TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, tres (3) de Mayo de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-018387
ASUNTO : VP03-R-2016-000100

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Decisión No. 151-16
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho CARLOS JAVIER CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 46.641, actuando con el carácter de apoderado judicial especial del ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN; contra la decisión signada bajo el No. 6200-15, de fecha diez (10) de Julio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; la cual declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a favor de los investigados ERNESTO GOMEZ ROO, RICARDO GOMEZ y GERARDO GONZÁLEZ NAGEL, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del antes mencionado JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha seis (6) de Abril de 2016, se dio cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha doce (12) de Abril de 2016, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

El profesional del derecho CARLOS JAVIER CHOURIO, actuando con el carácter de apoderado judicial especial del ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Luego de realizar un preámbulo atinente a los antecedentes del caso en cuestión, donde realizó una cronología de los hechos suscitados en el expediente Fiscal signado con el No. M-45317-15, plasmando de igual forma una narración a los hechos desde el contexto familiar; el apelante expuso; que el presente asunto se inició con el acceso violento al local (galpón), del ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO, en fecha 15.10.2012, quien funge en el asunto como su cuñado, galpón éste propiedad del ciudadano Hugo Gómez Arellano, padre del precitado ciudadano, y que se encuentra ubicado en una parcela de terreno propiedad de la empresa EXPOCERAMICA C.A, siglas EPOCECA, situada en la Calle 28ª-50, las Lágrimas, Sector Los Postes Negros, No. 87ª-50, galpón central, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo del estado Zulia, y donde funcionaban en dicha fecha las empresas CENTRO DE PRODUCTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN C.A siglas “CEPROCA”, de la cual es propietario su patrocinado JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, así como las empresas CENTRO DE PRODUCTOS E INSTALACIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN C.A “CEPROINCA” y la empresa DISTRIBUDORA DE DESECHOS SÓLIDOS C.A, siglas “REDIDESCA” de la cuales es accionista.

Refiere quien apeló que, la actuación del ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO se constituye en la comisión de los tipos penales de PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN PACÍFICA, y el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, toda vez que al momento de irrumpir en fecha 15.10.2012, al galpón de la empresa EXPOCERAMICA C.A, de su propiedad, y donde subsidiariamente funcionaba su sociedad mercantil CENTRO DE PRODUCTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN C.A siglas “CEPROCA”, propiedad del ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, bajo el argumento de realizar una inspección judicial, amparada en las disposiciones de la Constitución y del Código Civil y que fuere practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia; donde se violentó el derecho a la propiedad, materializándose de igual forma el apoderamiento por parte del ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO de los objetos y materiales de trabajo que se encontraban en su compañía CENTRO DE PRODUCTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN C.A siglas “CEPROCA”, cuestionando en consecuencia la decisión del juzgado de instancia quien procedió a sobreseer la causa, argumentando que el hecho que dio origen a la investigación no se realizó, de conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, sin investigar a fondo la tipicidad y los tipos penales que encuadran en los hechos objeto de controversia y que fueron denunciados en fecha 25.01.2015.

En este sentido, adujo el apelante, que la omisión por parte del Ministerio Público de no investigar exhaustivamente los hechos y de no dar uso a la norma establecida en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el alcance de la investigación, se tradujo en una conducta omisiva del tipo penal, toda vez que del análisis de las actas se evidenció que si bien es cierto el ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO es el presunto propietario del terreno donde funciona Expocerámica, también es cierto que dentro de este terreno funcionaba de forma pacífica las empresas CEPROCA, CEPROINCA y RESIDESCA propiedad del ciudadano JESÚS LOMBARDI, desde 1996 la primera y años posteriores las otras, tal como lo demostró en toda la investigación con recaudos consignados como el recibo del pago de electricidad, el record del referido servicio, así también como elemento de convicción y medio de prueba en la experticia de vaciado de contenido, que riela en los folios 385 al 394 de la segunda pieza de la mencionada causa donde se evidencian los movimientos del personal y la actividad empresarial.

Cuestionó el impugnante, la actitud del ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO, toda vez que el mismo no podía hacer justicia con sus propias manos, pues debió agotar las instancias u organismos competentes, para actuar en el presente caso por las vías legales como por ejemplo tramitar el desalojo, pero no interrumpir de la manera notoria como él lo hizo, enmascarando su acción en una inspección judicial sin notificar a los ocupantes del lugar, en este caso al ciudadano Jesús Lombardi o a cualquiera de sus empleados que se encontraban en el lugar, realizando con su acción la perpetración de una serie de hechos punibles, para después solapar su acción con una serie de escritos consignados en la investigación donde reiteraba su disposición de entregar los bienes, aduciendo que se trataba de un hecho civil que era el divorcio de su hermana, en fin una serie de detalles bajo los cuales no puede ocultar que efectivamente realizó con su acción la perpetración de una serie de hechos punibles tales como la violación de libertad al trabajo, que se traduce en una violación a los derechos humanos, una perturbación pacífica a la posesión, una concurrencia ideal de hurto y apropiación indebida calificada y finalmente el traslado de bienes que se encontraban a disposición del Ministerio Público en fechas recientes, motivos por los cuales denuncia la infracción de los artículos 26, 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 263 del Código Penal, y los artículos 191, 451 y 468, en concordancia con los artículos 98 y 472 del Código Penal.

Denuncia el apelante, que el ciudadano Ernesto Gómez Roo, en forma reiterativa consignó escritos donde manifestó que colocaba a disposición los bienes que se encuentran en su local, que son propiedad del ciudadano Jesús Lombardi y un vehículo automotor marca Ford, modelo F-600, cuyo titulo de propiedad es de una tercera persona a nombre del ciudadano Jesús María Cubillán, admitiendo en consecuencia, a su criterio, a través de éstos escritos que no son sus bienes, reconociendo con ello la comisión de un hecho punible y una confesión de este acto el cual fue denunciado y originó todo este proceso. En este sentido, manifestó el impugnante, que la confesión de parte en la perpetración de un hecho punible por el ciudadano Ernesto Gómez Roo, no acreditaba en consecuencia el pronunciamiento de sobreseimiento, dictado por la Jueza de instancia, violentando en consecuencia las normas previstas en los artículos 26, 49 y 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 41 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otra parte denuncia quien apela, que se delata el ciudadano Ernesto Gómez al manifestar que existe otro propietario del camión que se encuentra en su propiedad, distinto al ciudadano Jesús Lombardi, realizando un recuento de todas las actas promovidas en la investigación y que acreditan la mala fe en la que procedió el denunciado en el caso en mención, impugnando en consecuencia la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 263 del Código Penal.

Cuestionó en cuarto lugar el apelante, la inobservancia del Ministerio Público de hacer sus argumentos de derecho en la solicitud de sobreseimiento, basando los mismos en el hecho de que el ciudadano Jesús Lombardi no presentó facturas ni recibos que demostraran la propiedad de sus bienes, toda vez que del folio cinco (5) al veintiuno (21) de la investigación se demuestra a través de documento el registro de Comercio y acta de asamblea de la empresa Centro de Productos para la Construcción C.A (CEPROCA), cuyo único dueño es el ciudadano Jesús Lombardi, donde a su vez se demuestra alguno de los documentos de propiedad de ciertas maquinarias pertenecientes a la empresa que se encontraba en el galpón en el cuál se suscitaron los hechos, y aún haciendo un mayor énfasis, en otros folios insertos en la presente causa donde el ciudadano Jesús Lombardi representado en su debida oportunidad por el abogado Eduardo Osorio consignó un escrito ante el Ministerio Público donde solicitaba se realizara un inventario de los bienes existentes en las empresas CEPROCA, CEPROINCA y REDIDESCA que fueron objeto de apropiación con la manera encubierta de hacerlo utilizando para ello un Tribunal de Municipio para practicar una inspección realizada por los ciudadanos Ernesto Gómez Roo, Ricardo Gómez Roo y Gerardo González Ángel y la imposición de candados, que no le permitieron el acceso al ciudadano Jesús Lombardi y a sus empleados, solicitando en esa misma petición se le designaran dos empleados, para hacer el inventario general de todos sus bienes, los cuales rielan en los folios 426 y 427 de la segunda pieza de la causa.

En este sentido, refiere el impugnante que el Ministerio Público no evacuó la diligencia solicitada por el ciudadano Jesús Lombardi en su condición de víctima para terminar concluyendo en su solicitud de sobreseimiento, que el mismo no presentó recibos ni facturas, lo cual va en detrimento de la correcta investigación a la que se debe la representación del Estado en cada asunto sometido a su conocimiento, citando de seguidas el fallo de fecha 13.05.2011, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denunciando la violación de los artículos 26, 30, 51 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 182, 223, 225, 227 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

En sexto lugar denunció el impugnante, que el juzgado de instancia no motivó su pronunciamiento judicial, toda vez que no cumple con los fundamentos de hecho y de derecho que en reiterados fallos ha explanado el Tribunal Supremo de Justicia, violentando con ello el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Impugna en séptimo lugar el representante de la víctima, que el fallo de mérito incurre en el vicio de omisión de pronunciamiento en la participación de la concurrencia de personas en la comisión de un hecho punible en la causa, tal como lo señaló el ciudadano Jesús Lombardi en la denuncia formulada ante la Fiscalía 48 del Ministerio Público y en escritos posteriores ante la misma representación, así como de todos los testimonios insertos a las actas, motivos por los cuales se evidencia una flagrante violación al debido proceso y al alcance de la investigación, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que el delito de la perturbación a la posesión pacífica quedó ampliamente demostrado con la inspección judicial realizada por los ciudadanos Ernesto Gómez Roo, Ricardo Gómez Roo y Gerardo González Nagel de manera arbitraria, sin el consentimiento, participación ni notificación que se le hiciere al ciudadano Jesús Lombardi en representación de las empresas que ocupaban el lugar donde ocurrieron los hechos, y quien a través de los recibos de pago de CORPOELEC, del servicio eléctrico, demostró tener posesión pacifica del inmueble ocupado por sus actividades comerciales, violentando con ello el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 263 del Código Orgánico Procesal Penal y 83 y 84 del Código Penal Venezolano.

PETITORIO: El profesional del derecho CARLOS JAVIER CHOURIO, actuando con el carácter de apoderado judicial especial del ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, solicitó se admita y en consecuencia se declare con lugar el recurso de apelación presentado contra la decisión No. 6200-15, de fecha diez (10) de Julio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenando la remisión de la causa a la Fiscalía del Ministerio Público para quede cumplimiento a lo solicitado por las víctimas Jesús Lombardi y Jesús Maria Cubillán, en lo atinente de la solicitud del inventario de los bienes existentes la cual no fue proveída por el Ministerio Público y a la Apropiación del vehículo automotor identificado con anterioridad, procediendo posteriormente a las imputaciones penales respectivas.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho YESLIMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalia Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia y FLOREGMI GABRIELA COSCOROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Tercera en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Luego de citar los hechos objeto de controversia en el presente asunto, así como de citar las denuncias formuladas por el representante legal de la víctima, el Ministerio Público adujo que si bien es cierto que de los hechos denunciados por el ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCÁN, se pudo verificar que se estaba ante la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, no se debe obviar que del resultado exhaustivo de la investigación realizada por el despacho fiscal no se evidenciaron elementos suficientes que permitieran un acto conclusivo distinto al pronunciado, citando de seguidas lo expuesto por el autor JUAN ELIEZER RUIZ BLANCO, en su obra Código Orgánico Procesal Penal comentado, concordado y jurisprudenciado.

De igual forma, una vez que cita el fallo No. 3592, de fecha 19.12.2003, emanado de la Sala de Casación Penal, atinente a la facultad del Juez de Control de acordar o no el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, citando de igual forma el informe anual del Fiscal General de la República del año 2004, con respecto al mismo tema; el Ministerio Público refirió que la Jueza a quo al momento de proferir el fallo impugnado actuó en estricto apego al contenido de la norma adjetiva penal, debido a que no se contaba con elementos suficientes para incorporar a la investigación y mucho menos solicitar el enjuiciamiento de persona alguna, en virtud de que si bien, el ciudadano denunciante manifestó que el propietario del inmueble en el que funcionaba la empresa CEPOCECA, le impidió la entrada al galpón donde esta funcionaba, no es menos cierto que este hecho no puede ser visto como perturbador ni mucho menos como indicador de que el denunciante tenía la intención de apropiarse de los bienes muebles que en el sitio se encuentran, sino que todo lo contrario, el denunciado al hacer valer su derecho constitucional como lo es el de la propiedad, a pesar de tomar posesión del inmueble en cuestión, se trasladó con el Tribunal Tercero de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de dejar constancia de las condiciones en las que se encontraba el lugar y de los objetos que en el mismo se encontraban y colocó a disposición del denunciante los objetos que se encuentran en el lugar que a bien el mismo manifestó ser dueño.

PETITORIO: Las profesionales del derecho YESLIMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalia Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia y FLOREGMI GABRIELA COSCOROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Tercera en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho CARLOS JAVIER CHOURIO, actuando con el carácter de apoderado judicial especial del ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, y en consecuencia se confirme la decisión No. 6200-15, de fecha diez (10) de Julio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Versa el recurso de apelación contenido en actas, contra la decisión No. 6200-15, de fecha diez (10) de Julio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; la cual declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a favor de los investigados ERNESTO GOMEZ ROO, RICARDO GOMEZ y GERARDO GONZÁLEZ NAGEL, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del antes mencionado JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN.

En este sentido, el apoderado de la víctima impugnó el precitado fallo realizando las siguientes denuncias: 1) Adujo quien apela, que la omisión por parte del Ministerio Público de no investigar exhaustivamente los hechos y de no dar uso a la norma establecida en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, se tradujo en una conducta omisiva del tipo penal, toda vez que del análisis de las actas se evidencia que si bien es cierto el ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO es el presunto propietario del terreno donde funciona Expocerámica, también es cierto que dentro de este terreno funcionaba de forma pacífica las empresas CEPROCA, CEPROINCA y RESIDESCA propiedad del ciudadano JESÚS LOMBARDI, motivos por los cuales no podía el ciudadano Ernesto Gómez Roo hacer justicia con sus propias manos y practicar un desalojo arbitrario al establecimiento comercial de la víctima, apoderándose de los objetos muebles que se encontraren en el mismo, pues debió agotar las instancias u organismos competentes, para actuar en el presente caso por las vías legales, incurriendo con su actuar en el delito de perturbación pacífica a la posesión, y el delito de apropiación indebida calificada. 2) La segunda y tercera denuncia del apelante se basan en impugnar en forma reiterativa la presunta confesión de parte en la perpetración de un hecho punible realizada por el ciudadano Ernesto Gómez Roo, toda vez que a su criterio, al manifestar el mismo que los objetos presuntamente pertenecían al ciudadano Jesús Gabriel Lombardi Boscan, y de manifestar que el vehículo automotor marca Ford, modelo F-600, es de una tercera persona de nombre Jesús María Cubillán, implícitamente acreditó su participación en la comisión del delito de Apropiación indebida calificada, más aún cuando de manera notoria enmascaró su acción en una inspección judicial sin notificar a los ocupantes del lugar, en este caso al ciudadano Jesús Lombardi o a cualquiera de sus empleados que se encontraban en el lugar, apropiándose con dicha acción de los objetos que se encontraban en el mencionado galpón, por lo que en consecuencia el pronunciamiento de sobreseimiento dictado por la Jueza de instancia, violentó las normas previstas en los artículos 26, 49 y 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 41 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Como cuarta denuncia, el apelante impugna la inobservancia del Ministerio Público de hacer sus argumentos conforme a la investigación y conforme a derecho en la solicitud de sobreseimiento, toda vez que no evacuó la diligencia peticionada por la víctima referente a que se le designaran dos empleados, para hacer el inventario general de todos sus bienes, y poder comprobar que los mismos le pertenecían y eran de su propiedad, violentando con ello la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13.05.2011, referente a la no procedencia del sobreseimiento de la causa cuando el fiscal del Ministerio Público no ha practicado ninguna diligencia en la investigación. 4) Denuncia en quinto punto la defensa, la presunta omisión de pronunciamiento en que incurriese el Tribunal de instancia y la Fiscalía del Ministerio Público, al obviar emitir opinión con relación al pedimento de entrega de vehículo realizada por el ciudadano Jesús María Cubillán de un vehículo automotor marca Ford, modelo F-600. 5) Como sexta denuncia la representación fiscal manifestó que el juzgado de instancia no motivó su pronunciamiento judicial, toda vez que no cumple con los fundamentos de hecho y de derecho que en reiterados fallos ha explanado el Tribunal Supremo de Justicia, violentando con ello el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 6) En séptimo lugar el representante de la víctima, denunció que el fallo de mérito incurre en el vicio de omisión de pronunciamiento en la participación de la concurrencia de personas en la comisión de un hecho punible en la causa, tal como lo señaló el ciudadano Jesús Lombardi en la denuncia formulada ante la Fiscalía 48 del Ministerio Público y en escritos posteriores ante la misma representación, así como de todos los testimonios insertos a las actas, motivos por los cuales se evidencia una flagrante violación al debido proceso y al alcance de la investigación, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que el delito de la perturbación a la posesión pacífica quedó ampliamente demostrado con la inspección judicial realizada por los ciudadanos Ernesto Gómez Roo, Ricardo Gómez Roo y Gerardo González Nagel de manera arbitraria, sin el consentimiento, participación ni notificación que se le hiciere al ciudadano Jesús Lombardi en representación de las empresas que ocupaban el lugar donde ocurrieron los hechos.

Al respecto, una vez analizados los alegatos de la parte recurrente la Sala para decidir procede a pronunciarse en principio sobre la sexta denuncia del apelante, atinente a que el juzgado de instancia no motivó su pronunciamiento judicial, toda vez que no cumplió con el examen pormenorizado de los fundamentos de hecho y de derecho que en reiterados fallos ha explanado el Tribunal Supremo de Justicia, no analizando de forma lógica la solicitud de la representación fiscal quien, estimó que los hechos investigados, mediante los elementos de convicción en la fase de investigación, no constituían en el tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, por lo que en consecuencia produjo en el ánimo de la juzgadora de instancia indefectiblemente una decisión carente de fundamentos que no expone los motivos y razones por las cuales a su juicio el hecho objeto del proceso no se cometió, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con ello el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido este Tribunal realiza los siguientes pronunciamientos:

Ha señalado esta Alzada en reiterados pronunciamientos, que el presupuesto que fundamenta el inicio de todo proceso penal es la presunta comisión de un delito, siendo que a partir del instante en que se produce la formal apertura de la causa, comienza la realización de diligencias tendientes a confirmar que el hecho que motiva la puesta en funcionamiento del sistema de administración de justicia, efectivamente constituye una conducta delictiva, antijurídica y reprochable al presunto sujeto activo del hecho investigado.

En ese primer período investigativo se tiende también a determinar quienes han intervenido en la comisión de ese hecho, así como los distintos grados de participación del sujeto activo en los acontecimientos, constituyéndose en consecuencia la fase preparatoria del proceso penal, como período fundamental para la determinación del ilícito penal.

Desde entonces, y durante el transcurso del trámite del proceso, pueden surgir elementos que demuestren con certeza que el acontecimiento investigado realmente no ha existido, que el hecho en cuestión no configura un delito, o que la persona sospechada de participar en él, nada tiene que ver con el asunto.

Dicho lo anterior, de las actas que constan al presente asunto, se desprende que el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a favor de los investigados ERNESTO GOMEZ ROO, RICARDO GOMEZ y GERARDO GONZÁLEZ NAGEL, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del antes mencionado JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, por considerar que el hecho objeto de controversia no se realizó, fundamentándose en las siguientes argumentos:

“…(omisis)…Ahora bien, el sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que determina el fin del proceso, por la comprobación de que el hecho punible investigado o no existió, o de haber existido, no puede atribuírsele al imputado de forma alguna, lo que la doctrina ha denominado sobreseimiento negativo, o bien porque habiéndose acreditado la existencia del hecho punible y la participación del imputado, el hecho no es típico, o no es antijurídico o concurren causas de inculpabilidad o de no punibilidad del imputado, situación denominada por la doctrina como sobreseimiento positivo.

Ahora bien, siendo el Fiscal del Ministerio Público, el titular de la acción penal, es quien está obligado a ejercerla, desarrollando para ello, los trámites que correspondan según la investigación desplegada. Dicha titularidad permite, como parte de buena fe, pronunciar su apreciación al caso, en cuanto a las diligencias de investigación pertinentes a cada caso y sobre los avances o frutos obtenidos de las mismas para así determinar si hay o no hay delito y llegar a la conclusión de la averiguación, todo ello en atención al cúmulo probatorio obtenido como resulta de la investigación. Por lo que, podemos concluir que el Sobreseimiento es un acto conclusivo de la fase preparatoria que se materializa mediante una solicitud motivada que hace el Fiscal del Ministerio Público al Juez de Control, por los motivos señalados en el Código Orgánico Procesal Penal.

Del estudio minucioso y exhaustivo de las actuaciones que sustentan la solicitud Fiscal se evidencia que no existen elementos de convicción para determinar que exista delito alguno, pues la acción que dio inicio a la investigación NO SE REALIZÓ, es decir, que no se subsume bajo ningún tipo penal que establezca la legislación venezolana como delito, toda vez que no existe sujeto activo y no pudiendo promover ninguna diligencia en contra de las personas investigadas y además el ciudadano ERNESTO GOMEZ ROO ESTA DISPUESTO A ENTREGAR EL LOCAL, es por lo que este (sic) Juzgadora considera, que lo procedente y ajustado a Derecho es acordaren el dispositivo de la presente sentencia el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo contenido en el artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, Toda vez que ha quedado demostrado que EL HECHO OBJETO DEL PROCESO NO FUE COMETIDO POR LOS INVESTIGADOS ERNESTO GOMEZ ROO RICARDO GOMEZ ROO Y GERARDO GONZALEZ NAGEL YA QUE NO SE REALIZO Y NO HAY DELITO en perjuicio de la victima (sic) JESUS GABRIEL LOMBADI BOSCAN concluyendo entonces el tribunal que no existe responsabilidad penal alguna que imputar a LOS INVESTIGADOS. ASÍ SE DECIDE… (omisis)…”

Ahora bien, considera pertinente, este Tribunal colegiado realizar un recorrido procesal al presente asunto a los fines de fijar los hechos objeto de controversia judicial, por lo que a tal efecto se observa:

• En fecha 02.10.2012, el ciudadano RICARDO CRUZ RINCON, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), propiedad del ciudadano HUGO GOMEZ ARELLANO, solicita la inspección judicial del inmueble ubicado en la Calle 28ª-50, las Lágrimas, Sector Los Postes Negros, No. 87ª-50, galpón central, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo del estado Zulia. (Folios 56 al 60 de la pieza principal 1).
• En fecha 15.10.2012, el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, realizó inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1428 del Código Civil, donde se dejó constancia de la infraestructura y de los objetos que se encontraban en dicho lugar, realizando el despacho judicial un inventario detallados de los bienes que allí se encontraban, fijando fotográficamente los mismos. (Folios 86 al 104 de la pieza principal 1).
• En fecha 28.01.2013, el ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, en su carácter de representante legal de la empresa CENTRO DE PRODUCTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN C.A siglas “CEPROCA”, interpone denuncia formal ante la fiscalía del Ministerio Público (Folios 1 y 2 de la pieza principal 1).
• En fecha 07.02.2012, la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público del estado Zulia, emite orden de inicio de la investigación (Folios 105 y 106 de la pieza principal 1).
• En fecha 19.02.2013, el ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, en su carácter de representante legal de la empresa CENTRO DE PRODUCTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN C.A siglas “CEPROCA”, amplía la denuncia ante el Cuerpo de investigaciones Cíentíficas, Penales y Criminalisticas. (Folios 126 al128 de la pieza principal 1).
• En fecha 24.04.2013, funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Cíentíficas, Penales y Criminalisticas, levantaron Acta de Investigación Penal e Inspección técnica de sitio, en el inmueble ubicado en la Calle 28ª-50, las Lágrimas, Sector Los Postes Negros, No. 87ª-50, galpón central, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo del estado Zulia, donde se encuentra ubicada la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), propiedad del ciudadano HUGO GOMEZ ARELLANO. (Folios 253 al 263 de la pieza principal 1).
• En fecha 03.07.2013, el ciudadano ERNESTO GOMEZ ROO, en su carácter de accionista y representante legal de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), por ante escrito dirigido a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, manifiesta lo siguiente:
“…(omisis)…Es el caso ciudadano Fiscal que ni mi representada ni mi persona tenemos interés alguno en los bienes muebles que se alega se encuentran en el inmueble propiedad de EPOCECA, los cuales manifiesta el denunciante son de su propiedad.
De esta manera, al denunciante en todo momento se le ha expresado por mi parte y la de mi representada la mejor disposición pata facilitarle que retire los objetos que reclama, sin embargo y a pesar de nuestros esfuerzos, éste siempre para el momento de concretar dicho retiro se ha negado a materializar efectivamente el mismo; inclusive, en reiteradas oportunidades se ha tratado de mediar con él o con alguno de los numerosos abogados que manifiestan su representación, y aún así ha resultado infructuosa la materialización del retiro.
Es por ello que por medio del presente escrito le expreso en nombre de EPOCECA y en el mío propio la mayor disposición para que el ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, o quien él autorice formalmente, proceda a retirar de forma inmediata los objetos que él señala como propios y de los cuales demuestre su titularidad…(oasis)…”. (Folios 270 al 272 de la pieza principal 2).

• En fecha 21.08.2013, rinde entrevista por ante la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público el ciudadano ERNESTO GOMEZ ROO, en su carácter de accionista y representante legal de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), quien manifestó lo siguiente:
“Comparezco por ante este Despacho Fiscal con la finalidad de ratificar el escrito presentado por mi persona en fecha 03-07-2013, a través del cual manifiesto mi disposición de hacer entrega al ciudadano JESÚS LOMBARDI, de los objetos que se encuentran en el galpón ubicado en cale 28A (Las Lágrimas) N° 87A-50, Sector Postes Negros, parroquia Cacique Mara, de su propiedad tales como…(omisis)… y el cual pongo a disposición del Ministerio Público a los fines de que se le entregue a su propietario…(omisis)… producto de la culminación de esta relación se le solicitó al individuo que por favor sacara sus cosas del inmueble puesto que tenía más de res años en estado de abandono, ante la negativa de él de querer sacar sus bienes del inmueble decidimos hacer una inspección judicial para dejar constancia del estado de abandono del que se encontraba el inmueble y los bienes que en él se encontraban, él se niega a sacar los bienes puesto que está utilizando como herramienta la no desocupación del galpón en su proceso de divorcio con mi hermana, lo que pasa es que la compañía está a nombre de mi hermano RICARDO JOSÉ GÓMEZ ROO y de mi persona, y no de mi hermana, nosotros queremos ratificar nuestra disposición de hacer entrega inmediata al señor JESÚS LOMBARDI de los enseres de su propiedad que se encuentran en mi galpón. Es todo”. (Folio 344 y 345 de la pieza principal 2).

• En fecha 19.09.2013, el ciudadano ERNESTO GOMEZ ROO, en su carácter de accionista y representante legal de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), por ante escrito dirigido a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, manifestó lo siguiente:
“…(omisis)…Conforme a investigación que cursa en ese despacho fiscal a su cargo a la cual se dio inicio por denuncia interpuesta en mi contra por el ciudadano JESUS GABRIEL LOMBARDI BOSCÁN, con quien me une un parentesco de afinidad al estar casado con mi hermana la ciudadana MARIA CORINA GÓMEZ ROO, conforme a escrito presentado en fecha 23 de agosto de 2013, ratifico en nombre de EPOCECA y en el mío propio en no tener interés alguno en los bienes muebles los cuales manifiesta el denunciante son de su propiedad y que se alega se encuentran en el inmueble propiedad de mi representada, sin ningún tipo de título o autorización alguna de la referida sociedad mercantil que presido.”. (Folios 347 al 350 de la pieza principal 2).

• En fecha 07.02.2014, el Cuerpo de investigaciones Cíentíficas, Penales y Criminalisticas, realizó nuevamente en las instalaciones de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), ubicada en la Calle 28ª-50, las Lágrimas, Sector Los Postes Negros, No. 87ª-50, galpón central, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo del estado Zulia, Inspección Técnica de, en la cual se dejó constancia del lugar y de los objetos que en ella se encontraba. Folios 368 al 379 de la pieza principal 2).
• En fecha 27.08.2014, el ciudadano ERNESTO GOMEZ ROO, en su carácter de accionista y representante legal de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), por ante escrito dirigido a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, manifestó lo siguiente:
“…(omisis)…Ahora bien, una vez más ratifico en nombre de EPOCECA y en el mío propio en no tener interés alguno en los bienes muebles los cuales manifiesta el denunciante son de su propiedad y que se alega se encuentran en el inmueble propiedad de mi representada, sin ningún tipo de título o autorización alguna de la referida sociedad mercantil que presido.”. (Folios 380 al 383 de la pieza principal 2).
• En fecha 30.04.2014, funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Cíentíficas, Penales y Criminalisticas, realizaron experticia de vaciado de contenido a los discos duros ubicados en la empresa EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA). (Folios 385 al 394 de la pieza principal 2).
• En fecha 06.08.2014, el ciudadano ERNESTO GOMEZ ROO, en su carácter de accionista y representante legal de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), por ante escrito dirigido a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, manifestó lo siguiente:
“…(omisis)…Ahora bien, una vez más ratifico en nombre de EPOCECA y en el mío propio en no tener interés alguno en los bienes muebles los cuales manifiesta el denunciante son de su propiedad y que se alega se encuentran en el inmueble propiedad de mi representada, sin ningún tipo de título o autorización alguna de la referida sociedad mercantil que presido.”. (Folios 396 al 399 de la pieza principal 2).

• En fecha 12.09.2014, la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, acumuló los expedientes fiscales N° MP-47.155-2013, correspondiente a la denuncia interpuesta por el ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, en fecha 28.01.2013, por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, con las actuaciones N° MP-186.761-2013, correspondiente a la denuncia interpuesta por el ciudadano JESÚS MARÍA JIMENEZ CUBILLAN, titular de la cédula de identidad No. V.-10.452.364, consignada en fecha 06.05.2013, por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público. (Folio 405 de la pieza principal 2).
• En fecha 06.05.2013, el ciudadano JESÚS MARÍA JIMENEZ CUBILLAN, titular de la cédula de identidad No. V.-10.452.364, solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 51 y 55 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se inicie Investigación Penal correspondiente y se giren instrucciones pertinentes a los fines de esclarecer la situación de negativa de entrega de su vehículo MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR ROJO, PLACA 949LAJ, el cual es de su propiedad según registro de Vehículo No. 24982167, por parte de los ciudadanos Ernesto Gómez Roo y Ricardo Gómez Roo, quienes fungen como Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA). (Folios 406 al 410 de la pieza principal 2)
• En fecha 03.03.2014, funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de Maracaibo (Polimaracaibo), realizan acta policial en la cual manifiesta haber practicado una serie de diligencias a solicitud del Ministerio Público. (Folios 414 y 415 de la pieza principal No. 2).
• En fecha 30.11.2013, rinde entrevista en ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO, en su carácter de representante legal de la empresa EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA).
• En fecha 02.12.2014, el ciudadano ERNESTO GOMEZ ROO, en su carácter de accionista y representante legal de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), por ante escrito dirigido a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, manifestó lo siguiente:
“…(omisis)…Ahora bien, una vez más ratifico en nombre de EPOCECA y en el mío propio en no tener interés alguno en los bienes muebles los cuales manifiesta el denunciante son de su propiedad y que se alega se encuentran en el inmueble propiedad de mi representada, sin ningún tipo de título o autorización alguna de la referida sociedad mercantil que presido.”. (Folios 430 al 433 de la pieza principal 2).
• En fecha 10.06.2015, la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, solicitó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el hecho que dio origen a la investigación no se realizó. (Folios 443 al 453 de la pieza principal 2).
• En fecha diez (10) de Julio de 2015, mediante decisión signada bajo el No. 6200-15, el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; la cual declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a favor de los investigados ERNESTO GOMEZ ROO, RICARDO GOMEZ y GERARDO GONZÁLEZ NAGEL, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del antes mencionado JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN. (Folios 455 al 462 de la pieza principal No. 2).

Del recorrido procesal anterior se evidencia, que efectivamente en fecha 15.10.2012, el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, realizó inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1428 del Código Civil, en las inmediaciones del inmueble ubicado en la Calle 28ª-50, las Lágrimas, Sector Los Postes Negros, No. 87ª-50, galpón central, Parroquia Cacique Mara, Municipio Maracaibo del estado Zulia, donde funciona la Sociedad Mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), propiedad de los denunciados ERNESTO GÓMEZ ROO y RICARDO GÓMEZ, y donde a su vez dentro de dichas instalaciones funcionan las empresas CENTRO DE PRODUCTOS PARA LA CONSTRUCCIÓN C.A siglas “CEPROCA”, CENTRO DE PRODUCTOS E INSTALACIONES PARA LA CONSTRUCCIÓN C.A “CEPROINCA” y la empresa DISTRIBUDORA DE DESECHOS SÓLIDOS C.A, siglas “REDIDESCA”, de la cual es propietario su patrocinado JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, víctima en el presente asunto, quien dentro de dichas instalaciones poseía una serie de objetos como: computadoras, escritorios equipos de oficina, archivos, entre otros, así como también se encontraba un vehículo MARCA FORD, MODELO F-600, COLOR ROJO, PLACA 949LAJ, presuntamente propiedad del ciudadano JESÚS MARÍA JIMENEZ CUBILLAN, evidenciando estas juzgadoras que una vez efectuada dicha inspección judicial uno de los presuntos imputados ERNESTO GÓMEZ ROO cambió las cerraduras que dan acceso a dicho inmueble, impidiendo con tal acción por vía de consecuencia a la víctima JESÚS GABRIEL LOMBARDI, acceder a los objetos presuntamente reclamados como de su propiedad.

En este sentido, evidencia ésta alzada, que si bien es cierto a lo largo de la investigación el ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO, en su carácter de accionista y representante legal de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), formuló varios escritos dirigidos a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, donde manifestó su intención de entrega de los objetos a sus reclamantes y que no tenía interés alguno en los mismos, no menos cierto resulta, que su accionar en fecha 15.10.2012, al momento de practicarse la inspección judicial de su inmueble, y posteriormente cambiar las cerraduras que dan acceso al mismo, no entregando los objetos presuntamente de la víctima y de los terceros en el proceso; configuró de forma automática la figura del tipo penal previsto en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468 del Código Penal, atinente a la figura de la Apropiación Indebida Calificada, toda vez que al mantenerlos bajo disposición en su inmueble coartó el derecho de propiedad que efectivamente asiste a sus presuntos propietarios.

De esta forma considera ésta Alzada conveniente citar el contenido de los artículos 466 y 468 del Código Penal, referentes al tipo penal de Apropiación Indebida Calificada, que a tal efecto establecen:

“Artículo 466. El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada.

Artículo 468. Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio.”.

Asimismo el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana”, con respecto a este tipo penal, ha manifestado lo siguiente:
“…(omisis)…De conformidad con esta disposición, el delito de apropiación indebida resulta agravado o calificado y el procedimiento se seguirá de oficio, como delito de acción pública, cuando la entrega de la cosa o el hecho de confiarla a otro ha tenido lugar en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario o cuando ello haya tenido lugar por causa de depósito necesario.

La consignación de la cosa o su entrega en confianza, según el texto de la ley y la doctrina, debe levarse a cabo por diversas razones que, como dice Crivellari, implican una relación de necesidad que, agrava el delito, porque éste se lleva a cabo violando un especial deber de fidelidad, por la facilidad mayor para entrar en posesión de la cosa.

En otras palabras, en este caso, la agravación opera, porque la entrega de la cosa o el hecho de confiarla a otro se ha verificado por la necesidad impuesta a una persona de relacionarse con otra por su profesión, oficio, industria o comercio, aunque la persona hubiese podido, en teoría, escoger a otro. Se trata así, de la necesidad hecha patente por la relación de confianza en otro y por el cumplimiento del deber de éste, por su oficio o profesión, siendo entonces lo importante que se manifieste esa necesidad que surge de la relación o la cualidad de la persona en la que se confía, no bastando simplemente que su condición o cualidad haya sido una mera ocasión para confiar la cosa…(omisis)…” (Pags. 179 y 180). (Negrillas de esta Alzada).

En sintonía con el tenor anterior, los profesionales del derecho Hernando Grisanti Aveledo y Andrés Grisanti Franceschi, en su “Manual de Derecho Penal”, Parte especial, Décima Séptima Edición, explanó lo siguiente:

“…(omisis)…El fundamento de la calificante radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista. Por eso, la apropiación indebida calificada acarrea mayor pena que la simple. Además, la apropiación indebida calificada es un delito de acción pública, a diferencia de la simple…(omisis)… (Pag. 343) “.

Precisado lo anterior, consideran quienes aquí suscriben que el fallo emanado del juzgado de instancia, adolece del vicio de inmotivación, toda vez que la Juzgadora de instancia, procedió a establecer que los hechos objeto del proceso no se realizaron, sin tomar en consideración todo el acervo de elementos de convicción propuestos inicialmente por la Fiscalía del Ministerio Público, para realizar la subsunción de la conducta de los ciudadanos ERNESTO GOMEZ ROO, RICARDO GOMEZ y GERARDO GONZÁLEZ NAGEL, en la presunta comisión del tipo penal de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 462 en concordancia con el artículo 468 del Código Penal, produciendo en consecuencia un fallo que no se ajusta a derecho y que consecuencialmente no establece los motivos que conllevaron a la instancia al dictado de la misma.

Sobre este punto el Autor Gabriel Darío Jarque, en su obra titulada “El Sobreseimiento en el Proceso Penal”, Ediciones de Palma, 1997, con respecto a la motivación del Sobreseimiento, ha establecido lo siguiente:
“…(omisis)…Justo es que las partes del proceso –cuanto menos- puedan conocer los motivos que llevan al magistrado –o al tribunal, en su caso- a adoptar la decisión en un sentido determinado, y por ello los fundamentos del auto de sobreseimiento han de ser claros, evidenciando con contundencia la convicción de certeza del juez respecto de la concurrencia de la causa de que se trate.
La motivación que debe contener el auto de sobreseimiento, es un requisito esencial a los fines de la tutela de los derechos y garantías fundamentales, tales como la defensa en juicio y el debido proceso…(omisis)…”. (Pag 4).

Al respecto, debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1678, de fecha 29.11.2013, con respecto al vicio de inmotivación explanó lo siguiente:
“…(omisis)…En tal sentido, ha dicho este máximo Tribunal que la sentencia resulta inmotivada cuando el sentenciador incurre en alguna de las siguientes hipótesis: a) si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; b) cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida, o con las excepciones o defensas opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecida la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; d) los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y e) cuando el juez incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba”; supuestos estos que no se materializaron en la sentencia de la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuya impugnación se persigue con el presente amparo…(omisis)…”.

Por ello, en el caso sub-examine, aprecia esta Sala de Alzada, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que la Jueza a quo, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión de forma motivada, pues las conclusiones a la que arribó, se verifican insuficientes para decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó, cuando contrariamente se evidencia de actas que la conducta asumida por el ciudadano ERNESTO GÓMEZ ROO, en su carácter de accionista y representante legal de la sociedad mercantil EXPOCERÁMICA C.A (EPOCECA), en fecha 15.10.2012, al momento de practicarse la inspección judicial de su inmueble, y posteriormente cambiar las cerraduras que dan acceso al mismo; podrían configurar una conducta antijurídica prevista en el tipo penal previsto en el artículo 466 en concordancia con el artículo 468 del Código Penal, atinente a la figura de la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, toda vez que al no entregar los objetos presuntamente de la víctima y de los terceros en el proceso y al mantenerlos bajo disposición en su inmueble coartó el derecho de propiedad que efectivamente asiste a sus presuntos propietarios.

En ese sentido la decisión emitida debe establecer de manera razonada los motivos que dieron origen a la misma, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en los fallos dictados, se coloca a las partes en un estado de incertidumbre, que cercena su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarca una respuesta efectiva y motivada de sus pedimentos.

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Acorde con tal apreciación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 144, de fecha 10.05.2013, ha señalado:

“...(omisis)…La motivación de una sentencia consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal)..(omisis)...”.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 186, de fecha 04.05.2006, acorde con la anterior afirmación señaló:

“… (omisis)…El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…(omisis)…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, en la presente causa se advierte una clara violación a la tutela judicial efectiva, representada en la falta de motivación del fallo emitido, vulnerando el debido proceso que asiste a las partes en la causa, por lo que se hace obligatorio declarar LA NULIDAD DEL FALLO dictado por el Juzgado de instancia, y ordenar que un órgano subjetivo diferente, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de sobreseimiento peticionada por la Fiscalía del Ministerio Público, prescindiendo del vicio señalado en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Por último, esta Alzada vista la nulidad decretada en la presente causa, estima inoficioso entrar a analizar el resto de las infracciones denunciadas por el recurrente; al haberse ordenado se dictara un nuevo pronunciamiento por un Órgano Subjetivo diferente. ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho CARLOS JAVIER CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 46.641, actuando con el carácter de apoderado judicial especial del ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN, portador de la cédula de identidad No. 9.755.243; contra la decisión signada bajo el No. 6200-15, de fecha diez (10) de Julio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; la cual declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a favor de los investigados ERNESTO GOMEZ ROO, RICARDO GOMEZ y GERARDO GONZÁLEZ NAGEL, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del antes mencionado JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN; y en consecuencia se ANULA la decisión recurrida, ordenando que un órgano subjetivo diferente, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de sobreseimiento peticionada por la Fiscalía del Ministerio Público, prescindiendo del vicio señalado en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho CARLOS JAVIER CHOURIO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 46.641, actuando con el carácter de apoderado judicial especial del ciudadano JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión No. 6200-15, de fecha diez (10) de Julio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; la cual declaró con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, a favor de los investigados ERNESTO GOMEZ ROO, RICARDO GOMEZ y GERARDO GONZÁLEZ NAGEL, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, cometido en perjuicio del antes mencionado JESÚS GABRIEL LOMBARDI BOSCAN.

TERCERO: SE ORDENA a un órgano subjetivo diferente, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de sobreseimiento peticionada por la Fiscalía del Ministerio Público, prescindiendo del vicio señalado en la presente decisión.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los tres (3) días del mes de Mayo del año dos mil diecisiete (2017). 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS SILVIA CARRÓZ DE PULGAR
Ponente
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 151-16, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Suscrito Secretario de la Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000100. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los tres (3) días del mes de Mayo de dos mil dieciséis (2016).
EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ