cuarta, aquí se debe juzgar la verosimilitud de las conclusiones del uso del medio probatorio; quinta, en donde se compara, de haberlo, lo alegado por quien propuso el medio probatorio y la información que arrojó dicho medio; y en sexto lugar, se habrán de valorar los diferentes resultados a la luz de las demás pruebas (a un examen de estas fases dedica un amplio estudio Colomer Hernández en: La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant lo blanch, pág. 187 y ss.).

Sobre la interpretación de los resultados de la prueba, tercera de las fases mencionadas, Calamandrei afirma que ‘se dirige a establecer de un modo cierto el significado de cada uno de los juicios de hecho recogidos’. Acerca de la valoración, es decir, la sexta fase referida, afirma que ‘se dirige a establecer, confrontando varios juicios de hecho a menudo contradictorios (…) si tales juicios deben ser considerados correspondientes a la realidad objetiva de los hechos y en qué medida, y cuál, de varios juicios contradictorios entre sí, debe prevalecer sobre los otros’ (Estudios sobre el Proceso Civil, pág. 380).
También es de doctrina que el juicio de derecho o sobre el derecho deba transitar por una serie de fases, a saber: primera, selección de la norma, es decir, análisis de su vigencia, validez y adecuación a las circunstancias del caso (ello de ser necesario); segunda, debe citarse la norma, y no sólo mencionarse el número o el aparte o el parágrafo que la identifica; tercera, la norma debe ser interpretada en sus términos esenciales, y si la selección de la interpretación se hace entre varias posibles, deberán explicitarse los criterios utilizados para escoger un resultado determinado (interpretación) (sobre este particular es fundamental el texto de Jerzy Wroblewski titulado: Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, Civitas); cuarta, luego debe compararse el dato o la conclusión del relato de hechos probados con el supuesto de hecho de la norma (subsunción), y si son similares, entonces, en una quinta fase, se aplicará la consecuencia jurídica de la norma al caso concreto (aplicación). (La explicación de cada una de estas fases fue abordada por Colomer Hernández en el texto mencionado).
El término «interpretación», relacionado con la tercera de las fases apuntadas, como afirma Hernández Marín, ‘designa tanto un proceso o actividad, como el resultado de ese proceso’, y ‘la idea común a este respecto en que interpretar algo es una actividad consistente en atribuir sentido a ese algo’ (Interpretación, subsunción y aplicación del derecho, Marcial Pons, pág. 29).
En cuanto a la «subsunción», Taruffo, en el marco de una complejo razonamiento, diría que la misma se da ‘cuando hay una coincidencia lógica y semántica entre el enunciado fáctico «generalizado» [juicio de hecho] y el enunciado normativo «concretizado» [juicio de derecho]’, es decir, ‘cuando se llega a establecer una especie de correspondencia semántica entre la situación de hechos concreta y una de las situaciones abstractas que resultan de la interpretación de las normas’ (La Motivación de la Sentencia Civil, Trotta, págs. 238-240).
La doctrina también ha destacado que:
‘… [l]os órganos judiciales están sometidos, en efecto, al deber constitucional de motivar las resoluciones que dictan, esto es a indicar cuál o cuáles son las normas jurídicas aplicables al supuesto debatido y la interpretación de las mismas que conduce, lógicamente, al sentido del fallo pronunciado’ (Colomer Hernández, Ignacio: La Motivación de las Sentencias: Sus Exigencias Constitucionales y Legales, Departamento de Derecho Penal, Procesal e Historia, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, p. 359).

Es por ello que, con base a estos argumentos, en el caso bajo análisis se constató, una ausencia total de razonamiento y análisis de las pruebas que fueron sometidas al contradictorio, vale decir, que se determinó ausencia de actividad intelectual, discursiva, cognitiva coherente, tal como fue explicado por esta Alzada.

Con esto, cobra fuerza el postulado de Perelman, citado por Petzold-Pernía, en su Texto “Una introducción a la Metodología del Derecho” cuando señala:

“…el fallo puesto en forma, no se presenta como un conjunto de premisas de las cuales se deduce una conclusión, sino una decisión justificada por considerandos. Es, una deducción formal, que la conclusión deriva de manera obligatoria e impersonal de las premisas. Pero, cuando el juez toma una decisión, su responsabilidad y su integridad están en juego: las razones que da para justificar su decisión y para rechazar las objeciones reales o eventuales que se le podrían oponer, suministran una muestra de razonamiento práctico, mostrando que su decisión es justa y conforme al derecho, es decir, que la misma toma en cuenta todas las directivas que le ha dado el sistema de derecho que él está encargado de aplicar, sistema del cual ha recibido su autoridad y su competencia, sin faltar a su obligación que le impone su conciencia de hombre honesto…”.

En consecuencia, del análisis anteriormente explanado y decidido, concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto, por el abogado OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RAFAEL ASUNCION ZERPA GUERRERO; y en consecuencia se debe ANULAR la sentencia 1J-098-14 emitida en fecha 11 de Noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Extensión Cabimas del Zulia, mediante la cual decretó Sentencia Condenatoria en contra del ciudadano RAFAEL ZERPA GUERRERO, y en consecuencia lo CONDENA a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA, se mantiene la Medica Cautelar de Privación Preventiva de Libertad a la cual se encuentra sometido el acusado RAFAEL ZERPA GUERRERO y se debe ORDENAR a otro juez de Juicio realice un nuevo juicio prescindiendo de los vicios aquí detectados todo de conformidad con lo establecido en los articulo 174, 175, 179 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los Fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el abogado OMAR ANTONIO ROSS CHOURIO, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RAFAEL ASUNCION ZERPA GUERRERO.

SEGUNDO: SE ANULA la sentencia 1J-098-14 emitida en fecha 11 de Noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Extensión Cabimas del Zulia, mediante la cual decretó Sentencia Condenatoria en contra del ciudadano RAFAEL ZERPA GUERRERO, y en consecuencia lo CONDENA a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal en concordancia con el parágrafo único del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana TEOLINDA MARÍA MORALES GARCÍA.

TERCERO: SE MANTIENE la Medica Cautelar de Privación Preventiva de Libertad seguida al ciudadano ciudadano RAFAEL ZERPA GUERRERO, cedula de identidad, N° 7.862.029, identificado plenamente en las actas del presente asunto penal.

CUARTO: SE ORDENA a otro Juez de Juicio Distinto realice otro juicio prescindiendo de los vicios de inmotivacion observados en la presente Sentencia, todo de conformidad con lo establecido en los articulo 174, 175, 179 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. ANDREA BOSCAN SANCHEZ
La Secretaria
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nº 12-2016 en el Libro de Decisiones Definitivas llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,
ABG. ANDREA BOSCAN SANCHEZ