TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 2
Maracaibo, 10 de mayo de 2016
204° y 155°

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2016-001961
ASUNTO : VP03-R-2016-000532
DECISIÓN N° 143-16

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho LUIS ENRIQUE ROMERO CARRIZO y JOSE GREGORIO VILCHEZ TORRES, inscrito en el inpreabogado bajo los Nros. 206.654 y 667.197, actuando en su condición de defensores del ciudadano JUAN DANUEL VELASQUEZ SANCHEZ, titular de identidad N° 22.375.734 en contra de la decisión N° 294-16, dictada en fecha 28 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YOXELIN CAMPOS.

Se ingresó la presente causa en fecha 28 de abril de 2016, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. Nola Gómez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 02 de mayo de 2016, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho LUIS ENRIQUE ROMERO CARRIZO y JOSE GREGORIO VILCHEZ TORRES, actuando en su condición de defensores del ciudadano JUAN DANUEL VELASQUEZ SANCHEZ, apelaron en contra de la decisión N° 294-16, dictada en fecha 28 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, basado en los siguientes argumentos:

En el punto denominado “Primero” señalaron que hubo vicio de incongruencia e inobservancia de las normas procedimentales que indudablemente es contraria a los principios de exhaustividad y motivación a la que debe estar expuesto el juzgador.

En el punto denominado “Segundo”, indicó la falta de apreciación y de análisis de los hechos presuntamente ocurrido el día domingo 27 de marzo del presente año 2016, por parte del juzgador al aceptar para la imposición de la Medida Cautelar Privativa Judicial Preventiva de Libertad la precalificación dada por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico, al delito como Robo, del tipo penal previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal Vigente, cuando esta precalificación no encuadra para su proceder, dentro del hecho social ocurrido, por carecer del elemento fehaciente Que determina la figura del delito de Robo, como lo es, la cosa sustraída, quitada o despojadas; en el entendido, de que los funcionarios policiales no le encontraron a su defendido JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ, ningún instrumento u objeto que perteneciera a la ciudadana YOXELIN CAMPOS, presunta víctima, del supuesto Robo, tal y cual como se evidencia en las actas policiales; dejando enérgicamente claro, que el Teléfono Celular que se le retuvo a su defendido pertenece a su padre el ciudadano JUAN JOSÉ VELASQUEZ, titula de la cédula de identidad N° V- 4.362.971, según consta de Factura de Compra emitida por la Sociedad Mercantil DIGITEL de fecha 15 de Junio de 2015, la cual se encuentra agregada al expediente y es el único indicio a favor de su representado que cursa en la cadena de custodia. Por lo tanto, el Juez titular del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, con sede en Cabimas. Violento el debido proceso y como consecuencia el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, ocasionando un perjuicio a su defendido.

Indicaron que, el Juez de Instancia omitió valorar las afirmaciones de los funcionarios policiales actuantes en el hecho ocurrido, los cuales en el acta policial señalan: "...que cuando procedieron a realizarle la inspección corporal a nuestro defendido ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ, antes identificados, se le encontró en su bolsillo derecho de su pantalón un teléfono celular Marca: ZTE, Modelo: BLADE Apex 2, Serial N°.321A43546B55, de Color Negro, teléfono móvil que no coincidía con las características del descrito por la victima...", es decir, que a su defendido no se le encontró ningún objeto material que perteneciera a la ciudadana YOXELIN CAMPOS, presunta víctima, sin embargo, a pesar de que su defendido les manifestó a los funcionarios policiales que el Teléfono celular que le encontraron en su bolsillo era de su padre JUAN JOSÉ VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 4.362.971, los funcionarios policiales prosiguieron a detenerlo e incautarle el referido teléfono celular, colocándolo como elemento en el Acta de Cadena de Custodia, circunstancia esta que fue probada en ia audiencia de presentación de imputado celebrada el día 28 de marzo de 2016, al consignarse en dicho acto, la factura de compra del referido Teléfono Celular a nombre del ciudadano JUAN JOSÉ VELASQUEZ, antes identificado, padre de nuestro defendido ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ, emitida por ¡a Sociedad Mercantil DIGITÉL, en fecha 15 de Junio 2015, situación esta que también fue omitida por el jurisdicente.

Alegaron que, al no probarse el hecho del Robo, no existe la acción que es la conducta exterior que produce un resultado con consecuencias jurídicas, de allí que no puede existir tipicidad porque no existe un hecho que subsumir en una norma jurídica, siendo así no se configura la antijuricidad que es la infracción a la norma y mucho menos ¡a culpabilidad, dado que ésta requiere de hechos, medios de prueba y delitos atribuidos y en este caso se evidencia que no existen; indicando igualmente que del Acta Policial se desprende, la violación del debido proceso por parte de ¡os Funcionarios Policiales actuante en el hecho ocurrido el día 27 de Marzo de 2016, en virtud, de que los funcionarios policiales actuaron, de una manera arbitraria, al practicarle a nuestro representado la requisa personal en una vía pública, sin su consentimiento y sin ¡a presencia de testigos, siendo que aun cuando haya habido motivo suficiente para presumir que ocultaba algo en su ropa o ¡levaba adherido a su cuerpo algún objeto relacionado con el presunto delito, no podían realizarle ninguna requisa sin la presencia de testigos, en virtud de la máxima experiencia, ya que en la mayoría de los casos, este método policial se ha convertido en una clara violación a los derechos de las personas a su integridad física e incluso a sus bienes, por lo tanto, nadie puede ser detenido en vía pública para ser requisado, sin justificación previa, exceptuando ¡os casos de flagrancia y orden de captura, siendo amparado constitucionalmente por el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza que: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...; por lo tanto, hubo quebrantamiento de esta norma, en virtud, de que la aprehensión de nuestro defendido ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ, no fue en flagrancia, ya que el delito (ROBO) que se ¡e imputa no existe, y ¡a flagrancia lleva en sí la prueba en caliente, y del acta policial se evidencia, que a su defendido no se le encontró ningún instrumento u objeto perteneciente a la ciudadana YOXELIN CAMPOS, presunta víctima, que hagan presumir que el cometió el supuesto delito. En este sentido, debemos señalar ¡o siguiente: al no existir la prueba que determina el delito, y siendo ésta (La Prueba) la madre del proceso, entonces, diríamos que la denuncia como medio de afirmación dadas por una persona determinada de un hecho ocurrido, debe ser probada, en virtud del principio de quien afirme o alegue un hecho debe probarlo; en materia penal, la carga de la prueba la tiene el Ministerio Publico, porque para el imputado opera a su favor el principio de Presunción de inocencia, y siendo que el Ministerio Publico no Probo el Cuerpo del delito, se debe tener su representado como inocente de los cargos que se le Imputa.

En el punto denominado “En cuanto al decreto de la Medida Preventiva Privativa de Libertad”, manifestaron que, en la Audiencia de Presentación de Imputado (su defendido) celebrada el día 28 de Marzo del presente años 2016, el ciudadano Juez Tercero de Control Penal, Dr. Manuel Zuleta, sin un exhaustivo analices de las actas procesales (Acta policial, Acta de Denuncia, Acta de Experticia Técnica) y un examen y estudios de las normas que contemplan todos los referente a la aplicación de la Medida Preventiva de Privación de Libertad como excepción a la regla generar del derecho a la libertad que posee todos los ciudadanos del planeta como principio fundamentar del ser humano, de una manera caprichosa e inquisitiva y sin motivación seria, lógica y racional, procede a declarar con lugar la solicitud realizada por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico, decretando, Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra de nuestro defendido el ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ, sin considerar ios siguientes elementos: 1.- Que se trata de un delito cuya pena no pasa de los diez años de prisión. 2.- Que no existe en las actas procesales fundados elementos de convicción, fehacientes, serios y convincentes que hagan presumir que nuestro representado sea el verdadero autor del delito de Robo ejecutado en perjuicio de ¡a ciudadana YOXELIN CAMPOS, ya que solo reposas en las actas procesales un Acta Policial, un Acta de Denuncia, un Acta de Inspección Técnica donde no se tomaron muestra fotográfica por carecer de instrumento, un Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas donde se reseña un Teléfono Celular Marca: ZTE, Modelo: BLADE Apex2, Serial: 321A43546B55, de Color Negro, y una factura de compra de un Teléfono Celular Marca: ZTE, Modelo: BLADE Apex2, Serial: 321A43546B55, de Color Negro, a nombre del ciudadano JUAN JOSÉ VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 4.362.971 quien es el padre de nuestro defendido ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ, emitida por la Sociedad Mercantil DIGITEL, C.A., 3.- Que no existe en las actas procesales elementos convincentes serios que hagan presumir que nuestro representado tenga la intención de obstaculizar la Investigación, debido a que nuestro representado no es un personaje de prestigio que pueda sugestionar con su presencia a un funcionario o a cualquiera que tenga accesos a la investigación. 4,« Que no existe en las actas procesales elementos convincentes serios que hagan presumir que nuestro representado tenga la intención de evadir el proceso, en virtud de que nuestro representado, no es una persona adineradas que pueda trasladarse a otra entidad y pasar mucho tiempo cubriendo gasto de hoteles, moradas, posadas, residencias etc, y pagando gastos de comidas, que por cierto son muy costosas, como tampoco tiene familiares fuera del país, su asiento principal está en este ciudad de Mene grande, en el lugar donde está su dirección y todos su familiares, padres, hermanos, están arraigados en la ciudad de Mene grande del estado Zulia, así como su sitio de trabajo está en Valera. 5.- Su edad, ya que solo posee 21 años de edad , 8- no posee antecedente penales ni policiales, y por ultimo 7.- En caso de una sentencia condenatoria, la pena que podría llegarse a imponer no excede el límite máximo a 6 años: Por lo que, el Juez no tenia elementos serios, lógicos y razonables, para decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra de nuestro representado, colocándolo en riesgo ya que hoy en día se encuentra recluido en el Centro de arresto preventivo del reten de Cabimas del estado Zulla, y como hecho notorio vemos -diariamente como surgen conflictos entre los presos que se encuentran en los diferentes centros de arrestos preventivos, por lo que pudo haber el juez de la causa decretado una medida menos gravosa, a fin de que fuera juzgado en libertad, por consiguiente el Juez Tercero de Control Penal, Infringió las normas contenida en los artículos 44, 49 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela y 8, 9, 229, 230, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Citó los mencionados artículos.

Igualmente plantea la defensa, que el Jurisdicente violentó de esta forma el derecho a la defensa, el debido procedo y la Tutela Jurisdiccional efectiva, al declarar en ¡a Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 28 de Marzo de 216, con lugar la solicitud de la Fiscal de Flagrancia de la Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra de nuestro defendido el ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ , Primero: Sin estar fundamentada dicha solicitud en elementos de convicción que hagan presumir que nuestro representado (JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ) llegue a los extremos previstos en el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación; Segundo: Al omitir el grado del delito (Robo), en virtud, de que los delitos (Robo) por los cuales Imputa el Ministerio Publico a nuestro defendido, son delitos menores, cuya pena máxima el primero (Robo) es de 6 años no llegan a la penas de 10 años; Tercero: Al omitir de que su representado carece de Antecedente Penales y Policiales, que es una persona joven que posee buena conducta y puede ser ubicado en su domicilio el cual está plenamente indicado, en donde tiene su asiento de trabajo, Cuarto: Al omitir, la inexistencia del cuerpo del delito, en virtud, de que no hay certezas de que nuestro representado haya participado o haya sido autor del delito de Robo ejecutado en perjuicio de la ciudadana YOXELIN CAMPOS, presunta víctima del hecho ocurrido en el día domingo 27 de marzo de 2016; Quinto: El Jurisdicente omitió recordar que la privación de libertad es la "última ratío" y que ésta tiene como preámbulo la presunción de inocencia prevista en el artículo 8 del COPP.

Finalmente en razón de los fundamentos de hechos y de derechos expuestos, solicitamos, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, debidamente fundamentado, y sustanciarlo conforme a derecho, a fin de que la Sala de Corte de Apelaciones que ha de conocer del mismo, lo examine y anule la decisión impugnada y proceda, además, a decretar la libertad plena de su defendido el ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 22.376.734, por falta de la prueba que determina el delito de Robo objeto de imputación fiscal y en caso de haber duda razonable Imponer una medida menos gravosa sustitutiva de privativa de libertad.

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Las abogadas MADALITH JANINA TORRES URRIBARRI y JOHANNA MARTINEZ CORREZ, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar interina adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, extensión Cabimas, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

La Representación Fiscal destacó que en relación al planteamiento esgrimido por la defensa existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad pena! de su defendido que se le atribuye, los cuales fueron valorados y considerados por el Juez Tercero de Control al momento de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, puesto que dentro de las causa que conforma la presente investigación existen todos y cada uno de los elementos de convicción que forman parte de las actas procesales, tales como: Acta Policial N° 0075-2016, Acta de Denuncia 0075-16, Acta de Inspección Técnica y Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, elementos éstos que fueron valorados por el Juez en el momento que acordó la referida Medida Cautelar de Privación, en contra de su patrocinado, así como también al momento de ser puesto a la Orden del Tribunal, se cumplieron a cabalidad los lineamientos establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal y la medida que recae sobre el misma fue dictada por cuanto se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestaron que, para la procedencia del decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, además de la solicitud fiscal, deben acreditarse tres requisitos, entre los cuales se encuentran que exista un hecho punible, el cual está acreditado a los autos, al encontrarnos en presencia de los ilícitos penales previstos y sancionados en el Código Penal, cuya comisión se le imputa al imputado JUAN DANIEL VELÁSQUEZ SÁNCHEZ dicho hecho punible no se encuentra prescrito. En lo que corresponde al segunde requisito se considera existen fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o participe en dicha comisión del hecho punible (actas policiales) y, en lo que concierne al tercer requisito, a consideración de estas Representantes del Ministerio Publico, existe una apreciación razonable de peligro de fuga, ya que existen otras circunstancias que deben ser estimadas, tal como la magnitud del daño causado, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Refirió el Ministerio Público que en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha de satisfacer todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales del imputado y proseguirá con la investigación penal y con el acto conclusivo que corresponde. Asimismo los Elementos de Convicción presentados hacen presumir de manera razonable los supuestos de ley, para mantener Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentran totalmente cubiertos.

Petitorio: solicitaron sea declarado sin lugar, el recurso por improcedente en derecho, y confirmada en su totalidad la Resolución de fecha 28/03/2015, Audiencia de Presentación de Imputado.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto y la decisión recurrida, pasan a dilucidar las pretensiones de la recurrente de la manera siguiente:

Con respecto a los motivos explanados por los profesionales del derecho LUIS ENRIQUE ROMERO CARRIZO y JOSE GREGORIO VILCHEZ TORRES, actuando en su condición de defensores del ciudadano JUAN DANUEL VELASQUEZ SANCHEZ, quien interpuso su escrito recursivo, señalando que existe falta de motivación en la decisión recurrida, alegando igualmente que no existen elementos de convicción, impugnando la detención de su defendido, atacando la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, alegando asimismo la falta de testigos en el procedimiento, que no existen pruebas en el presente caso, que no hubo flagrancia en el caso de marras, asimismo que en el presente caso fue realizado violentando garantías constitucionales en el acta policial, y la violación del principio de proporcionalidad; en tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:

Se observa a los folios 19 al 23 se evidencia los argumentos utilizados por e Tribunal de Instancia el cual dejó asentado en el fallo recurrido lo siguiente manera:

“…DECISIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL: Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del incriminado ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SANCHEZ, por estar presuntamente involucrado en la comisión de los delitos de Robo, tipo penal previsto y sancionado en los artículos 455 Del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Yoxelin Campos, responsabilidad penal que emerge de los elementos de convicción y de imputación objetiva que surgen de: 1.- Acta policial de fecha 27-3-2016 suscrita por funcionarios adscritos centro de coordinación policial col sur 09, pueblo nuevo. 2.- Acta de denuncia realizada por la ciudadana Yoxelin Campos 3.- notificación de derechos del imputado. 4.- Inspección técnica suscrita por funcionarios aprehensores. 5.- registro de cadena de custodia de evidencias físicas. 6.- acta de inspección técnica de fecha 27-3-2016. De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal en los hechos incriminados, para considerar al hoy imputado JUAN VELASQUEZ SANCHEZ responsable presuntamente en la comisión del delito de Robo, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del referido imputado, para estimarlo presuntamente responsable en la comisión de los referidos delitos, siendo por ello necesario la imposición de la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el articulo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem referido a las circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga. En cuanto a la petición de la distinguida defensa sobre la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad, la misma se desestima, por cuanto el hecho incriminado es de un tipo penal de alta entidad y es susceptible de excepción como lo indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional, que el delito incriminado no procede la medida de libertad asegurada. Similar efecto procesal declara la instancia con respecto a la solicitud de la distinguida defensa privada sobre que en el hecho de autos no existe o no se ha producido la detención del imputado en flagrancia, se desestima dicha petición, ya que la defensa privada alega que su defendido es inocente que fue quien cometió el hecho incriminado no obstante solicita la imposición del juzgamiento en libertad con una medida asegurativa de libertad como forma de sujeción al estado de derecho lo cual a modo de ver de este juzgador dicha solicitud debe ser desestimada. Insiste la defensa privada que la instancia no valore la denuncia de la victima y esta sea rechazada, lo cual en estricta sujeción a derecho no procede por cuanto estaría la instancia lesionando los derechos de la victima y el ius investigando del ministerio fiscal así como seria contrario a derecho y se crearían estados de impunidad por cuanto no le es dado al juzgador no valorar en prima facie la denuncia de la victima. Se ordena conforme a lo solicitado por el Ministerio Público al calificarse en derecho la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes. Se designa como sitio de reclusión la sede del comando centro de coordinación policial col sur numero 09, pueblo nuevo y ordenándose la practica del examen medico forense y la toma de muestras R9 y R13, por ante la sede de la Medicatura Forense de Cabimas y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Cabimas, respectivamente, para su posterior ingreso en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, con sede en Cabimas estado Zulia. Y ASI SE DECIDE. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Tercero De Primera Instancia Penal Estadal En Función de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, Extensión Cabimas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de conformidad con el artículo 44 numeral 1° constitución de la república bolivariana de Venezuela. Así mismo, se decreta el procedimiento ordinario conforme lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal y se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SANCHEZ, natural de los san Timoteo, titular de la cedula de identidad Nº 22376734 fecha de nacimiento 22-3-1995, de 21 años de edad, soltero, de oficio u oficio comerciante, hijo de Juan Velásquez y Danny Sánchez, domiciliado san Rafael de carvajal, sector cuba, avenida principal, cerca del estadio de cubita Valera del estado Trujillo, posee teléfono no posee, posee teléfono 04268149887, por estar presuntamente involucrado en la comisión del delito de Robo, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 456 Del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Yoxelin Campos, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 236, estando en armonía con los artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal, atendiendo a las circunstancias del peligro de fuga, obstaculización a la investigación, la eventual pena a imponer. TERCERO: En cuanto a la petición de la distinguida defensa sobre la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad, la misma se desestima, por cuanto el hecho incriminado es de un tipo penal de alta entidad y es susceptible de excepción como lo indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional, que el delito incriminado no procede la medida de libertad asegurada. Similar efecto procesal declara la instancia con respecto a la solicitud de la distinguida defensa privada sobre que en el hecho de autos no existe o no se ha producido la detención del imputado en flagrancia, se desestima dicha petición, ya que la defensa privada alega que su defendido es inocente que fue quien cometió el hecho incriminado no obstante solicita la imposición del juzgamiento en libertad con una medida asegurativa de libertad como forma de sujeción al estado de derecho lo cual a modo de ver de este juzgador dicha solicitud debe ser desestimada. Insiste la defensa privada que la instancia no valore la denuncia de la victima y esta sea rechazada, lo cual en estricta sujeción a derecho no procede por cuanto estaría la instancia lesionando los derechos de la victima y el ius investigando del ministerio fiscal así como seria contrario a derecho y se crearían estados de impunidad por cuanto no le es dado al juzgador no valorar en prima facie la denuncia de la victima. CUARTO: Se designa como sitio de reclusión la sede del centro de coordinación policial col sur numero 09, pueblo nuevo y ordenándose la practica del examen medico forense y la toma de muestras R9 y R13, por ante la sede de la Medicatura Forense de Cabimas y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Cabimas, respectivamente, para su posterior ingreso en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de la Costa Oriental del Lago, con sede en Cabimas estado Zulia, y se ordena expedir las copias solicitadas, Y ASI SE DECIDE. …”.

Con respecto al punto referido a la falta de motivación denunciado por los recurrentes, observa esta Alzada que al analizar el contenido del auto recurrido, tenemos que el juzgador A-quo, señaló cada uno de los elementos de convicción que hasta dicha fecha acreditaban al imputado de autos, como el presunto autor o partícipe en el delito que le fue endilgado por la representación fiscal, como lo fue el de ROBO, previsto y sancionado en el articulo 456 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YOXELIN CAMPOS, con los cuales, dicho jurisdicente arribó a la conclusión de que al relacionarlos entre si eran suficientes y bastantes para acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también constituían fundados elementos de convicción que lo acreditan como el presunto autor o participe de los hechos investigados, siendo que el mismo señalo, en cuanto a la medida de coerción aplicable, que en el presente caso emergía una presunción razonable de Peligro de Fuga, con fundamento en la pena que podría llegar a imponerse por la magnitud del daño causado, así como también aprecio la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que se materializa la presunción de Peligro de Fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señaló que efectivamente estaban llenos de manera concurrente los presupuestos contenidos en el artículo 236 del precitado Código Adjetivo Penal, acreditándose de esta manera en la causa el fumus bonis iuris como periliculum in mora, circunstancias que motivaron la imposición de la referida medida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que el juzgador A-quo, realizó una motivación suficiente en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida de coerción personal, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó el juzgador para determinar su decisión, con lo cual, efectivamente se cumplió con la doble función que se le atribuye a la motivación de las decisiones judiciales, ya que, por una parte, dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón, mal puede señalar el recurrente que el auto impugnado carece de motivación.

Asimismo, en lo referente a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado disiente del mismo, toda vez que, si se encuentran plenamente satisfechos y así se señalaron los requerimientos esgrimidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- Existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Tal y como se señaló anteriormente, la presente causa se inicia por la presunta comisión del delito antes mencionado, los cuales fueron ejecutados en fecha 27-03-2016, en perjuicio de la ciudadana YOXELIN CAMPOS, como se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley sustantiva Penal, siendo que la acción penal por el imputado reprochable no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presunto autor o participe en la comisión de un hecho punible, elementos que fueron presentados por parte de la Representación Fiscal en la referida audiencia, los cuales fueron señalados por el juzgador A-quo, que relacionan al mencionado imputado con la materialización del punible endilgado, dado que el ciudadano bajo amenazas la estaba despojando de su teléfono celular, y quien fue aprehendido posteriormente de manera flagrante, y siendo identificado por la víctima, tal como lo señala en su denuncia, folio 10, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del Peligro De Fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga la pena que podría llegar a imponerse en el caso verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citados perpetrado en perjuicio de la ciudadana YOXELIN CAMPOS, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse a los imputados de autos, en caso de ser encontrados culpables del delito presuntamente cometido por los mismos, es elevada dado los bienes jurídicos que resultaron afectados por las conductas reprochables ejecutadas. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado, siendo que en la presente causa se lesionaron los más sagrados derechos humanos que detenta una persona, como lo son el Derecho a la a Propiedad y poniendo en peligro la vida misma de las victimas, ya que la presunta conducta desplegada por el imputado de autos, consistió en lesionar dichos bienes jurídicos los cuales son protegidos por la precitada norma sustantivo penal.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por el juzgador A-quo en la decisión recurrida.

Al hilo de lo anterior, la Sala la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Con fuerza en la motivación que antecede, considera esta Alzada que el fallo impugnado no presenta vicios de inmotivación por cuanto el Juzgado A-quo, señaló la sucinta enunciación de hechos que se le atribuyen a los imputados, así como las razones que fundamentan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables, los elementos de convicción de la presunta autoría o participación del ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SANCHEZ, en la probable comisión del hecho punible que se le imputa, lo cual no quebranta, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

Estimando esta Alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrá el derecho el imputado traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y participación en los hechos, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. Debiendo agregar que solo le esta facultada a esta Alzada revisar los fundamentos formales de la decisión y si esta debidamente razonada y lógicamente motivada la decisión, en consecuencia se desestima la presente denuncia de la apelante. Así se declara.

Quienes aquí deciden, precisan señalar que en el caso bajo estudio, efectivamente la aprehensión se efectuó bajo la figura de la flagrancia, y asimismo se analiza la acta policial, y en sentido se cita un extracto del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia de fecha 27 de marzo de 2016 , en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“(…) avistamos a una ciudadana haciendo señas con sus manos, sosteniendo entrevista con la misma manifestando ser y llamarse YOXELIN CAMPOS, indicando que cuando se encontraba en los cajeros del Bando BOD, un ciudadano de tez blanco, estatura alta, de contextura delgada, vistiendo un sueter de color rojo y jeans de color azul la despojo de un teléfono celular…y que el mismo había huido del lugar corriendo de inmediato procedimos a patrullar la zona en compañía de la ciudadana para intentar dar con el paradero de ese sujeto logrando observar específicamente en el sector niquitao abajo, detrás del Liceo Dr, Jesús Maria Portillo, un ciudadano con las características similares a las antes descritas quien corría precipitadamente afirmando la ciudadana denunciante que efectivamente que se trataba del sujeto que la había despojado de su teléfono, motivo por el cual se le dio seguimiento al mismo dándole captura a pocos metros del lugar…motivo por el cual lo trasladamos hasta nuestra sede donde quedo identificado como JUAN DANIEL VELASQUEZ SANCHEZ…” (negrillas de la Sala).

Visto lo anterior y con relación a la denuncia formulada por la defensa, en cuanto a que hubo violación de garantías constitucionales, este Tribunal Colegiado trae a colación los artículos 44. 1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente;

Articulo 44: “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…” (negrillas de la Sala)
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas…” (p. 18)
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos. (Negrillas de la sala)

En este sentido el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a la flagrancia deja plasmado lo siguiente:

“…4.-Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…” (p.378) (negrillas de la Sala).

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y considerando que en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SANCHEZ, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, según acta policial de fecha 27 de marzo de 2016, quienes dejaron constancia de la circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos, e indicando que el ciudadano fue detenido a pocos metros del lugar; notificando al Ministerio Público y actuando, en razón de la denuncia interpuesta por la ciudadana YOXELIN CAMPOS; y culminó con la aprehensión del imputado de autos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual, desvirtúa el alegato de los defensores; considerando los integrantes de esta Sala que tales incidencias se encuentran enmarcadas bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció el Juez de Instancia en el fallo impugnado, por tanto la detención del imputado antes mencionado, no deviene ilegítima, ni que se hayan violentado garantías constitucionales; como lo expresan los recurrentes en su escrito recursivo.

En atención a lo antes señalado, si bien es cierto, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, o a poco de haberse cometido, tal como se configura en el presente caso, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

Igualmente, resulta pertinente traer a colación al autor José Fernando Núñez, en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:

“…el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”. p. 18, (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en sentencia N° 1265 de fecha 07-10-2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Hazz, dejo establecido lo siguiente:

“La sorpresa in fraganti delito tiene relevancia constitucional y leal solo como exención a la necesidad de mandamiento judicial de aprehensión personal; no implica, por tanto, pre-juzgamiento alguno sobre determinación de la culpabilidad y, en definitiva, de la responsabilidad penal de persona alguna. Tal como lo señala el propio Código Orgánico Procesal Penal, uno de los supuestos de flagrancia –que es el aplicable al presente caso- es la sorpresa a poco de haberse cometido el delito, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera haga presumir con fundamento que el aprehendido es el auto de dicho hecho punible”.

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión del ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SANCHEZ, se verificó bajo la figura de la flagrancia a posteriori, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los basamentos expuestos en el recurso contra el fallo impugnado, deben ser declarados sin lugar. Así se Decide.

De otra parte, revisada y examinada por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por el apelante en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en el delito de ROBO, previsto y sancionado en el articulo 456 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YOXELIN CAMPOS; en tal sentido, estima esta Sala, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde al tipo penal antes establecido, por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este punto de impugnación Así se Declara

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de los defensores con relación a la presencia de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se apersonaron al sitio por cuanto la victima les hizo seña solicitando auxilio y quienes practicaron posteriormente su aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

De otra parte, en cuanto a la denuncia de los defensores del imputado Juan Daniel Velásquez Sánchez, relativa a que se violentaron las garantías constitucionales en el presente escrito, contentivas en el ordinal 1o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a las pruebas en esta fase primigenia, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el A-quo, evaluó y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del ciudadano Juan Daniel Velásquez Sanchez; toda vez que, conforme lo señaló el Juez de Instancia y constató este Tribunal de Alzada, se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, presumiendo el peligro de fuga, y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de las circunstancias del caso, tal y como se verificó ut supra, observando quienes aquí deciden la razón no le asiste a la defensa en cuanto a que hubo violación de garantías constitucionales. Así se decide.

En cuanto al punto denunciado por los recurrentes, referente a la existencia de incongruencia omisiva en la decisión recurrida la cual causa un gravamen irreparable a su defendido, considerando que violentaron derechos constitucionales, en tal sentido visto el extracto del fallo impugnado, esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N.° 2465, que expidió el 15 de octubre de 2002 (Caso: José Pascual Medina Chacón), citada dentro de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-02-2008, N°. 105, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, establece lo que se entiende por incongruencia omisiva, a tenor de lo siguiente:

“…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).(…)
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva”. (Subrayado de la Sala).

Por tanto concluyen quienes aquí deciden que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, visto que el imputado fue impuesto del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos del imputado consagrados en los artículos 127 y 128 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizó todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la presunta participación del hoy imputado JUAN DANIEL VELASQUEZ SANCHEZ en los hechos que se le imputan como lo es el delito de ROBO, establecido en el artículo 456 del Código Penal, motivando fundadamente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, valorando todos los elementos de convicción aportados, en consecuencia, se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa, ni incongruencia omisiva, tal como lo refieren los defensores de autos, en tal sentido, se desestima la presente denuncia. Así se decide

En relación al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Con respecto al argumento de la defensa referido a que el Juez de Instancia no enumeró, describió las actas sin analizarlas, ni valoró las pruebas según la sana crítica y no adminiculó los elementos de convicción, acotan quienes aquí deciden, que tal pronunciamiento deberá ser realizado en un eventual juicio oral y público, y no en esta etapa de investigación en la cual se encuentra el presente asunto, es por lo que, se desestima tal argumento de los defensores. Así se declara.

Finalmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el Juzgador procedió al dictado de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JUAN DANIEL VELASQUEZ SANCHEZ, por lo que, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho LUIS ENRIQUE ROMERO CARRIZO y JOSE GREGORIO VILCHEZ TORRES, inscrito en el inpreabogado bajo los Nros. 206.654 y 667.197, actuando en su condición de defensores del ciudadano JUAN DANUEL VELASQUEZ SANCHEZ, titular de identidad N° 22.375.734 , y en consecuencia, se confirma la decisión N° 294-16, dictada en fecha 28 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YOXELIN CAMPOS, e igualmente se debe declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta requerida por los defensores y la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho LUIS ENRIQUE ROMERO CARRIZO y JOSE GREGORIO VILCHEZ TORRES, inscrito en el inpreabogado bajo los Nros. 206.654 y 667.197, actuando en su condición de defensores del ciudadano JUAN DANUEL VELASQUEZ SANCHEZ, titular de identidad N° 22.375.734 .

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión N° 294-16, dictada en fecha 28 de marzo de 2016, emanada del Juzgado Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YOXELIN CAMPOS; e igualmente se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta y la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA BOSCAN SANCHEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 143-16 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. ANDREA BOSCAN SANCHEZ